　近年、労働者派遣システムの周辺が法政策の大きな問題となっている。しかしながら、特にマスコミ報道や政治家の認識は、偽装請負がケシカランとか、日雇い派遣を禁止すべきだといった、いささか近視眼的リーガリズムに偏している嫌いがある。これらがいわゆる就職氷河期世代の就業形態としてワーキングプアの一形態となっているのは確かだが、請負をやめて派遣に切り替え、日雇い派遣を直用の日雇いにすれば、ワーキングプアがなくなるわけではなかろう。対処すべき社会学的問題と法制度論を実証的論理なしに安易につなげると、大山鳴動して･･･ということになりかねない（これは、企業がワーキングプアという社会学的問題に対処すべき責任が重大であるということとは別問題である）。

　一方、労働者派遣法の法政策については、これまで規制緩和が一方的に推し進められてきたが、社会の雰囲気の変化もあって、規制強化論がかなり強まってきている。このこと自体は、ある意味で当然であろう。ただ、その規制強化論のかなりの部分が、かつての業務限定に戻せとか、登録型派遣を禁止せよといった、後ろ向きのものにとどまり、派遣法の基本構造自体を労働者保護的なものにいかに変えていくかという姿勢が（ないわけではないが）乏しい嫌いがある。

　その前に、民間職業紹介事業や労働者派遣事業といった労働力需給サービスに関わる事業の位置づけが過去１００年間どのように移り変わってきたかを一瞥しておこう。一言で言えば、かつて放任から規制・禁止へといったん大きく転換した法政策が、再び緩和・自由化へと大きく方向転換された。これは日本だけでなく、ドイツやフランスを始めとするヨーロッパ大陸諸国でも同様であり、ＩＬＯ条約という形で国際基準としても明確にその転換を位置づけることができる。この法政策の転換は、戦前の自由主義の時代から戦中戦後の社会主義の時代を経て近代主義の時代に落ち着き、やがて経済成長が低下するにつれて市場主義の風が吹き始めるという、前回に概観したような大きな時代の流れに対応している。社会主義の時代に民間の労働市場サービスが規制・禁止され、それが近代主義の時代にも維持されたが、市場主義の浸透ともにその緩和が進むという流れである。

　具体的に見てみよう。１９１９年のＩＬＯ第１号勧告が有料・営利の職業紹介所の設立禁止を勧告した直後、１９２１年の職業紹介法によって営利職業紹介事業が許可制となり、１９３８年の職業紹介法改正により労務供給事業も許可制となった。この労務供給事業が労働者派遣事業の前身である。さらに、１９４０年の従業者移動防止令、１９４１年の労務調整令などにより、労務供給契約による労働者の使用が大幅に制限された。そして戦後１９４７年の職業安定法によって、労働者供給事業はほとんど禁止された。「ほとんど」というのは、労働組合が行う無料の労働者供給事業だけは認められたからであるが、それ以外はことごとく禁止されたのである。あまつさえ、たとえ契約が請負の形式であっても、労働力を主体とする作業は労働者供給事業として禁止するという極めて厳しい姿勢がとられた。これは有料の職業紹介事業は原則として禁止すべきとする１９４９年のＩＬＯ第９６号条約の思想を反映している。

　その後、日本でもヨーロッパと同様、高度成長期にアメリカから労働者派遣事業が進出してきて、やがてその影響で規制緩和が進んでいくことになるのであるが、その緩和の仕方に無視し得ない差があった。即ち、ヨーロッパでは、労働者派遣事業を認める以上は、特段に対象業務を限定することなく、もっぱら派遣労働者の保護を目的とした立法が行われた。ドイツでは建設業務に於ける労働者派遣事業を禁止するというネガティブリスト方式がとられたが、日本のようなポジティブリスト方式を採用した国は一つもない。これは、日本では石油ショックに対する対応として１９８０年代を中心とする企業主義の時代を通過することになったことがその背景にある。すなわち、企業レベルの共同性を強調し、日本的雇用慣行を高く評価する法政策が中心となった企業主義の時代のまっただ中の１９８５年に、それまで禁止されていた労働者派遣事業を解禁する立法を行うという形をとったために、日本的雇用慣行との関係で労働者派遣事業をどう位置づけるべきかということが立法政策の大きな課題となり、次回以降に述べるようないささか無理のある理屈を弄してまでも、日本的雇用慣行に影響を及ぼさないような専門的技術的職業に限定して労働者派遣事業を認めるという建前を作り上げることとなった。いわゆるポジティブリスト方式である。

