　まず、明治期の工場労働の実態から見ていきましょう。この時期は間接管理体制の時代であって、「多数ノ職工ヲ傭使スル工場若シクハ一職業毎ニ請負ヒヲナサシムル工場ニテハ職工ノ雇入、解雇、賃金支給方一切ヲ職工ノ頭分ニ任セ工場主ハ殆ンド関係セザルモノアリ」という実態でした。当時の労働形態は親方請負制と呼ばれ、「組長ニナルトキハ請取ト称スルコトアリ、是レハ一ツノ仕事ヲ組長ニ入札サセル而シテ組員ニハ請取ノ仕事ハ二分増シト言フ規則ニシテ落札セシ組長ハ必要ニ応シテ某ヲ指定シ仕事ノ都合ニテハ小僧ヲ加ヘ其仕事ニ従事セシム･･･落札シタル金額ト職工ニ支払フ金額ノ差ハ組長ノ所得トナル若シ其所得多キトキハ慰労トシテ組長ヨリ内々ニ多少ノ酒手ヲ呉レルコトアリ」という仕組みだったようです。職場の協業集団の統率者たる親方職工が集団的労働の提供について経営との間で取引を行う請負主体として現れ、かつ請負利益が親方職工の所得としてその処分が彼の一存に委ねられているという請負制度ですが、個々の職工は直接経営に雇用され、日給も経営から支払われたのですから、雇用労働者であったことには変わりありません。

　そもそも当時の労働者はある程度の労働手段を所有しているのが普通であったようです。たとえば、横須賀海軍工廠では1905年になお「工場ニ要スル普通ノ大工道具ハ職工ノ自弁タルベシ」とされ、第一次大戦中に住友鋳鋼所で旋盤工として働いた西尾末広も「当時職工が工場で働くには自分の道具を持って入ったものだ。･･･ハンマーに至るまで自分で道具を揃えた。道具のいいのを持っていることが熟練工の自慢でもあった」と述べています。

　さて、日露戦争前後からそれまでの間接管理体制を直接管理体制に変える動きが出てきます。採用から訓練、賃金支払まで、労務管理を企業が直接行う仕組みです。第一次大戦後の大規模な労働争議を経て、大企業は定期採用制と定期昇給制を確立し、親方請負制を排除していきます。その結果、「今日に至つては、砲兵工廠は固より、一般の鉄工場でも、此の親分的職工は、殆ど見へない。親分的職工の減少の結果、工場主と職工との雇傭関係も、従来の如く工場主対親分的職工対職工といふが如きは殆ど廃絶し、工場主対職工の二者の関係となつた」と言われています。

　このように雇用関係の直接化が進行するとともに、それまでの親方職工の中には、その労務請負的性格を純粋化した労務供給請負業者に転換していく者が現れてきます。職工供給請負業者や人夫供給請負業者は、自ら職工や人夫を雇用するという形をとり、彼らと工場との直接雇用関係は否定されていきます。これが構内下請とか社外工と呼ばれる仕組みの始まりです。しかし、こういった社外下請親方もまた、道具以外の生産手段は持たず、親会社の仕事を請け負い、請負金額と配下への支払賃金の差を請負利益として生計を立てる存在に過ぎませんでした。

　戦前期の労務供給請負業の実態について、1934年末の内務省社会局調査によると、750余の工場の臨時工約8万人のうち供給請負人を通じて雇用する者2.1万人でほぼ15％であるのに対し、人夫約2.9万人のうち供給請負人を通じて雇用する者2.4万人でその大部分を占めています。労働事情調査所の研究によると、京浜間の20数社に問い合わせた結果、「人夫供給請負人に対し身元保証料を支払ひ、人夫の一切の責任を負担せしむる」「人夫1人に対し会社は1日6銭の手数料を支払ふ。作業は会社の社員又は職工の指揮命令に従ふ。供給者は人夫に関する一切の責任を負ふ」「労務請負人夫は会社と請負人との間に総括的特約を為し、直接雇傭関係なく従つて労働法規上の負担及び会社並に第三者への損害等は請負人の責とす」といった実態だったようです。

　1931年、東京の職夫請負合名会社の社員が営利職業紹介業の許可を受けずに労務供給請負を行ったとして起訴されましたが、会社の社員として業務を執行したに過ぎないとして無罪となっています(東京区裁昭和6年12月10日判決)。この判決は必ずしも労務供給請負業が営利職業紹介業に当たらないと判断したものとは言えないはずですが、1934年に同じ職夫請負合名会社について判断を仰いだ大阪府に対して、内務省社会局は「当該営業者カ労力ノ供給請負ヲ為ス場合ニ於テハ現行ノ営利職業紹介事業取締規則ノ適用ナキモノ」と回答しています。

　しかし、労働行政内部では労務供給請負の規制への検討が始まっていました。東京地方職業紹介事務局は1935年6月に「労務供給請負業ニ関スル調査」を行っています。これは関東一府五県の仲仕、土木建築、工場雑役等の人夫供給請負業を調査したものですが、これを受けた同年9月付けの「労務供給請負業ニ対スル当局意見」ではこの事業に対する極めて厳格な見解を示しています。かなり長いですが、行政内部の見解が公式に書かれたものは見当たらないので、以下引用します。

　「･･･現行法ニ於テハ之等労務供給業者ハ註文主ニ対シ特定人ヲ紹介スルニアラス一定期間不特定人又ハ労力ヲ供給スルコトヲ約スルニ過キサルモノナリトノ故ヲ以テ営利職業紹介事業取締規則適用範囲ヨリ除外セラレタル状況ニアリ然シ其ノ機能ヲ実質的並社会通念ヨリ観ルトキハ何レモ労働者ヲシテ労働ニ就カシムル迄ノ仲介又ハ誘導ヲナスモノニシテ結果ニ於テ職業紹介ト何等異ナル所ナク而カモ之ニヨリ別項述フルカ如ク多額ノ中間搾取カ行ハレツツアリ斯ル異名同質ノモノヲ取締ヨリ除外シ全然放任スルコトハ職業紹介法ノ精神ニ照シ不合理ナルヲ免レサルヘシ

　一面社会政策上ノ見地ヨリスルモ雇傭関係曖昧ニシテ労働者保護ノ責任帰属明確ナラサルカ如キハ大ナル欠陥ト謂フヘク之ヲ人道上ヨリ観ルモ人身ニ或種ノ拘束ヲ伴フヘキ労働契約ヲ営利ヲ目的トスル第三者ニ於テ為スカ如キハ人格ヲ無視スルモノニシテ契約自由ノ原則ニモ適合セサルモノト謂ハサルヘカラス斯ル存在ハ速ニ社会ヨリ排除シ之カ殲滅ヲ期スヘキモノナリト思惟セラル

