　規制強化派の一部からは登録型派遣を禁止せよという声もあるが、そもそも「登録型派遣」とは一体いかなるビジネスモデルなのだろうか。労働者派遣事業を人材の賃貸業だとすれば、賃貸業者は賃貸物件を所有（＝雇用）しているのが当然であろう。常用型派遣はまさにそういうビジネスモデルである。ところが、登録型派遣は、自分の所有していないものを貸しますといって注文をとってきて、貸すと同時にその物件の所有者になったことにするという、かなり奇妙なビジネスモデルである。それを可能にしているのが、「登録」という、雇用ではないが一定の関係を維持する仕組みである。

　ここで、労働者派遣法上、常用型派遣と登録型派遣がどのように位置づけられているのかを簡単に確認しておこう。意外に思われるかも知れないが、これは法律上の用語ではない。法律上は、「一般労働者派遣事業」と「特定労働者派遣事業」という事業形態の違いとして規定されている。特定労働者派遣事業とは「その事業の派遣労働者が常時雇用される労働者のみである労働者派遣事業」をいい、一般労働者派遣事業とは「特定労働者派遣事業以外の労働者派遣事業」をいう。まず、普通の人はここで躓く。特定労働者派遣事業は常用派遣労働者のみでなければならないが、一般労働者派遣事業であっても常用派遣労働者は存在しうるのだ。たった一人だけ登録型で、残りはみんな常用型であっても、定義上特定労働者派遣事業ではなく、一般労働者派遣事業になるのである。

　いささか余談になるが、「特定」と「一般」という用語法自体も誤解を招きやすい。世間には、特定企業のみへの労働者派遣事業(いわゆる「もっぱら派遣」であり、労働力需給調整機能を果たすものではなく、単に使用者の労務管理負担を軽減させる機能しか果たさないものとして、法４８条２項により労働大臣が変更勧告を行うこととされている)を「特定労働者派遣事業」だと思いこんでいる向きもある。驚くべきことに、れっきとした地裁や高裁の裁判官が、そのような全く間違った法令認識を前提として判決を下している（伊予銀行・いよぎんスタッフサービス事件判決）^*1

　さらに、特定労働者派遣事業のこの「常時雇用される」という言葉の解釈も奇妙である。政府の解釈通達（業務運営要領）は、「雇用期間が反復継続されて事実上期間の定めなく雇用されている者と同等と認められる者」を含めている。これは、反復更新された有期契約へ解雇権濫用法理を準用する場合の事後的な司法判断基準を事前的な行政判断基準に持ち込んでいる点において大きな問題を孕んでいる。同等と認められるか否かは反復更新されて初めて判断しうるものであり、これから届出ないし許可を得て派遣事業を開始し雇用契約を締結するという以前の段階で判断できるはずがない。あえてこれを合理的に解釈すれば、これから締結される派遣労働者との雇用契約について、形式的には雇用期間の定めがあるが、これを反復更新して事実上期間の定めなく雇用されているものと同等とすることを予定している場合については、これに該当すると言えよう。そうでなければ、そもそも「同等」を理由として期間の定めある雇用契約が法律にいう「常時雇用される労働者」に含まれると解することはできまい。

　話を元に戻すと、法律上はこのように事業形態として常用派遣労働者のみのものを「特定派遣事業」と呼ぶという形で分類しているため、常用型でない労働者派遣形態をなんと呼ぶのかすら、法律上は明らかではない。「登録型」という用語は、業務運営要領の上で、「派遣労働を希望する労働者を登録しておき、労働者派遣をするに際し、当該登録されている者の中から期間の定めのある労働者派遣をするいわゆる登録型の労働者派遣事業は、一般労働者派遣事業の典型的な形態であり、当該登録型の事業が当該事業所において行われる事業に含まれている場合は、一般労働者派遣事業である」という一節に出てくるだけである。この記述からは、登録型とは法的にいかなるものであるのかは不明である。通常は、登録状態においては派遣元と派遣労働者の間には雇用関係は存在せず、労働者派遣が始まった瞬間から派遣元と派遣労働者の間に雇用関係が発生し、労働者派遣の終了と同時に派遣元と派遣労働者の間の雇用関係も終了するものが登録型であると考えられている。これは、労働者派遣法制定前に現実に行われていた登録型派遣の実態をそのまま認めたものであるが、一般労働者派遣事業における常用型でない労働者派遣がそのような登録型でなければならないという法的根拠は存在しない。