　しかし、労働市場サービスに係る規制緩和の波がＩＬＯにも及び、１９９７年に労働市場サービス業を原則自由化する第１８１号条約が採択されるに至り、日本の法制も１９９９年の改正でいわゆるネガティブリスト方式に転換した。これにより原則としてどの職業についても労働者派遣することができることとなったが、派遣期間に１年(２００３年改正により３年)といおう上限が課せられた。とはいえ、実はその転換は不徹底であり、今なおポジティブリスト方式の色彩が強く残っている面がある。そして、近年、労働者派遣システムをめぐる社会問題が数多く指摘されるようになるにつれ、それを再びポジティブリスト方式に回帰することによって解決すべきだという見解も述べられるようになっている。

　しかしながら、企業主義の時代に、企業の正規労働者として終身雇用慣行の中にある者をもっぱら保護すべき対象として考案されたポジティブリスト方式を、これからの(前回提示した言葉を用いれば)連帯主義の時代にそのまま適用することはできないと考えるべきである。市場主義の時代の行き過ぎによる弊害を解決する道筋は、企業主義の時代の正規労働者保護への回帰ではなく、むしろ企業主義の時代にもその後の市場主義の時代にもあまり顧みられることの少なかった、派遣労働者自体の派遣労働者としての保護という方向にこそ向かうべきであると思われる。

　以下では、派遣労働者保護という観点から、現行の労働者派遣システムのあり方自体を根本的に再検討し、これからの労働者派遣法制を展望してみたい。今までの労働者派遣をめぐる規制緩和派と規制強化派の対立図式とはかなり異なった次元での問題提起を行うことになるので、読者には大きな違和感を感じさせることになると思うが、しばらく辛抱してお付き合い願いたい。

　まずは、一昨年以来マスコミ報道を契機に大きな社会問題となった「偽装請負」について再検討してみよう。「偽装請負」という概念は、請負と労働者派遣とは別物であり、きれいに区分できるという考え方に立脚している、現在のその根拠はいわゆる労働者派遣と請負の区分基準告示（1986年）であるが、その考え方は1948年の職業安定法施行規則における労働者供給と請負の区分に遡る。これは、1947年の職業安定法によって、（労働組合を除き）すべての労働者供給事業が禁止されたことを前提として、請負と称していても実態が労働者供給であれば禁止するという政策のために設けられたものである。

　さらに遡れば、実は、戦前の語法では、労務供給事業も請負の一種であった。法制上も、商法は営業的商行為として「作業または労務の請負」（第502条）を挙げていた。これに対し、商行為ではない民事上の契約類型として、民法は「請負」を「仕事を完成すること」と定義していたが、これは自らの労務提供契約として「雇傭」との関係における概念整理であって、他人の労務を提供するという商行為は「仕事を完成すること」ではなくても商法上においては「請負」であったのである。1948年の職業安定法施行規則は、このような労務請負か作業請負かという問題を、労働者供給か請負かという語法で規定した。

　しかしながら、労務請負と作業請負は実際には連続的であり、きれいに峻別できるわけではない。一方の極には、全く個別作業ごとに労働者一人ひとりを供給するという典型的な労務請負がある。この場合、当該供給労働者一人ひとりがその事業場の指揮命令下に置かれる。他方の極には、ある事業場の事業全体をまるごと一つの作業集団に請け負わせるという典型的な作業請負がある。この場合、当該事業を請け負った以上、その内部に指揮命令は及ばない。しかしながら、その中間にはある事業場の事業の一部であってある程度組織的にまとまった単位を請け負わせるという形態がある。この場合、どの程度のまとまりかによって、指揮命令の状況は変わるであろう。それをグループで労働者供給され、グループ内部ではリーダーが指揮命令すると同時にグループ全体としては事業場から指揮命令されていると捉えるのか、当該グループで作業を請け負い、グループ内でリーダーが指揮命令すると同時に、グループ全体としては事業場から「指示」を受けていると考えるのかは、一義的に決まるものではなかろう。