　然レ共労務供給請負業ハ其ノ関係スル所土木建築交通運輸各種生産会社工場其ノ他凡ユル産業ニ亘リ殊ニ土木建築請負業トハ形影不離ノ関係ヲ有スルヲ以テ之カ禍根ヲ艾除スルニハ勢ヒ現今ノ請負制度ニ対シ根本的改善ヲ要スヘク其ノ波及スル所頗ル大ナルモノアルヲ以テ今直チニ之ヲ消滅セシムルコトハ困難ナルニ付厳重ナル取締規則ヲ設ケ現存供給業者ニ改善ヲ加ヘ之カ弊害ヲ除去シ且将来其ノ数ヲ制限シ徐々ニ之カ消滅ヲ図ル方法ヲ執リ他面公益労働紹介機関ノ充実拡張ヲ企図シ之ニ代ラシムル様漸進的方法ヲ講スルヲ以テ適当ナリト信ス」

　この考え方に基づいて実際に規制が行われたのは、1938年4月の職業紹介法改正によってです。この改正は軍事体制下で労務の適正な配置を図るために職業紹介所を国営化することが主眼でしたが、併せて労務供給事業を地方長官の許可制の下に置いたのです。同年6月の労務供給事業規則が詳しく規定を置いています。ここで労務供給事業とは「臨時ニ使用セラルル労務者ヲ有料ニテ又ハ営利ノ目的ヲ以テ常時三十人以上供給スル事業」と定義されました。この規模要件は1940年に10人以上となり、1941年には撤廃されています。同規則は、手続的規定の他、「所属労務者ノ意思ニ反シテ供給ヲ為スコト」など数項目の禁止事項を規定していました。

　　戦時体制下の日本では、1938年4月に制定された国家総動員法に基づき、勤労動員政策が展開されましたが、その一環として、1940年11月に制定された従業者移動防止令は、14歳から59歳までの重要産業で働く男子の雇入れを職業紹介所長の認可制とするとともに、労務供給契約によって使用することを禁止しました。さらに1941年12月の労務調整令は、技能者は常用者として雇用させるため労務供給契約に基づいて使用することを禁止し、それ以外の者も供給従業者の使用を国民職業指導所長の認可制としました。この時労務供給事業規則も改正され、技能者及び国民学校修了者は供給業者の所属労働者とはできないこととされました。さらに、1944年9月の労務調整令施行規則の改正により、それまで対象外だった日雇労働者(30日未満の期間労働者)の使用も国民勤労動員署長の認可制となりました。

　ここで、戦前の労務供給事業の法的位置づけについて述べておきます。商法第５０２条は、営業的商行為として「作業又ハ労務ノ請負」(第５号)を挙げています。この「労務ノ請負ハ労務ヲ供給スレハ足リ仕事ノ完成ヲ約スルニ非ス」（松波仁一郎『新日本商法』（大正９年））とされ、労務供給事業は民法上の請負ではないが商法上の請負として認められていました。戦前は「請負」という言葉にこの両者が含まれていたのです。

　まず工場法の適用については、通牒では「工場ノ業務ニ従事スル者ニシテ其ノ操業カ性質上職工ノ業務タル以上ハ、雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」（大正5年商局第1274号）と、明確に工業主に使用者責任を負わせていました。

　工場法の制定担当官による解説書でも「甲工業主カ乙工業主ヲシテ自己ノ工場内ニ於テ仕事ヲ請ケ負ハシメタルカ如キ場合ニ於テハ、乙ノ連レ来タリタル職工丙ハ甲ノ職工ト見ルヘキヤ又ハ乙ノ職工ト見ルヘキヤニ付キ疑義ヲ生スヘシ。・・・甲ト丙ノ間ニ於ケル雇傭関係ノ有無如何ヲ問ハス丙カ甲ノ工場内ニ於テ甲ノ工場ノ主タル作業又ハ此ニ関係アル作業ニ付キ労働ニ従事スル以上ハ甲ノ職工ナリト解セサルヘカラス」と書かれています。

・製紙工場ニ於テ製紙ノ原料タル木材ヲ皮剥スルタメ工場構内ノ一部ヲ請負業者ニ貸与(無償)シ請負者ハ之ニ作業スベキ工場ヲ建設シ動力其ノ他必要ノ機械ヲ設置シ職工三十人内外ノ男女ヲ使用（雇傭関係ハ請負者ト締結）シ皮剥ノ数量ニ依リ請負金額ヲ定メ其作業ハ全部請負者ノ支配ニ属セシメ之ガ皮剥ヲ為ス作業場アリ斯カル作業場ニ対シテモ其ノ作業ガ事業主ノ作業工程ノ一部ニシテ作業場ガ工場構内ニ存在スルヲ以テ大正五年十一月商局第一二七四号ニ基キ製紙工場ノ事業主ノ職工トシテ事業主ニ工場法ヲ適用スベキヤ或ハ作業場ガ請負者ノ建設ニ係ルヲ以テ独立シタル工場トシ従テ請負者モ一個ノ事業主ト認メ請負者ニ適用差支ナキヤ

・石灰製造工場ニ於テ工業主(甲)ハ焼師(乙)ト称スル者ト契約シテ之ニ一二ノ石焼竈ヲ担当セシメ石灰石並石炭ヲ給シ石灰ノ出来高ニ応ジ之ニ一定ノ率ヲ以テ報酬ヲ支払ヒ乙ハ自ラ主トシテ石焼作業ニ従事スルト共ニ家族(丙)他人(丁)ヲシテ作業ニ従事セシメ其ノ丁ニ対シテハ乙ヨリ日給ヲ支払ヒ居レリ工場法適用上左ノ通之ヲ取扱ヒ差支ナキヤ

・銅精錬事業ヲ営ム会社ニ於テ精錬業ニ要スル「コークス」ヲ特定人ト契約ノ上作業場ヲ無料ニ貸付ケ請負製造セシムル所アリ而シテ作業場及其ノ敷地ハ何レモ会社ノ所有ニシテ精錬工場ト僅ニ木柵ヲ以テ区別サレアリ此ノ場合ニ於テ事業請負業者カ「コークス」製造ノ為ニ使用スル職工（主トシテ保護職工ヲ使用ス）ハ会社カ使用スル職工ト看ナスベキヤ

→答：右ハ工業主タル株式組織ノ造船工場ガ下請負人トノ内部ノ契約ニ依リ下請負人ヲシテ自己ノ負担スル工場法上ノ義務ヲ代行セシメツツアルモノト解スベク従ツテ造船会社ハ右ノ契約ニ依リ工場法上ノ責任ヲ免ルルモノニ非ズ、下請負人ニ於テ賃金及扶助等ノ義務ヲ履行セザルトキハ当該会社ニ於テ之ガ終局的ノ責任ヲ負担スベキモノナリ（昭和7年労発第613号)

　健康保険法の適用についても、解説書は「「使用セラルル者」トハ現ニ使用セラレ得ル状態ニ在ル者ノ謂テアツテ必スシモ事業主トノ間ニ直接法律上ノ雇傭関係ノ存立スルコトヲ必要トセヌ例ヘハ親方又ハ請負人等ノ介在スル場合･･･ニハ之ヲ含ムノテアル」と、工場法の考え方と整合させています。もっとも、被保険者の範囲について「臨時ニ使用セラルル者ニシテ勅令ヲ以テ指定スル者」を除外していたので、実際には適用されなかった可能性が高いようです。この点に関しては、次のような通牒が出されています。