　厳密にいうと、このような登録型の労働者派遣が労働者派遣法にいう「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させること」（２条１号）という労働者派遣の定義に該当するかどうかは疑問の余地がある。登録型派遣の場合、少なくとも派遣の注文を受けた段階では「自己の雇用する労働者」ではない者について、「他人のために労働に従事させる」という労働者派遣の意思決定をしているはずである。なぜなら、登録型についての上記認識からすると、その労働者が「自己の雇用する労働者」になるのは、その意思決定が行われた時点より後の時点であるはずの労働者派遣が開始される時点でなければならないからである。ところが、そこから過去に遡って、まだ「自己の雇用する労働者」ではなかったはずの者を「自己の雇用する労働者」であったかのように見なして、その配置行為として派遣が行われるという法的構成をとっているのである。このような法的構成が可能なのは、派遣の注文を受けて適当な派遣労働者を登録されている者の中から選び、その者を労働者派遣するという意思決定をして、実際にその者が派遣先に行って就労を開始するという一連の流れを、時系列に沿って発生する事象ととらえずに、すべて同時に発生するものと見なしているからであろう。極めてアクロバティックな論理であるが、そのような構成をとらなければ、登録型という労働者派遣形態が労働者派遣法に定める「労働者派遣」ではなくなってしまうおそれがあるのである。

　しかしながら、このようなアクロバティックな法的構成に基づいた法律上の概念規定は世間的には決して一般的なものではない。むしろ、登録型派遣とは使用者責任を派遣元が負ってくれるというサービス付きの職業紹介であるという認識のほうが一般的であるように見える。このような認識は、昨年末に規制改革会議が公表した規制改革要望の中で、全国地方銀行協会が事前面接の解禁を求めた際、「事前面接を解禁することで、雇用のミスマッチが解消され、求職者・求人企業の双方の利益につながる」と述べていることからも明らかであろう。経営側にとっても、派遣先は「求人企業」であり、派遣労働者は「求職者」なのだ。ここまで露骨に言わないにしても、規制改革会議や日本経団連の規制緩和要望では、派遣就労前に事前面接を行い適性を確認することはミスマッチや就労開始後のトラブルを避けるために必要であると主張している。

　世間の常識からすれば、このほうが働くということの道理にかなっている。派遣先で働く生身の人間に会ってはならないなどというのは、いかにも非人間的である。しかしながら、この規制は派遣先と派遣労働者の間に雇用関係を成立させないための人為的な規制なのである。現実に派遣先で働く生身の人間に、にもかかわらず派遣先とは一切雇用関係がないと突っぱねるための法的装置であり、現実には派遣先が当該職務に適格な労働者を雇い入れようとする行為であるにもかかわらず、それを唯一の使用者である派遣元の配置転換に過ぎないという法的仮構を貫くための防波堤なのである。常用型派遣であれば、派遣の注文を受ける前から既に派遣元の「自己の雇用する労働者」であるのだから理屈は立つ。しかしながら登録型派遣の場合、まだ派遣元の「自己の雇用する労働者」になっていない者を派遣先が面接して就労を決定してしまった後で、派遣開始と共に派遣元が雇い入れたから過去に遡って面接の時点でも派遣元の「自己の雇用する労働者」であったことにするというわけには、さすがにいかにアクロバティックな論理をもってしても困難であろう。すなわち、登録型派遣において事前面接を解禁することは登録型がよって立つ論理的基盤そのものを失わせてしまうことになるが故に、いかに現実社会の要請がまともなものであったとしても、それを許容することはできないと考えるべきである。

　仮に、登録型において、未だ派遣元の「自己の雇用する労働者」になっていない登録者を派遣先が事前面接し、派遣先における就労を決定した場合に、それが雇用関係の発生にならないというためには、常用型における派遣元と派遣労働者の間の雇用関係と同様の何らかの法的関係が、派遣元と登録者の間に存在しなければならないはずである。しかしながら、それは定義上雇用関係ではあり得ない。一つの考え方としては、雇用契約自体ではないが、雇用の予約ではないかという考え方がありうる。しかしながら、雇用契約とは必ずしも労務の提供と報酬の支払を伴わなくても、一定の時点からそれらが開始されるまでの関係も含む。従って、いわゆる採用内定は雇用契約自体の締結であると解されている。雇用助成金の支給要領上等では世間の常識に従って採用内定を雇用の予約と解しているが、最高裁判所の判例上内定は雇用契約そのものなのである。そうすると、登録型においては登録時に雇用関係はないが雇用の予約は存在するという言い方は意味をなさないことになる。一言で言えば、登録状態において、事前面接した派遣先との間に雇用関係の成立を妨げるような法的関係は存在しないと言わざるを得ないのである。