　それをあえて決めなければならないのは、両者への法規制に違いがあるからである。労働者供給事業禁止時代にはそれはやむを得ないものであった。しかし、労働者派遣事業も請負も合法的である現在、むしろ問うべきは両者の法規制の違いに合理性があるか否かである。それは、必ずしも、労働者派遣事業が過剰規制であるということのみを意味するわけではない。むしろ請負といえば無規制でよいのか、という点こそ問われるべきであろう。請負も一種の労務提供契約であるという観点から、改めて現在の法規制の体系を再考すべきではなかろうか。まさに、御手洗会長が経済財政諮問会議で述べたように「請負法制に無理がありすぎる」のである。

　この無理は、実は現行法制下においてもいくつかのところでほころびを見せている。上記区分基準告示が業務遂行、労働時間、秩序維持の指示はことごとく請負業者がせよと求める一方で、2005年労働安全衛生法は製造業の元方事業者に作業間の連絡調整や合図の統一などの措置を義務づけている。もちろん論理的に矛盾するわけではないが、指揮命令と誤解されないようにできるだけ接触しないようにせよという要請と、安全衛生のためにきちんと接触せよという要請は、現場レベルでは整合的ではない。

　建設業においては、むしろ従来から請負であっても（請負であるから?）元方事業者が安全衛生上の使用者責任を果たせという法制が整備されてきている。建設業は戦前から重層請負で事業が行われてきており、それを前提とした形で、労災補償責任自体が元請事業者に課せられている（労基法第87条）。一方で、労働者派遣法では、労災補償責任は派遣先ではなく派遣元と整理されている。安全衛生に本来的責任があるはずの派遣先が労災補償責任を免れ、原則上安全衛生責任はないはずの請負業者に労災補償責任があるという、奇妙な逆転現象が発生しているのである（この矛盾が見事にほころびたのが、2005年の建設労働法による派遣事業の制度設計であるが、くわしくは濱口別稿「労働者派遣と請負の間－建設業務と製造業務－」(季刊労働法第209号)を参照されたい)。

　労基法第87条は戦前の労働者災害扶助法に遡るが、実は工場法においても、雇傭関係の有無にかかわらず、請負業者の連れてきた職工を工場主の職工として法を適用せよと通達していた。この請負は、労務請負、作業請負双方を含む。それが戦前の常識であったわけである。この常識が失われたのは、戦後労働者供給事業が禁止されたため、真剣に考える必要がなくなったためであろう。ただ、建設業においては、事実上労務下請という限りなく労働者供給事業に近い事業形態を請負であると称してきたため、労災補償責任を元請事業主が負うという、現実に対応する法制度が生き残ってきた。今日の製造業その他における請負問題を考える上で役に立つのは、むしろこの戦前以来の常識の方であるように思われる。

　次回以降に述べる労働者派遣制度の見直しと関連するが、大きな方向性としては、作業請負と常用型派遣をまとめて一つのグループと考え、基本的には請負業者なり派遣元事業者が使用者責任を負うものとしつつ、労働時間を含む安全衛生及びそれと表裏一体の労災補償については元方事業者や派遣先事業者が責任を有するという風に考えるべきではないかと考えられる。