・健康保険法第十三条ニ依レハ臨時ニ使用セラルル者ニシテ勅令ヲ以テ指定スルモノハ之ヲ被保険者トナササル規定ナルモ工場法ニ於テハ工業主ノ扶助義務ハ臨時職工ト否トヲ問ハス広ク一切ノ職工ニ及フ義ニ有之候処動モスレハ誤解ヲ為シ臨時ニ雇傭スル職工又ハ試期間中ノ職工ニ対シテハ扶助ヲ為ササルモノ往々有之趣ニ付右等ノ職工ト雖モ総テ扶助ヲ要スルモノナルコトヲ明ニシ厳重監督相成様特ニ御留意相成度、追而請負人ノ介在スル職工ニ付テハ大正五年十一月七日商局第千二百七十四号通牒ノ通職工トシテ取扱フヘキモノニ付為念申添候(大正15年労発第119号)

　なお1933年9月、請負業者が供給した日雇職工を一切手当を払わずに解雇した三菱航空機名古屋製作所に対し、この供給職工たちが争議を起こし、内務省社会局に対する抗議運動に発展しました。これは結局予告手当14日分に加えて、解雇手当80日分、帰国手当5円（家族1人に付きさらに2円）等を支給することで決着しましたが、これを受けて社会局は次の通牒を発しています。

・(工場法施行令第27条ノ2)ノ雇傭契約ナル語ハ形式上ノ契約書等ニ関スル事ナク事実上ノ使用関係ヲ謂ヒ雇傭契約ノ解除トハ工場主ノ一方的意思ニ依リ雇傭関係ヲ終了セシムルヲ謂フモノニシテ日々ニ雇入レノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルヘク其ノ雇入レノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要スルノ義ニ有之(昭和8年発労第110号)

　一方、１９３１年に制定された労働者災害扶助法は、建設業等についても事業主に災害扶助責任を負わせた法律ですが、その中で明文で「前条ノ事業主トハ労働者ヲ使用シテ事業ヲ為ス者ヲ謂フ但シ第一条第一項第二号（ハ）ノ工事ノ全部又ハ一部ガ数次ノ請負ニ依リ為サルル場合ニ於テハ元請負人ヲ其ノ請負ヒタル工事ニ付事業主トス」（第3条第1項）と元請責任原則を規定しました。ただし、「前項但書ノ場合ニ於テ元請負人ガ書面ニ依ル契約ヲ以テ下請負人ヲシテ扶助ヲ引受ケシメタルトキハ其ノ下請負人モ亦其ノ請負ヒタル工事ニ付事業主トス此ノ場合ニ於テハ二以上ノ下請負人ヲシテ同一ノ工事ニ付重複シテ扶助ヲ引受ケシムルコトヲ得ズ」（第２項）と、原則下請の責任として元請が補償責任を負うことにすることも可能です。この場合、「元請負人ガ扶助ノ請求ヲ受ケタルトキハ扶助ヲ引受ケタル下請負人ニ対シ先ズ催告スベキ旨ヲ請求スルコトヲ得」るのですが、「但シ其ノ下請負人ガ破産ノ宣告ヲ受ケ又ハ其ノ行方ガ知レザルトキハ此ノ限リニ在ラズ」（第３項）と、最終的な責任から逃れることはできません。

　この法案提案時の北岡監督課長の説明によりますと、「実際においては労働者の使用関係はしかく単純ではない。事業主が事業の全部又は一部を請負に付することあり、労働者は人夫請負業又は労力供給業者の供給にかかることあり、しかも事業の請負と、労働の供給請負と出来高払いによる雇用関係との間には多くの混合体や中間区域があって、外観より明白ならざるはもちろん、使用する人、使用せらるる人ともに相互の関係が、請負関係やら雇用関係やらも不明であり、下請負人を通ずる場合に雇用関係は下請負人との間に存するのか、元請負に雇用せられているので下請負人は単に賃金支払の代理人に過ぎないのか、本人自体にも明白なる観念を有しない。この種の複雑なる関係は土木建築業にことに多く、土木建築業においては単に事業主又は雇用主をもって扶助責任者となすもそれはほとんど無意味に近く、必ずや数次の請負関係を予想してその場合に何人か扶助責任を負うべきやを法律をもって明らかにしなければならない。・・・余輩の考えによれば、この問題は大体便宜の問題であって、理論上いずれを正当とすべきか定論はない。要は労働者の扶助の責任は当該事業であって、直接何人に負担せしむることが負担が容易であるかという問題である。あたかも消費税を取るのに製造業者から取るか販売業者から取るかというに過ぎなく、ことにそれが保険の方法によるならば便宜の問題に過ぎないのである。今回の法案においては原則として元請負人をもって責任者とし、元請負人と下請負人と協議の上、下請負人をもって主たる扶助責任者となし得ることとした。この場合には元請負人は保証的責任を有し、この保証的責任は民法の連帯よりは軽く、保証よりは重いものとした。余輩はこれが我が国の実情に最も適するものと思うのである。」ということです。

　敗戦後、日本は連合国軍総司令部（GHQ)の指揮下に置かれました。GHQの占領政策では労働の民主化が重点課題とされ、健全な労働組合の育成と非民主的な労働慣行の廃絶がその大きな柱とされました。この中で、とりわけ封建的な身分関係を前提とする労働者供給事業が労働ボスと呼ばれて、目の敵にされたのです。1947年11月に制定された職業安定法は、労働者供給事業について極めて厳格な禁止規定を設けました。戦後職業安定法の最大の特徴は労働者供給事業のほぼ全面的な禁止にあると言えます。

　この禁止については、法律で「何人も、第45条に規定する場合（＝労働組合が許可を受けた場合）を除くの外、労働者供給事業を行ってはならない」（第44条）と規定しただけでは足らず、たとえ契約が請負の形式であっても労働力を主体とする作業は労働者供給事業として禁止せよとＧＨＱの厳命が出ました。これにより、ＧＨＱ指示メモの通りに1948年2月職業安定法施行規則が改正され(第4条)、たとえ契約が請負契約であっても、①作業の完成について事業主としての財政上並びに法律上の全ての責任を負うものであること、②作業に従事する労働者を指揮監督するものであること、③作業に従事する労働者に対し、使用者として法律に規定された全ての義務を負うものであること、④自ら提供する機械、設備、器材（業務上必要な簡単な工具を除く）若しくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は専門的な企画、技術を必要とする作業を行うものであって、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと、という4要件を全て満たさない限り、労働者供給事業と見なして禁止するというところまで行きました。また同年6月、ＧＨＱの指示により職業安定法が改正され、労働者を供給することだけでなく、労働者の供給を受けることも禁止されました。

　GHQの担当官コレット氏が職業安定法施行に際して述べた談話は、彼の十字軍的な使命感をよく顕しているので、引用しておきましょう。「この度新しく実施される職業安定法は今迄日本にあった人夫供給業とか親分子分による口入稼業というものを根本から廃止してこの封建制度が生んだ最も非民主的な制度を改正し労働者を鉄か石炭のように勝手に売買取引することを日本からなくして労働者各人が立派な一人前の人間として働けるように計画されたものである。･･･この職業安定法を正しく行ってゆき封建制度の最悪の人夫供給業を廃止するならば数世紀にわたって東洋諸国を禍していた最も非民主的な社会制度を日本から追放する第一歩を踏み出すことになるであろう」云々。

