　前2回にわたって論じてきたように考えると、労働者派遣法をめぐる諸問題の根源には、１９８５年に同法を制定する際に、反対論をすり抜けるために様々な点で詭弁を弄するようなアクロバティックな法的構成を取ってしまったことが、現在に至るまであらゆる面に矛盾を表出させていると理解することができる。したがって、その解決の方向も、現行労働者派遣法の法的構成を所与の前提と考えるのではなく、それ以前の姿、すなわち戦前期の許可制ではあるが事業運営自体は自由に認められていた労務供給事業や、それがほぼ全面的に禁止された戦後期においても細々と認められていた労働組合による労働者供給事業や臨時日雇い型職業紹介事業を基本枠組みとして再構成してみることにあるはずである。

①　請負業者がもっぱらその常用雇用する労働者を指揮命令し、発注者は個々の労働者には指揮命令を行わない作業請負：これが、派遣と請負の区分基準告示で想定しているもっとも典型的な「請負」である。しかしながら、そうであっても、同じ職場内で混じって就労している以上、労働安全衛生法に基づき連絡調整が必要であるし、建設業であれば様々な安全衛生責任と労災補償責任が元請業者に課せられる。

②　請負業者が常用雇用する労働者が、請負業者の指揮命令と共に発注者の指揮命令をも受けて就労している労務請負的な性格を有する作業請負：これは、厳密に基準告示を当てはめれば「偽装請負」ということになるが、作業が階層的集団的に行われることを考えれば、およそいかなる作業請負においても多かれ少なかれありうることである。「請負」と認められれば①と同様であるが、偽装請負と判断されれば常用型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられる。

④　請負業者が請負期間を雇用期間とする形で有期雇用する労働者を指揮命令し、発注者は個々の労働者には指揮命令を行わない作業請負：多くの「偽装請負」において「請負」であるとして主張するのはこれであろう。しかし、発注者の元で就労を開始するまで全く請負業者と関係のなかった労働者が、突如としてその指揮命令のみで就労を行うというのはいかにも不自然であり、実態は⑤⑥と同様であることがほとんどであろうと思われる。偽装請負と判断されれば登録型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられる。

⑤　請負業者が請負期間を雇用期間とする形で有期雇用する労働者を指揮命令しつつ、発注者も指揮命令する労務請負的作業請負：多くの「偽装請負」の実態はこれであろう。偽装請負と判断されれば登録型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられる。

⑥　派遣元事業主に登録される労働者が、派遣期間を雇用期間とする形で派遣元に有期雇用されたことにして、派遣先の指揮命令を受けて（派遣がグループで行われる場合には、当該グループリーダーの指揮命令を受けつつ）就労する労働者派遣：これが典型的な登録型派遣である。

　法律上の構成からすれば、これらは請負、労働者派遣、労働者供給、職業紹介に分けられることになるが、社会的実態からすれば、労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者であるもの（①～③）と、そうではないもの（④～⑧）の二つに大きく分けられよう。社会的実態に合わない法的構成を、現実の姿に合わせる方向で考えるのであれば、その出発点はまずここにあるはずである。

　労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者である三者間労務供給システムについては、雇用契約関係が請負元＝派遣元との間に常時存在することから、このような就労形態それ自体に対して規制を行う必要性は実はそもそもあまりない。ただし、三者間労務供給関係であることから、労働法規の適用上派遣先＝請負先を労働者保護法上の「使用者」として適用しなければならない関係で、全く無規制ということはできないと思われる。現在請負は無規制であり、常用型派遣は届出制とされているが、請負であっても安全衛生上の一定の責任があることからも、そのような三者間労務供給関係にはいることについての公的機関への通知義務は必要と思われる。

　一方、労務提供－労務受領関係にあることを前提とする労働者保護法の規定は、基本的にすべて派遣先＝請負先を使用者として適用されるべきであろう。雇用契約関係上派遣元＝請負元の常用労働者であるからといって、派遣先＝請負先の事業場において、派遣先＝請負先に(個別的であれ集団的であれ）労務を提供するものであることには変わりはないからである。現在、請負は無規制（すべて請負元責任）、派遣は使用者責任を派遣元と派遣先に振り分けるという仕組みにしているが、いずれについても原則すべて派遣先＝請負先責任とすべきである。