　このように見てくると、法的仮構に基づく人為的な規制を世間の常識に合わせよと経営側が要求するのであれば－それはまことにもっともな要求であるが－法的仮構そのものをどのように見直すつもりなのか、という問いを避けることはできないはずである。これは雇用関係も存在しなければ雇用の予約でもない「登録」という現象をいかなる法的概念としてとらえるかということである。

　実態として登録型派遣事業に最も近いのは、労働組合の行う労働者供給事業における組合員としてのメンバーシップであろう。解説書には、供給元と供給労働者の関係を事実上の支配関係などと書いていることが多いが、港湾荷役などに見られたヤクザ支配の労働者供給事業については当てはまっても、労働組合には当てはまるまい。そういう弊害がないから、職業安定法も労働組合については労働者供給事業を認めたのであろう。そして、登録型派遣とは、労働組合以外によるものであっても、一定のメンバーシップに基づく労働者供給事業には弊害がないから認めたものなのではなかろうか。そして、そう考えれば、登録型派遣についても労働組合の行う労働者供給事業と基本的に同じ規制を行えば足りるはずであり、逆に同じ規制を行うべきであるということになるはずである。

　労働組合の行う労働者供給事業については、極めて乏しい議論しかされてきていないが、いくつかの裁判例は存在する。鶴菱運輸事件（横浜地裁昭54.12.21労判333-30)では、組合を脱退した供給労働者への就労拒否を違法な解雇として無効だとする原告の訴えについて、「供給によって生ずる供給先と供給を受ける者との法律関係は、新運転による供給のある限りにおいて成立する使用関係（就労に対し賃金が支払われる意味において雇用関係と解して差し支えないが、供給の存する限りにおいて存続する特異な雇用関係である）である」「供給が打ち切られれば、被申請人と申請人らの使用関係も当然終了することになるものと解するのが相当」「このような使用関係の打ち切りに解雇の法理を類推することは適当でない」と判断し、結論としては退けている。

　渡辺倉庫運送事件（東京地裁昭61.3.25労判471-6）でも、供給契約の終了により就労できなくなったことを解雇に当たるとした原告の訴えを、「労働者供給事業の存在意義は、これを利用すれば、使用者は高い賃金を支払うのと引き替えに、必要なときに必要なだけ一定水準の労働力の供給を受けられることにある」「また、労働者としても、自己の労働力の処分を労働組合に委ねることによって、就労の機会を広く確保し、就労先のいかんを問わず一律の高い賃金を得ることができることになるから、特定の事業所との雇用関係の継続を期待するだけの理由もない」「従って、労働者とこれを使用する者とが労働者供給事業を利用して就労し、労働力の供給を受けるという関係にある限り、使用する側の必要性がなくなれば、その関係も終了することが本来的に予定されているものといわなければならない。たとえこの使用関係が長期にわたって反復継続されたとしても、そこに通常の雇用関係の成立を認め、そのうち切りに解雇の法理を持ち込むことは、当事者の意思に反するであろうし、労働者供給事業の存立の基盤を揺るがすことにもなる」として、退けている。

　最近、泰進交通事件（東京地裁平19.11.16労判952-24）が、供給契約の終了にともない使用が打ち切られた労働者が解雇予告手当の支給を求めた事案であり、労働者供給事業の法的性質についてほぼ同様の認識を述べている。もっとも本件は解雇無効ではなく解雇予告手当の支払いを求めているので、上記２判決とはいささか文脈が異なる。本判決は「解雇予告手当については、本件労働協約に定められていない事項として、労働基準法２０条に定める解雇予告の規定が適用されるものと解する」と述べながらも、本件の「原告ら・被告間の労働契約関係もこれ（労働協約）と軌を一にした有期労働契約関係」であり、「本件供給契約の解消に伴い、契約期間が満了した平成１８年７月４日をもって雇い止めされたことになる」とし、「従って、本件においては、被告が原告らを契約期間中に解雇した事実は認められないから、労働基準法２０条適用の前提を欠く。」と、訴えを退けている。