　当時労働省で実務に当たった中島寧綱氏は、「GHQの労働者供給事業絶滅への取り組みはすさまじいものがあった。疑義解釈や産業別認定基準などの通達は、すべて事前承認が必要とされた。GHQの担当官コレット氏や都道府県の地方軍政部の係官は、自ら現場の認定に立ち会うこともあった。労働力主体の作業を行う建設、港湾運送、陸上運送などの業界では、『コレット旋風』といって恐れたものである」と回想しています。

　当時の疑義解釈によると、「自ら提供し使用する」とは「自己の所有物、又は注文者以外の第三者の所有物を自己の責任において設備しその作業に従事すること」を意味し、「作業の主要遂行力となる者の大部分を自ら提供すること」であり、「業務上必要な簡単な工具」とは「のみ・かんな・ショベルの如きもの」でした。また、「専門的な企画、技術」とは「その請負作業遂行に必要な専門的な企画又は技術をいい、労働者個々の技術をいうのではない」のであって、「その工事の監督を、企画又は技術の専門家が直接担当しなければ遂行できないような作業を云う」とされていました。従って、大学や専門学校卒業者やこれと同等の技術力を有すると認められる者が対象で、単に長年の経験でよいというものではなかったのです。

　この省令改正に併せて発出された通達は、①労働者は原則として従来の供給先において常用又は臨時の直用労働者とする、②従来の供給先に直用化できないときは、その労働者を公共職業安定所に登録して、積極的に適職の斡旋を行い、就職を確保する、③従来の労働者供給業者が、供給事業以外の事業を持っていてそれに専従する場合、労働者をその専属労働者にする、等の対策を示しています(昭和23年職発第81号)。これにより、それまでの供給労働者の多くは臨時工という形で供給先企業に直用されました。

　GHQの勢いはさらに進み、1950年10月には同規則に、4要件全てに該当する場合であっても、それが故意に偽装されたものであって、事業の真の目的が労働者供給にあるときは禁止を免れないという規定まで付け加えられました。中島氏は、本来労働者供給事業を対象とする職業安定法施行規則で規制法のない請負を規制するというのは法制的に無理があるのに、占領軍の命令なので無理やりやらされた、と述懐しています。

　しかし、別の観点から見ると、戦後の法政策は、労働者供給事業を(請負を偽装するものを含めて)徹底的に禁止する一方で、労働者供給事業ではないと認められた請負を、労働法規制から完全に免責するものであったとも言えます。工場法時代には、「職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス」工場主の職工と取り扱っていたのですから、労働者供給事業でない事業請負による労働者は対象からこぼれ落ちてしまったのです。しかしながら、労働基準法の制定過程を通じて、このような問題意識が提起された形跡は見受けられません。労働者供給事業が禁止された以上、供給労働者の保護について論ずる必要はないということで、それ以上の議論にはなっていないのです。ここには、本来労務供給請負を含む商法上の広い概念であった「請負」が、それを含まない民法上の狭い概念である「請負」と混同され、労働者供給事業であるか請負であるかという二者択一的な形で戦後の法規制がなされたという事情がありそうです。そして、後に労働者派遣法制定時に露呈するように、禁止されたはずの労働者供給事業における供給先責任をも不明確化してしまったといえます。

　もっとも、建設業の下請労働者の労災補償責任を元請業者に負わせた労働基準法第87条だけは、戦前の労働者災害扶助法を受け継いで規定されています。建設業では実際のところ労務請負は廃止されなかったようです。1948年に経済安定本部の調査を行った川島武宜は、「職業安定法第44条が規定する、いわゆる「親方」等による労務供給の禁止は果たして実際に実行されているのか。概括的に言えば、この実行は極めて困難であり、ほとんど実行されていないと言っても過言ではない」と述べています。この延長線上に、「労務下請」と呼ばれる建設業特有の下請制度が存続していきます。実態は限りなく労働者供給事業に近いにもかかわらず「請負」であると整理したために、後に労働者派遣事業を法認する際に、逆に建設業における労働者派遣は禁止するという奇妙な取扱いになってしまった部分です。

　占領下に禁止政策の極限にまで行き着いた法政策は、占領の終了後、緩和の方向に動き出します。まず真っ先に行われたのは、職業安定法施行規則第4条の請負4要件の緩和でした。法形式的には、1952年2月に規則第4条を改正して「専門的な企画、技術」を「企画若しくは専門的な技術若しくは専門的な経験」に改めたというだけですが、その解釈を大幅に改め、かつこれに併せてそれまでの産業別認定基準を全て廃止し、新たな基準は作成しないこととしたのです。その趣旨について、解釈通達は「･･･而して民間業界は右の趣旨を体し、遂次これが悪弊の排除に協力した結果、今日に於ては既に十分法の精神を理解し、規制の効果は相当に挙がったものと認められる。然るところ今日における規制の運用の状況を見るに企業運営の実態に適合せざる点もあり、特にわが国経済の資本主義的後進性と産業将来の伸張を考慮するとき、本規制の運用を企業運営の実情に適合するよう、合理的な調整を図る必要が認められるに至った」(昭和27年労働省発職第27号)と述べています。

　また、これに関する疑義照会への回答(昭和27年職発第502号)において、「自ら提供使用する」について、注文主から借り入れたものであってもよいとし、また提供の程度についても量的な制限を設けず、「簡単な工具」も業界の一般通念を尊重して実情に即した判断をすべきとしました。改正された規則の文言については、「専門的」のとれた「企画」は「請負作業の遂行に必要な計画又は段取りを行うこと」とされました。また新たに付け加えられた「専門的な経験」は「作業施行技術上の経験」とされました。どんな仕事をするにも段取りは必要ですし、また「10年大工の仕事をしていればたいていの大工作業などはできる」とすれば、「もう労供の請負規制はなくなったんだ、実際には撤退したんだと思っておりました」(中島氏)というのも頷けます。

　上記通達は「最近往々にして一旦直用制を実施した事業所が、その直用労働者を解雇し、その作業を請負で業者に発注する傾向が見受けられるが、これはその請負作業が合法的に認められる以上、職業安定機関として何ら干渉すべき筋合いではない」と述べていますが、実際この時期には再び外注化が急ピッチで進み、彼ら構内下請業者の労働者は社外工と称されるようになります。その実態は産業によって差があり、鉄鋼・化学など装置産業では直接部門は殆ど本工が占め、間接・雑役・修理部門を社外工が占めるのに対して、造船業では本工より低い職務を担当する貸工と、社外下請親方が企業としての実態を備えた請負工に分かれるとされています。いずれにせよ、こうしてこの時期に製造業においては社外工制度が確立していくのです。

　一方、ＩＬＯ条約の精神に基づき規制・禁止していた有料職業紹介事業についても、占領下からすこしずつ対象職種の拡大という形での緩和が進んでいきました。もっとも、これはどちらかというと本来的な有料職業紹介事業を認めるためというよりも、労働者供給事業の全面禁止によってそれまでの事業運営が不可能になった職業団体に対する救済策という面が強いと言えます。