　現行派遣法は、雇用契約関係が労働法上の使用者責任の前提であるかの如き発想に立ち、どうしても派遣元に責任を負わせることができないごく一部のものに限って派遣先に使用者責任を負わせるという振り分けにしているが、これは戦前の工場法及び労働者災害扶助法における考え方とは全く反するものである。労働者保護法制は契約を前提とするものではなく、事実上の労務提供関係に基づいて適用されるが、民事契約としての雇用契約の存在を前提とする権利義務関係には関わらない。現行労働基準法は、契約を前提としない労務提供関係に基づく保護規定と、契約自体に対する保護規定が混在しているので、責任の所在について何らかの振り分けが必要であることは確かである。具体的には、労働時間規制や安全衛生規制については、すべて派遣先＝請負先が使用者責任を負うべきであろう。

　ところが現行派遣法では、個々の時間外・休日労働命令は派遣先が行うにもかかわらず、その根拠となる三六協定は派遣元で締結することとされている。どの派遣先で働くことになるかも判らない段階で、その派遣先で具体的にどんな時間外・休日労働の必要性があるかも判らない段階で、誰がどの派遣先に行っても時間外・休日労働をするのに不都合がないように、最大限の枠をとって三六協定を締結しなければならないのである。これは、時間外・休日労働は本来そのつどの必要性に応じて行われる例外的なものであるという労働基準法上の位置づけを全く無に帰するものである。

　また、安全衛生は派遣先の責任だといいながら、安全衛生管理に問題があったために発生した労働災害や職業病についての補償責任は、使用者である派遣元の責任ということに整理されている。補償責任を負わない派遣先に安全衛生管理にコストをかけようというインセンティブが働くであろうか。とりわけ、アスベストや放射能のように、就労時点では問題が生じることなく、数十年後にようやく症状が発生するようなリスク要因については、派遣先は安全衛生責任を事実上免れてしまうことになる。この点、建設業については戦前の労働者災害扶助法と同責任保険法の時代から、元請人が下請業者の労働者の分も一括して労災保険料を支払う仕組みとしていることが参照されるべきである。また、民事裁判では派遣先＝請負先に安全配慮義務が課せられ、損害賠償が認められていることとの均衡も図られることになろう。

　そしてなによりも、こういった現場の指揮命令に関わる具体的な事項を定めるべき就業規則の制定が全面的に派遣元の責任と整理されてしまっている点に、労働者派遣法の最大の矛盾があるように思われる。もちろん、就業規則には雇用契約に基づく権利義務関係を定める規定もあるので、すべてを派遣先＝請負先の責任とすることもできないが、少なくとも労働時間、安全衛生に関わる部分は派遣先＝請負先の就業規則が適用されることとすべきであろう（派遣労働者用の就業規則を別途作成すべきか否かについては検討を要する）。

　以上とは逆に、現行派遣法上、派遣元の常用労働者であることからして不必要と思われる過剰規制が常用型派遣に課せられている面もある。それは、派遣期間の上限規制と、これに伴う派遣先の直接雇用努力義務及び直接雇用申し入れ義務である。これらは、それぞれ１９９９年改正及び２００３年改正で導入されたものであるが、同改正はそれまでドイツ型の常用型派遣をモデルに組み立てられていた労働者派遣法を、その性格は維持しつつ建て増しするような形で、フランス型の臨時型派遣モデルを導入したものと評しうる。しかしながら、派遣元＝請負元の常用労働者である者を、無理に派遣先＝請負先に移籍させる必要はない。登録型において「派遣行為は配置行為」というのは法的仮構に過ぎないが、常用型においては事実に即した表現である。これら労働者をいつまでどの派遣先＝請負先に配置するかしないかは、まさに派遣元＝請負元の人事管理の問題なのであるから、登録型を前提とした規制を課することは疑問であり、この規制は緩和することが望ましい。