　これら労働者供給事業に関する判決はいずれも、供給先と供給労働者の関係を「雇用関係」としながらも、供給契約の存在する限りで存続する特異な雇用関係としている。おそらく、それが最も実態に即した法的構成であろう。そして、登録型派遣における派遣先と派遣労働者の関係も、社会的実態としてはこれと全く同じであると考えられるから、同じような特異な雇用関係と捉えることがもっとも適切であったはずである。ところが、1985年に労働者派遣法が制定される際には、実体的に労働組合の労働者供給事業と等しい登録型派遣を、請負事業や出向と類似する常用型派遣とまったく同じ法的構成（「自己の雇用する労働者を･･･｣）の中に押し込めてしまったのである。

　その理由は、政治的には極めて理解が容易である。そもそも悪いものだと整理されていた労働者供給事業を、弊害がなければいいではないかと正面から突破するのではなく、派遣元が使用者責任を負うから悪くないのだというロジックで通そうとしたからであろう。しかしながら、これは逆に、本来労働者供給事業においてはフルに使用者責任を負う存在であったはずの供給先事業主に対して、それに登録型派遣というラベルを貼ることによって、本来負うべき使用者責任を免除するという効果をもたらしてしまったのである。登録型派遣においても、派遣契約が存在する限りにおいては、派遣先事業主が使用者責任を負うとするのが自然である。

　経緯的に見ると、もともと労働省は1980年の労働力需給システム研究会報告では、常用型派遣に限って認めるという構想を示していた。これを前提にすれば、派遣元が原則的に使用者責任を負うという仕組みも理解できないわけではない（前回（１８１０号））で請負について述べたように、これも問題を孕んでいるが）。しかし、その後労働者派遣事業問題調査会が、いわゆるポジティブリスト方式を打ち出す代わりに常用限定論を撤回し、登録型派遣を認めるという判断をした段階で、労働者派遣の法的構成については抜本的に再考すべきであったと思われる。

　もう一つ、実態として極めて登録型派遣に近いのが、家政婦、マネキン、配膳人といった臨時日雇い型の有料職業紹介事業である。これらにおいても、求職者は有料職業紹介所に登録し、臨時日雇い的に求人があるつど就労し、終わるとまた登録状態に戻って、次の紹介を待つ。ところが、こちらは職業紹介という法的構成を取っているため、就労のつど紹介先が雇い入れてフルに使用者になる。実態が登録型派遣と同様であるのに、法的構成は全く逆の方向を向いているのである。これは、占領下の政策に原因がある。

　もともと、これらの職種は戦前は労務供給事業で行われていた。ただし、港湾荷役や建設作業のような労働ボス支配ではなく、同職組合的な性格が強かったと思われる。ところが、これらも職業安定法の労働者供給事業全面禁止のあおりを受けて、弊害はないにもかかわらず禁止されてしまった。一部には、労務供給業者が労働組合になって供給事業を行うケースもあったが、それでは労働組合法上の資格審査の問題も生ずるので、労働組合でなくてもこの事業を認めるために、逆に職業紹介事業という法的仮構をとったのである。まだ占領下で、労働者供給事業の撲滅を使命と考えるコレット氏がいたこともあり、いわば迂回作戦をとったわけである。

　しかしながら、これも事業の実態に必ずしもそぐわない法的構成を押しつけたという点では、登録型派遣と似たところがある。この関係で興味深い裁判例として、日本土地改良・日本エアロビクスセンター・東横配膳人紹介所事件（東京地裁昭62.1.30労判498-77)がある。配膳人紹介所から「紹介」されて就労していた労働者が就労先の事故で死亡したことについて、紹介所の安全配慮義務違反を理由に損害賠償を求めた事案で、「被告東横は･･･雇用関係の成立を斡旋したに過ぎないものといわざるをえず、亡茂及び被告滝本と被告東横の間に雇用契約が成立し、あるいはその間に実質的に見て雇用関係と同視しうるような支配関係が存在したものと認めることはできない」とその請求を退けた。これは法律の規定からして当然であろうが、むしろこういう訴えを起こしたくなるような実態が「紹介所」と「紹介」労働者の間に存在していたことを物語っている。それはまさに労働組合の労働者供給事業や登録型派遣の場合と同様のメンバーシップ関係であったと思われる。