　当初、１９４７年１２月の職業安定法施行規則では、対象職種は美術家、音楽家、演芸家、科学者、医師、歯科医師、獣医師、薬剤師、弁護士、弁理士、計理士（＝後の公認会計士）だけでした。ところが、上記請負４要件を定めた１９４８年２月の省令改正で、助産婦と看護婦が追加されました。これは戦前は労務供給事業として許可を受けて営業していたものです。労働者供給事業がほぼ全面禁止になり、しかも請負４要件を満たす形をとることは不可能であるため、病院からの要望を受けて、有料職業紹介事業という形で許可することにしたものです。

　この後、１９４９年に保健婦、理容師、調理士、マネキン、美術モデル、１９５１年に家政婦、１９５２年に配膳人（ウェイター・ウェイトレス）といった具合に対象職種が追加されていきますが、大部分は常時職業紹介所に登録しておいて、求人があればその都度臨時的に病院、家庭や事業所に紹介されて作業を行い、賃金は紹介所から支払われるという形のもので、実態は限りなく労働者供給事業に近いものでした。

　本来ならば、労働者供給事業の全面禁止政策を緩和し、これら特定の職種については許可制で認めるという法政策をとる方がふさわしかったと考えられますが、初期にはまだ占領下で労働者供給事業の規制緩和などタブーであったことが、後には既に看護婦等でこのスタイルが確立してしまっていたことが、この臨時派遣型職業紹介事業というやや奇形的な存在を作り出した原因と言えるでしょう。これは実質的意味における労働者供給事業を有料職業紹介事業という形式にくるんだものであって、有料職業紹介事業そのものの規制緩和とは言いがたいと思われます。

　その後規制緩和を進める要因になったのは、人材派遣業といわれる業態の成長です。日本では１９６６年、マンパワー・ジャパン社が業務処理の請負を行う企業として設立されましたが、これに対し労働省は有料職業紹介事業及び労働者供給事業との関係で数度にわたり実態調査を行い、それに基づき同社を告発することについて法務省、警察庁等と協議を行いました。ところが、労働者が同社の社員であると言っていることから職業紹介事業とは解しがたいこと、同社と労働者の間の支配従属関係についての実態把握が十分でない等の指摘を受け、さらに対応を検討していました。この間、同様の事業を行う企業が続々と参入し、事業分野として急速に成長していったのです。その実態が職業安定法の禁止する労働者供給事業であったことは確かですが、だからといって「業務処理請負業」という表現が間違っているわけではありません。民法の請負契約ではなくても、商法の「作業又ハ労務」の請負契約であることは確かなのです。

　政府部内でこの問題を法政策課題として明示的に取り上げたのは、１９７８年７月に当時の行政管理庁が労働省に対して行った「民営職業紹介事業等の指導監督に関する行政監察結果に基づく勧告」です。この勧告の中で、近年増加してきている業務処理請負事業について、産業界の多様な需要に応えていること、労働者とりわけ厳しい雇用情勢下にある中高年齢者等に対しても現実に就業の機会を提供していること等事業の有する機能について一定の評価を与えた上で、労働者の派遣先企業での就労状況等から見て労働者供給事業に該当する疑いのあるところも見られると指摘しています。そして、職業安定法及び施行規則の認定基準について、産業構造、労働者の社会的地位等が大きく変化してきていることから、業務処理請負事業所に対しこれを一律に適用することはかえって実際的でないとし、労働省に対して「業務処理請負事業に対する指導・規制のあり方について検討する必要があ」り、併せて「労働者供給事業に対する規制のあり方についても職業安定法の立法趣旨、内外の動向等を踏まえて検討する必要がある」と指摘しました。

　これに続き、１９８０年５月に設置された労働者派遣事業問題調査会は１９８４年２月に、労働者派遣事業の対象分野は専門的な知識、技術、経験を必要とする分野、他の従業員とは異なる労務管理、雇用管理を必要とする分野に限定するとの報告書をまとめました。いわゆるポジティブリスト方式が打ち出されたわけです。なお、労働力需給システム研究会の提言で示された常用限定論は引っ込められてしまいました。

　労働省はこれを受けて直ちに中央職業安定審議会で検討を開始し、１９８４年１１月に「労働者派遣事業問題についての立法化の構想」と題する報告書を取りまとめました。ここでは、従来の労働者供給事業のうち供給元と労働者の間に雇用関係があるものを労働者派遣事業とし、ないものを労働者供給事業とするという形で概念の明確化が行われました。また対象業務については日本の雇用慣行との調和等を考慮して、専門的知識経験を要する業務と特別の雇用管理が行われている業務に限定すること、労働者派遣事業を許可制による登録型と届出制による常用雇用型の２つのタイプに区分すること、さらに派遣元事業主が原則として使用者としての責任を負うが、業務遂行上の指揮命令権の行使に関連する事項については派遣先の事業主が使用者としての責任を負うこと等、制度の枠組みが構築されました。

　こうして１９８５年６月に成立した労働者派遣法は、対象業務を限定列挙するいわゆるポジティブリスト方式をとっているところに最大の特徴があります。もっとも、この時の法律の構造は単純なポジティブリスト方式ではなく、まず建設業務、港湾運送業務等をネガティブリストで対象業務から除外した上で、今度はポジティブリストで対象業務を定めるという複雑な仕組みとなっていました。

　日本でポジティブリスト方式が採られた理由は、日本の雇用慣行との調和という観点からのものです。すなわち、新規学卒者を常用雇用の形態で雇入れ、企業内でキャリア形成を図りつつ昇進、昇格させ、定年に至るまで雇用するという、いわゆる終身雇用慣行を積極的に評価する立場から、労働者派遣事業を無制限に認めると、企業が自ら雇用する労働者の能力開発・向上を行うことなく派遣労働者を受け入れることのみによって事業活動を遂行し、日本の雇用慣行に悪影響を与える恐れがあるとされたのです。

　そこで、労働者派遣事業として行われてもこの雇用慣行に悪影響を及ぼすことの少ない業務分野や、労働力の需給結合の方法として特に労働者派遣事業として行わせる必要性の高い業務分野に限り認めるという仕組みが採られました。具体的には、①その業務を迅速かつ的確に遂行するために専門的な知識、技術又は経験を必要とする業務と、②その業務に従事する労働者について、就業形態、雇用形態等の特殊性により、特別の雇用管理を行う必要があると認められる業務です。情報処理や事務処理等は前者、清掃やビルメンテナンス等は後者とされました。

　なお、上述のように、この時の法律は、まず建設業務、港湾運送業務等をネガティブリストで対象業務から除外した上で、今度はポジティブリストで対象業務を定めるという複雑な仕組みでした。このネガティブリスト業務は、そもそも労働者派遣事業として行わせることが適当でない業務という位置づけですが、実際はもっと複雑です。