　これに対して、請負先＝派遣先＝供給先＝紹介先における就労が開始されるまでにおいて、当該労働者と請負元＝派遣元＝供給元＝紹介元の間に雇用関係が存在せず、登録という一定のメンバーシップが存在するだけの三者間労務供給システムについては、現行派遣法のように常用型モデルを無理に適用して派遣元との間に雇用関係を擬制するのではなく、労働者供給事業としての実態にもっとも即した法的構成、すなわち供給契約の存在する限りで存続する使用関係（特異な雇用関係）が請負先＝派遣先との間で成立するものと構成すべきであろう。臨時日雇い型紹介事業も、本来の姿であるこちらに移した方が望ましいと思われる。

　１９８５年に労働者派遣法が制定される際に、そういうもっとも素直なやり方がとられなかった理由は、前回述べたとおりである。派遣開始と共に雇用主になり、派遣終了と共に雇用主ではなくなってしまう派遣元事業主に、(一定の労働時間や安全衛生の責任を除き)使用者責任をすべて負わせようとする現行派遣法は、実体的使用者性のないところに使用者責任だけをアウトソースすることを認めたのと同じである。労働者供給事業は悪いものだから禁止するのだという空疎な建前を、法律の言葉の上だけで維持しようとしたために、実体的にはまさにその労働者供給事業であるところのものに対して、もし労働者供給事業が素直に解禁されていれば当然のように供給労働者に適用されていたはずの労働者保護を、かえって登録型派遣労働者から奪い取る結果となってしまったわけである。

　とはいえ、労働者供給事業においては、供給先と供給労働者の間に特異な雇用関係があるとはいいながら、その雇用関係は供給契約が存在する限りで存続するものに過ぎないから、解雇保護(雇止め規制)はここでの労働者保護には含まれない。登録型派遣においても同様に、派遣契約の存在する限りにおいて派遣先との雇用関係が存続するものと構成すべきであろう。従って、登録型派遣において派遣先が負うべき使用者責任は、常用型派遣と同様の労働時間及び安全衛生関係の責任に加えて、(派遣元事業主を通じた)賃金の支払いや福利厚生など一般労働条件に属する分野のものとなる。均等法や育児介護休業法、パート法や労働契約法等、他の雇用契約関係を前提とする労働法制についても、基本的にすべて(雇用終了に係る部分を除き)派遣先が使用者として責任を持つと考えるべきであろう。こう考えることによって、例えば障害者雇用率制度についても、実質的に障害者の使用者としてコストを負担しなければならない派遣先の労働者としてカウントするという自然な姿になるし、３６協定をはじめとして労働法制の様々な分野で用いられている過半数代表制においても、派遣労働者は派遣先の労働者としてカウントすることになる。

　以上のように考えることによって、現行派遣法によって要求されている事前面接の禁止は解消することができよう。派遣先が、派遣元との派遣契約を前提とする特異な雇用関係を派遣労働者との間で成立させようとするのである以上、その派遣労働者がどのような人物であるかは当然派遣先にとって重大な関心事項であり、そのために事前面接をしたいと考えるのは何らおかしなことではない。ミスマッチやトラブルを避けたいと思うのは当然であり、道理にかなっている。派遣行為を派遣元の配置行為に過ぎないと詭弁を弄することによってもたらされた事前面接の禁止は、その詭弁を脱却することによってのみ解消することができるのである。

　２００３年改正で導入された紹介予定派遣は、上述のような登録型派遣の法的仮構が生み出した奇形児という面がある。すなわち、そもそも登録型派遣には派遣先からすると実質的に自由な解雇権が留保された試用期間として活用しうるという面がある。日本では判例法理によって、試用期間であっても解雇権濫用法理が適用されるため、これを完全に免れるために登録型派遣を用いることには一定の合理性がある。ところが、上述のように登録型派遣が常用型派遣に引きつけられた形で立法化されてしまったため、本来派遣先による解雇権を留保した採用行為であるものが、派遣元の配置行為に過ぎないと整理され、従って採用行為に不可欠であるはずの事前面接が許されなくなるという皮肉な事態となってしまった。