　野党のみならず与党の一部からも日雇い派遣の禁止論が出されているが、そもそも「日雇い派遣」の何が悪いのだろうか。フルキャストやグッドウィルが悪いというのは個別企業の問題である。「日雇い」も「派遣」もそれだけでは禁止されていない。それが組み合わさるとなぜ禁止しなければならないほどの悪さが発生するのか、説得的な論拠は示されていない。生活の安定という観点からすれば、直用であれ派遣であれ日雇いは究極の不安定雇用である。そして、我々は今まで、そういう不安定な日雇い就労を何ら制約することなく、存在することを認めてきたのである。

　日雇い就労には、基本的に毎日日雇いで就労して生計を立てているタイプと、別に本業ないし本来の社会的位置(学生等)を持ちながら、その空いた時間にアルバイト的に就労するタイプの２種類がある。後者は、安全衛生や労災補償等の労働者保護が欠けることにならない限り、それ自体として弊害があるとは言えない。彼らについては、日雇い就労の不安定さは、必ずしも政策的に対応しなければならない問題ではない。これに対して前者は、その雇用の不安定さがまさに社会学的問題であり得る人々であるが、しかしながら我々はそういう日雇い就労を禁止することはせず、特別の雇用保険制度(次回以降に詳述)によってその不安定さに対応しようとしてきたのである。これは、日雇い就労が身元を明かすことなく就労できるという意味で、様々な問題を抱える人々にとって、一種のアジール(避難場所)的な機能を果たしてきたこともあるように思われる。

　いずれにしても、日雇い派遣禁止論は単に近視眼的であるだけでなく、法制としての整合性が何ら見当たらない。ただ、直用と異なる日雇い派遣独自の性質はいくつかある。そして、そこに着目することによって、現行労働者派遣制度の問題点が逆にあぶり出されてくるのである。

　日雇いは極めて不安定な就労形態であり、そのままでは雇用保険(失業保険)制度を適用することができないので、1949年改正でそれに対応する特別の失業保険制度が設けられている。2か月間に26日以上日雇い就労すればいわゆるアブレ手当の資格が生ずる。山谷やあいりんといった寄せ場では、毎朝アブレた日雇労働者が給付を受ける姿が見られる。昨年、この制度を日雇い派遣にも適用すべきではないかという議論が起こった。派遣ユニオンがフルキャストとの間にその適用申請を行う旨の協定を結び、同社が厚労省に申請したが、「スポット派遣は片手間就労の可能性がある」として制度の適用を保留したことが批判されたのである。

　その後、厚労省は日雇い派遣にも日雇い雇用保険を適用することを決めたが、実はここには大きな落とし穴がある。直用の日雇いであれば、使用者は毎日替わるので、使用者側が就労日と非就労日をコントロールしてアブレ手当を実質的に休業手当として使うことは困難であるが、日雇い派遣の場合、就労場所は毎日変わっても使用者は同じなのであるから、派遣元事業主が就労日を調整して、労務コストの一定部分を失業給付で賄ってしまうというモラルハザードを防ぐことは難しい。「片手間」云々よりもこちらが本質的な問題であろう。そして、これは日雇い派遣だけでなく、原理的には登録型派遣すべてについて言えることでもある。

　この問題への対処は、実は1949年という早い時期にされていた。労働者供給事業は全面禁止されたといいながら、実は労働組合が行うものは認められており、通達（昭和24年失保発第257号）によって、労働組合による労働者供給事業によって供給された日雇労働者への日雇い失業保険の適用について、たとえ賃金を支払うのが供給元の労働組合であっても、供給先事業主を使用者として制度を適用せよと指示していた。労働者供給事業原則禁止の時期であっても、終戦直後にはこういう戦前の常識が生きていたわけである。使用者のモラルハザード防止の観点からしても、こちらのほうが遥かに合理的である。

　ただ、そもそも1949年に日雇い失業保険制度が創設された際、担当課長（亀井光）の解説書では、それまで仕事にあぶれたときには労働ボスによって生活の保障を受けていた日雇労働者が、労働者供給事業の禁止によってその保障を失うので、その代わりに本制度を設けたのだと説明しており、禁止された労働者供給事業が労働者派遣事業として復活したのであれば、あぶれたときの生活保障も派遣元事業者が行うのが筋であるようにも思われる。