　建設業務については、現実に重層的な下請関係のもとに業務処理が行われている中で、建設労働者雇用改善法により、労働者を雇用する者と指揮命令する者が一致する請負という形態となるよう雇用関係の明確化、雇用管理の近代化等の措置が講じられており、労働者派遣事業という新たな労働力需給調整システムを導入することはかえって悪影響を及ぼすとの考え方から、ネガティブリスト業務とされました。もっとも労働安全衛生法では、建設業及び造船業について、重層下請関係の最上位の注文者を元方事業者とし、関係請負人の労働者が同一場所で作業する際に、労働災害防止のため統括安全衛生責任者、元方安全衛生管理者、店社安全衛生管理者を選任することを求めるとともに、関係請負人及びその労働者に対し安全衛生上の指導、指示を行うなどの措置を講ずべきことを定めています。これは安全衛生面に限ってではありますが、注文者に下請企業の労働者に対する一定の指揮命令権を認めたものと言えます。使用者と指揮命令者が必ずしも一致しないという意味では労働者派遣に近い面があることを前提にしているわけです。

　港湾運送業務については、１９６５年の旧港湾労働法において、港湾労働の波動性等に鑑み、日雇港湾労働者を公共職業安定所に登録して職業紹介する特別の雇用調整制度を設けていました。そこで、労働者派遣法制定時には、その適切な運用により対応すべきであり、労働者派遣事業という新たな労働力需給調整システムを導入する必要はないとされたのです。ところがその後、１９８８年の新港湾労働法において、港湾労働に労働者派遣の仕組みを導入し、指定法人の港湾労働者雇用安定センターが常時雇用する労働者という形で確保し、非営利の労働者派遣により港湾運送事業主に派遣するということにしました。さらに、２０００年の法改正により、港湾運送事業主のみに限定して許可制で、その常時雇用する港湾労働者を労働者派遣により相互融通する制度が設けられました。従って、もはやネガティブリスト業務というよりは、特別の派遣形態のみが認められる特例業務というべきでしょう。

　警備業務は、法制定後の政令でネガティブリスト業務に指定されていますが、実はいささか複雑な経緯があります。労働者派遣法制定に向けて中央職業安定審議会労働者派遣事業等小委員会で審議されていたときには、その対象業務として「事故、火災等の発生の警戒、防止」というのが入っており、警備業務はむしろポジティブリストで対象業務と考えられていたのです。法成立直後に出された解説書にもその旨の記述があります。ところが、施行令制定時になって、警備業務は単に適用除外となっただけでなく、そもそも労働者派遣が適切でない原始ネガティブリスト業務として位置づけられてしまいました。警備業を所管する警察庁が対象業務とすることに反対したためです。

　ここで、今日に至る労働者派遣法の法構造の問題点を論じておきましょう。様々ないきさつの結果、法制的にはそれまで全面的に禁止されていた労働者供給事業の中から労働者派遣事業という類型をとりだして認めたという形になりました。この制定に併せて、職業安定法施行規則第4条の4要件を受け継ぎさらに拡充する形で「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」(昭和61年労働省告示第37号)が制定されています。この標題は明確に労働者派遣であれば請負ではなく、請負であれば労働者派遣ではないという概念の二分法に立っているわけですが、そもそもここで言っている「請負」自体が、民法の仕事の完成を目的とする請負契約というよりも、商法の「作業又ハ労務」請負の中に含まれる労務管理付きの労務供給請負という意味であることは、業務遂行方法の指示や労働時間管理、服務規律や配置の決定等労務管理機能を自ら行うことを請負の要件としていることからも窺い知ることが出来ます。明治期には親方職工がやっていた機能です。

　労働者派遣を含む労働者供給もこの広義の請負の一部であるわけで、労働者派遣か請負かという二者択一は、実のところ労務供給請負のうち労務管理機能をどの程度行使するかという量的な違いに過ぎないものであるというべきでしょう。もちろん、これは労供と請負の二者択一にも同様に存在していたわけですが、そもそも労働者供給事業が全面的に禁止されている中で、請負という名目で事業を存続させるための便法としては意味があったともいえます。しかしながら、労働者派遣事業という形で(実質的に労働者供給事業のほとんど大部分を)法認する方向に転じた以上、その労働法規制を一切受けない請負という名の労務供給サービスを維持しなければならなかったのかどうか疑問が残ります。上述のように、戦前の工場法では「職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス」工場主の職工であったのに、労働者派遣法体制の下では、労働者派遣ではない請負であると認められる限り、就労先の事業主には一切何の使用者責任も発生しないという極端な仕組みになってしまったのです。

　そして、大きな問題をもたらしているのは、戦前の労務供給請負に対する法規制のかなりのものが抜け落ちる形で制度設計されてしまったことです。具体的には、派遣元と派遣先の使用者責任の分配です。すなわち、派遣元が使用者であり、派遣先は使用者ではないという法的枠組みを前提として、例外的にのみ派遣先責任を規定するという基本姿勢で臨んだことから、派遣先に責任が負わされるのは、労働時間や休憩、休日等の具体的就業に関する事項についてはその具体的運用、安全衛生に関する事項については設備の設置管理や業務遂行上の指揮命令といった事項に限られ、例えばこれらの結果として生じた労災補償責任は挙げて派遣元の責任とされたのです。いわんや、労働契約上の権利を派遣先に対して主張することは基本的に不可能な仕組みとなっています。

　戦前の工場法が、作業請負であれ労務請負であれ、一切「工業主の使用する職工」と見なしたのに比べると、労働者保護において著しい後退を示していると言えますが、当時の議論は労働者派遣事業をどこまで認めるかという点に集中し、このような観点からの議論は全く見られませんでした。これは派遣法制定時にポジティブリスト方式がとられ、製造業のような危険有害な作業が多い業務が含まれなかったことが問題意識を喚起しなかったのではないかと思われますが、派遣元と派遣先に使用者責任を配分するに当たって、安全衛生管理の責任は派遣先に負わせながら、その結果として発生する労働災害の補償責任は派遣元に負わせるという、法政策としては大変矛盾した制度設計になってしまっています。その後の法改正により、今では製造業を始め危険有害作業を多く含む業務への労働者派遣も可能となっていることを考えると、このような仕組みが戦前の工場法の取扱いよりも進歩しているとは言いがたいでしょう。

　さらに、例えば戦前の行政通牒では、「日々ニ雇入レノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルベク其ノ雇入レノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要ス」（１９３３年１１月１日付「工場法施行令第２７条ノ２ノ解釈ニ関スル件」）と、供給労働者の雇用保護に一定の考慮を払っており、またこの通牒のもととなった実際の裁判でも、供給先が供給労働者に一切手当を払わず解雇した事案について、予告手当１４日分に加え、解雇手当８０日分、帰国手当５円等を支給することで決着した三菱航空機名古屋製作所事件のように、一定の権利を認めていたのに対して、戦後の労働者派遣法は派遣労働者がどれだけ長期間継続就労しても、労働契約上の権利は一切認められない法体系になってしまったのです。伊予銀スタッフサービス事件はその典型的な例です。