　このパラドックスを解決するためには、本来ならば登録型派遣の不自然な法的仮構を脱却し、一定期間経過後に十全な雇用契約を締結するまでの試用期間として、派遣元との派遣契約の存在を存続条件とする特異な雇用契約として位置づけ直すべきであった。派遣労働者として試用している間に正式採用するのに不都合な問題が見つかれば、当然派遣契約の終了によって特異な雇用関係も終了することになる。ところが、現実にはそういう素直な道ではなく、紹介予定派遣と称する特別な法的形態を創設することによって、これに対応しようとしたのである。

　わざわざそういう法的概念を創設しなければならなかった理由にも、派遣概念の奇形性が影を落としている。すなわち、登録型派遣において唯一の使用者は派遣元であり、派遣先はいかなる意味でも使用者ではないと先験的に定義されているため、その使用者ではないはずの派遣先に雇い入れることを目的として紹介することは、労働者派遣法上の労働者派遣の定義「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」に照らして、概念上労働者派遣から排除されてしまう。しかも、それは法律上何に当たるかというと、かつての労働者供給概念の中から労働者派遣に当たる者を除いた残り、すなわち未だに禁止される労働者供給に当たるという奇妙奇天烈な事態となってしまうわけである。

　それ自体としてはなんの弊害もない(少なくとも通常の登録型派遣に比べてなんの弊害も認められない）紹介予定派遣が、概念上禁止される労働者供給に当たるというような、この法的仮構をなおも維持したままで、この部分だけを法律上認められる行為として切り出すために、厳密にいえば法的にいささか疑問のある形で規定が設けられることとなった。つまり、本来は「当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするもの」は労働者供給であって労働者派遣ではないと整理しているにもかかわらず、「当該職業紹介により、当該派遣労働者が当該派遣先に雇用される旨が、当該労働者派遣の役務の提供の終了前に当該派遣労働者と当該派遣先との間で約されるもの」は労働者供給ではなく労働者派遣であるという極めてアクロバティックな論理でもって、紹介予定派遣という概念を創設したわけである。いうまでもなく、その責任は紹介予定派遣というそれ自体としては弊害のない就労形態にあるのではなく、登録型派遣の概念規定それ自体の中にある。

　紹介予定派遣とともに、労働者派遣法制定時に、労働者供給事業は悪いものだから引き続き禁止するという虚構の論理を用いたツケが現れているのが出向の扱いである。現在の解釈によれば、出向元及び出向先の双方と雇用関係を有する形で出向先で就労するという形態は、労働者供給であって労働者派遣ではないとされている。ではなぜ多くの企業で頻繁に行われている出向が労働者供給として規制されないのかというと、「事業」でないからだということになっている。そこで、最近いくつか事例があったように、実態は労働者派遣事業であるものを、派遣元、派遣先双方と雇用関係があるから出向であると称しておこなった場合には、労働者供給事業であるとして取り締まるという事態になる。

　これも、自分で作った理屈に自分が絡め取られているようなところがあり、そもそも弊害があり得る就労形態なのかそうでないのかという、労働法規制の本旨からはかけ離れたところで概念法学を弄んでいるように見える。出向の場合であっても、社会的実態として問題にする必要性があるのは、出向元の常用雇用労働者であるか否かという点だけであろう。通常の出向は、出向元の常用労働者を一定期間「他人に雇用させることを約して」出向させるものなのであるから、常用型請負や常用型派遣と同様、反復継続しているか否かに関わりなく基本的に問題がないのであるし、出向期間だけ出向元が出向先と共に雇用した形をとっているだけであれば、登録型派遣とほとんど同じであって、その実態はまさに労働者供給事業であり、その出向元との雇用関係なるものがむしろ仮構的なものと考えられる。

　これら混乱を極めている諸概念を整理し直すためにも、労働者供給事業は悪いものだから引き続き禁止するのであり、ただ労働者派遣という特別な形態だけを認めるのであるという虚構の論理からそろそろ脱却することが望ましい。