　以上を要すれば、弊害のない労働者供給事業であるから認めるのだという打ち出しができない中で、社会実態として労働者供給であるものを、あるものについては供給事業者との間の唯一の雇用関係の存在を根拠として正当化し(登録型派遣)、あるものについては供給先との間の唯一の雇用関係の存在を根拠として正当化する(臨時日雇い型紹介）という法的仮構をとったといえよう。

　労働組合の労働者供給事業や実質的に労働者供給事業である臨時日雇い型有料職業紹介事業に相当する労働力需給システムは、戦前は労務供給事業と呼ばれ、１９３８年の職業紹介法改正前は自由に、それ以降は許可制の下で行われていた。ここで重要なのは、労務供給事業に対して労働者保護法制がどのように適用されていたかを明確に認識することである。

　まず工場法の適用については、通牒では「工場ノ業務ニ従事スル者ニシテ其ノ操業カ性質上職工ノ業務タル以上ハ、雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」（大正５年商局第１２７４号）と、明確に工業主に使用者責任を負わせていた。これは累次の通牒で何回も確認されている。

　政府も当然労務供給事業の供給先となりうる。供給労働者が供給先の政府機関で負傷したり疾病にかかったりした場合には、当然供給先の政府が扶助責任を負うことになる。これを立法上明確にしたのが、１９３２年の供給労働者扶助令(昭和７年勅令第２号)である。「工場法又ハ鉱業法ノ適用ヲ受クル事業ノ職工及鉱夫並ニ労働者災害扶助法ノ適用ヲ受クル事業ノ労働者ニシテ労務供給契約ニ基キ政府ノ使用スル者業務上負傷シ疾病ニ罹リ又ハ死亡シタル場合ニ於テハ政府ハ労働者災害扶助法施行令第四条乃至第十二条及第十五条乃至第十七条ノ規定ニ準ジ扶助ヲ為ス」と、この点は極めて明確である。

　なお１９３３年（昭和８年）９月、請負業者が供給した日雇職工を一切手当を払わずに解雇した三菱航空機名古屋製作所に対し、この供給職工たちが争議を起こし、内務省社会局に対する抗議運動に発展した。これは結局予告手当１４日分に加えて、解雇手当８０日分、帰国手当５円（家族１人に付き更さらに２円）等を支給することで決着したが、これを受けて内務省社会局は次の通牒を発した。

「雇傭契約ナル語ハ形式上ノ契約書等ニ関スル事ナク事実上ノ使用関係ヲ謂ヒ雇傭契約ノ解除トハ工場主ノ一方的意思ニ依リ雇傭関係ヲ終了セシメルヲ謂フモノニシテ日々ニ雇入ノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルヘク其ノ雇入ノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要スルノ義ニ有之(昭和8年発労第110号)

　さらに１９３５年（昭和１０年）５月には、人夫供給請負人によるいわゆる賃金の「ピンハネ」について、「工場ニ於テ労務供給請負人ヲ通ジテ使用セラルル職工ハ其ノ賃銀ヲ事業主ヨリ直接支給セラレザル為メ往々賃銀ノ一部ヲ不当ニ控除セラレツツアルハ労働者保護上遺憾ニ被存候ニ付テハ工場法施行規則第十二条ノ二(工業主ハ職工ニ就業前予メ賃銀ノ率及計算方法ヲ明示スベシ）ノ適用ニ注意シ使用上ノ名義如何ヲ問ハズ工場法ノ職工ト認ムベキモノニ付テハ請負人ヲ通ズル場合ト雖モ直接本人ニ賃銀ヲ明示セシムル等適当ナル方法ニ依リ此ノ種事実ノ最少化ニ付キ何分ノ御配慮相煩度」と通牒している。

　こういった戦前期の労務供給事業に対する労働法規の適用の在り方は、戦後労働者供給事業の禁止とともに、政策当局の記憶からも失われてしまったようである。そして、実質的には戦前の労務供給事業を解禁することに相当するはずの労働者派遣事業の制度化において、この失われた記憶は全く蘇ることはなかった。