　まず、対象業務の拡大についてみますと、法施行時にはソフトウェア開発、事務用機器操作、通訳・翻訳・速記、秘書、ファイリング、調査、財務処理、取引文書作成、デモンストレーション、添乗、建築物清掃、建築設備運転・点検・整備、受付・案内・駐車場管理の１３業務から始まり、１９８６年７月に機械設計、放送機器等操作、放送番組等演出の３業務が追加されました。この１６業務の時代が長く続きましたが、１９９６年１２月に研究開発、事業実施体制の企画・立案、書籍等の制作・編集、広告デザイン、インテリアコーディネーター、アナウンサー、ＯＡインストラクション、テレマーケティング、セールスエンジニア、放送番組の大道具・小道具の制作・設置等が追加され、２６業務となりました。

　なお、この間、ファイリング業務について、事実上一般事務として使われているという批判があり、１９９０年９月に「高度の専門的な知識、技術又は経験を必要とするものに限る」という限定を入れましたが、それによって実態が変わるわけのものではなく、現実には制度がネガティブリスト化するまでの抜け道として利用されていたものと思われます。

　１９９９年改正につながる部分的ネガティブリスト方式の導入は、１９９４年６月の高年齢者雇用安定法の改正による高年齢者特例労働者派遣事業の創設でした。これは、６０歳以上の高年齢者に限って労働者派遣の対象業務をネガティブリスト化するというものですが、物の製造の業務は対象から外されました。これは労働側の強い抵抗によるものです。

　なお、このいずれの特例においても、派遣期間の制限が法律上に導入されました。派遣契約の期間ではなく、労働者派遣そのものの期間の制限であり、更新も人の入れ替えも許さない厳格なものです。高年齢者派遣特例では１年、育児・介護休業特例では育児・介護休業期間（上限１年）とされ、これが１９９９年改正における期間制限につながっていきます。

　１９９９年は労働者派遣事業、有料職業紹介事業いずれについても、原則禁止のポジティブリスト方式から原則自由のネガティブリスト方式に転換した大変革の年となりましたが、その背景にあるのは、国際的にはこれまで民間労働力需給調整システムに対して敵視政策を貫いてきたＩＬＯがその姿勢を大きく転換して新たな条約と勧告を採択したこと、国内的には行政改革の流れから規制緩和推進政策が一躍国政の主役に躍り出たことが挙げられます。

　ＩＬＯはその創立当初の第２号勧告において有料職業紹介所の設立禁止を求めて以来、１９３３年の第３４号条約で発効後３年以内の禁止を求め、１９４９年の第９６号条約では廃止主義の第２部と規制主義の第３部の選択制としました。これらは有料職業紹介所に係るものでしたが、戦後アメリカで労働者派遣事業が発達し、日本と同様ヨーロッパ諸国にも進出して成長を遂げていく中で、これがＩＬＯ条約の規制・禁止する有料職業紹介事業に該当するかどうかが問題となってきたのです。

　ＩＬＯ条約に基づいて有料職業紹介事業の禁止法制を採っていたＥＣ諸国において、各国に優越する権限を有する欧州司法裁判所が、これら法制をＥＣ条約に定めるサービス提供の自由に違反するとして無効との判決を下し、各国は法改正を行うとともに批准したＩＬＯ条約を破棄し始めました。また、労働市場では労働者派遣事業のほかにも、人材スカウト業、アウトプレースメント業など様々な労働市場サービス業が発展してきて、第９６号条約は時代遅れとなり、見直しが不可避となってきました。

　こういう中で、ＩＬＯは１９９４年、労働市場の機能における民間職業紹介所の役割を一般討議の議題とし、第９６号条約の改正方針を決定しました。そして、１９９７年６月のＩＬＯ総会で新たに民間職業仲介事業所に関する条約（第１８１号）及び民間職業仲介事業所に関する勧告（第１８８号）を採択しました。新条約は職業紹介事業、労働者派遣事業及びその他の求職関連サービスを全て対象とし、その目的は「民間職業仲介事業所の運営を認め及びそのサービスを利用する労働者を保護すること」（第２条第３項）におかれました。これまでの事業そのものの禁止・規制主義は明確に廃棄され、その代わりに均等待遇、個人情報の保護、労働者への無料原則その他の保護措置が詳細に定められました。

　自社さきがけ連立の村山富市内閣のもとで、１９９５年１２月に行政改革委員会の出した「規制緩和の推進に関する意見（第１次）－光り輝く国をめざして」は、「社会的規制といわれてもそれを鵜呑みにすることなく」、「その規制の目的とコストや便益を見極めて国民全体の立場から議論すべき」とし、「真に必要な社会的規制は、それ自体を目的とする法規制によって行われるのが本来の姿であり、競争抑制や需給調整あるいは行政の恣意的介入などによって行われるべきではない」とした上で、具体的に有料職業紹介事業と労働者派遣事業についてポジティブリスト方式からネガティブリスト方式への転換を求めました。翌１９９６年３月の規制緩和推進計画の改定、１９９７年３月の再改定にもこの趣旨が盛り込まれ、これは政府の方針となりました。

　この間、労働者派遣事業については１９９６年１２月に１６業務から２６業務に拡大されていましたが、１９９７年１２月の行政改革委員会最終意見では、ＩＬＯ第１８１号条約が採択されたことも踏まえてさらなる規制緩和を求めました。これは同月「経済構造の変革と創造のための行動計画」として閣議決定され、労働者派遣法改正案の提出が唱われました。翌１９９８年３月に閣議決定された規制緩和推進３カ年計画は、「国際的に開かれ、自己責任原則と市場原理に立つ自由で公正な経済社会としていくとともに、行政の在り方について、いわゆる事前規制型の行政から事後チェック型の行政に転換していく」との基本原則を掲げ、有料職業紹介事業についても法改正を行いＩＬＯ第１８１号条約を批准するとの方針を示しました。なお、この時期まで政府部内で規制緩和の主導力となっていた行政改革委員会には労働組合からも委員が参加しており、決して経営者や一部学者の意見のみで進められていたわけではないことを付け加えておく必要があります。

　以上のような国際的及び国内的な規制緩和の流れの中で、１９９７年１月から中央職業安定審議会民間労働力需給制度小委員会で検討を開始され、同年１２月には同小委員会の「労働者派遣制度の見直しの基本的方向について」と題する中間報告がまとめられ、「臨時的・一時的な労働力の需給調整に関する対策として労働者派遣制度を位置づける」という方向性が打ち出されました。

　その後同審議会は１９９８年５月に建議をまとめ、適用対象業務についてネガティブリスト方式を明確に打ち出すとともに、派遣期間については「常用雇用の代替防止の観点から、原則として、派遣先は同一業務について１年を超える期間継続して労働者派遣の役務の提供を受けてはならないこと」を求めました。また、労働者保護のための措置として苦情処理や中途解除の問題、個人情報保護措置などが言及されています。

　これを受けて労働省が提出した改正案では、法律の附則で当分の間の規定として物の製造の業務を適用除外とすることとなっていました。建議の時点では事業の適正実施のため労働者派遣を認めない業務のほかに労働者の就業条件を確保するために労働者派遣を認めない業務というカテゴリーを設け、労働側が強く主張する製造業の生産工程ラインをこれにより排除することも考えられていたのですが、政府部内の法制的検討の結果それが困難ということでこうなったものです。

　改正案は上程後１年近く審議されず、翌１９９９年３月に提出された職業安定法改正案と同時に審議され、同年６月に同時に成立しました。国会審議では、労働側から野党を通して多くの修正要求が出され、派遣期間１年経過後の派遣先への雇入れ勧告など相当部分が取り入れられましたが、拡大される業務について登録型を禁止し常用型のみとするという点は受け入れられませんでした。

　１９９９年労働者派遣法改正の意味はもちろん一般的にネガティブリスト方式を導入したことにあるのですが、その際の理屈の付け方がやや複雑です。すなわち、１９８５年派遣法制定時にポジティブリスト方式を採用した際の日本的雇用慣行との調和論をそのまま維持しながら、業務を限定することによって常用代替の恐れを少なくするというポジティブリスト方式と並列する形で、臨時的・一時的な労働力の需給調整であるから常用代替の恐れが少ないという期間限定を条件とするネガティブリスト方式を導入するというやり方を採ったのです。

　法律の構造は複雑になりました。それまでの専門的な知識・技術や特別の雇用管理を必要とする２６業務はカテゴリカルに維持され、新たに導入された１年間の期間制限を受けないこととされました。専門職等であるが故に常用代替の恐れがないのですから、期間制限の必要はないというわけです。これに対し、２６業務以外の新たに適用対象業務となった業務については、業務の性格上常用代替の恐れがあるものですから、そうならないように１年の期間制限を掛けることとされました。派遣期間制限の思想は高年齢者派遣特例で導入されたものですが、更新や人の入れ替えを認めないだけでなく、派遣元を替えて派遣を受け続けることも認めないというより厳格なものとなりました。もっとも、これは法概念上のことで、従来から例えばファイリング業務などは一般事務との境界が曖昧と指摘されていたわけですから、現実にはかなり入り交じっている面もあると考えられます。

　派遣先の労働者の常用代替論とは区別される派遣労働者自身の直接雇用促進論の法政策的現れとして注目すべきものとして、１年間派遣を受けた派遣先事業主が引き続きその業務に労働者を従事させるために労働者を雇い入れようとするときには、その業務に１年間従事した派遣労働者で希望するものを雇い入れるよう努めなければならないという努力義務規定があります。これにさらに国会修正で厚生労働大臣による雇入れ勧告及びそれに従わないときの公表の規定が付け加えられました。これは後に２００３年改正で派遣先事業主の雇用申し込み義務規定に発展することになります。

　労働側にとってネガティブリスト方式を採用する際の最大の懸念は製造業の直接生産工程にありました。既に高年齢者派遣特例で部分的ネガティブリスト方式が導入された際に、物の製造の業務は適用除外とされていました。次の育児・介護休業取得者の代替要員の派遣の際にはその性質上物の製造の業務も対象とされましたが、一般的ネガティブリスト化の際にこの問題が再燃し、結局法律の附則で当分の間物の製造の業務を適用除外とするという形に落ち着きました。

　しかしながら、法律の附則で当分の間の規定にせざるを得なかったということは、本則上は適用対象業務であるということを意味し、やがて附則を削除して本則通りにしなければならないときが来ることを意味します。法案提出に至る経緯は、一般的ネガティブリスト方式を採る以上、物の製造を特別扱いする理屈はつかなかったということですから、２００３年改正のタネは既にこの時に蒔かれていたとも言えます。

　もう一つ１９９９年改正の施行の際に適用除外業務に飛び込んできたのが医療関係業務です。もともと、医療関係業務は原始ネガティブリストには含まれておらず、１９９４年の高年齢者派遣特例で部分的ネガティブリスト方式が導入された際にも、医療関係業務は適用除外とはされませんでした。当時の解説書にも堂々と医師、看護婦等の業務が例示されています。育児・介護休業取得者の代替要員派遣でも当然のように対象業務でした。また、１９９９年改正に至る審議会の議論や国会審議においても、医療関係業務を適用対象から外すといった議論がされた跡は窺えません。ところが、法施行時になって、政令で定める「その業務の実施の適正を確保する上で労働者派遣が不適切な業務」に、なぜか医療関係業務が追加されたのです。

　改正後の解説書によると、その理由は、医療はチームで行われ、また人の身体生命に関わるとのことですが、言うまでもなく多くの業務はチームによって行われていますし、人の身体生命に関わる業務も医療に限られるわけではありません。そもそも、医療職はすぐれて専門技術的な性格を有しており、ポジティブリストで対象業務になっても不思議でなかったはずです。

　１９９９年改正後も、政府内の規制緩和推進の動きはさらに勢いを強めていきました。１９９８年１月に設置された行政改革推進本部規制改革委員会は２００１年４月には総合規制改革会議に格上げされ、例えば労働条件法政策においても解雇ルールの緩和といった思い切った提言までも行うに至りましたが、労働力需給調整システムについてもより一層の規制緩和を要求し続けました。この関係で、規制改革委員会までには労働側の代表も参加していましたが、総合規制改革会議では労働側代表が排除され、逆に民間労働力需給調整システム関係者が一挙に２人参加したことが、法政策の推進体制として記憶にとどめられる必要があると思われます。

　もう一つこの時期の特色として付け加えるべきは、内閣府に設置された経済財政諮問会議が「構造改革」を旗印に、労働者派遣事業や職業紹介事業の規制緩和を初めとする労働市場の構造改革を求め、政府も経済財政運営と構造改革に関する基本方針の閣議決定においてこれを確認するという形で、いわば厚生労働省内で三者構成による審議が始まる前に政府自らが外堀を埋めてしまうような事態が進行したことです。

　２００３年改正の最大の論点は、１９９９年改正で「臨時的・一時的な労働力の需給調整」と位置づけたことに基づく派遣期間の１年制限を、あっさりと最長３年まで延長したことです。これは総合規制改革会議の累次の要求事項でもありました。しかしながら、その意を汲んで臨時的・一時的との位置づけを変更したわけではなく、派遣労働者や派遣先のニーズに応える観点から、３年までの期間で臨時的・一時的と判断できる期間については派遣を受け入れることができるという理屈の付け方をしました。この場合、臨時的・一時的と判断できる期間は派遣先の事業の状況等によって異なることから、個別事業所ごとに、派遣先事業主が当該事業所の労働者の過半数代表の意見を聞いた上で判断するという仕組みを導入しました。ここでの過半数代表の意見聴取には、派遣先の常用労働者の保護という法制定時の政策思想が色濃く映し出されているといえます。

　なお、法改正事項ではありませんが、この時それまで通達レベルの運用として行われてきたいわゆる２６業務の３年ルールが廃止されました。もともと派遣法制定時の適用対象業務は常用代替の恐れが少ない業務という位置づけから法律上期間制限はありませんでした。派遣契約期間については１年等の上限がありましたが、法律上更新は自由であり、ただ１９９０年以降通達レベルで３年を超えないよう指導するということになっていたものです。

　この期間制限の緩和に対して、この改正では派遣労働者の直接雇用の促進を図るための措置を講ずることが大きな論点となりました。これは、欧米において、ひとまず派遣労働者という形で就業し、一定期間経過したところで派遣先に直接雇い入れられるという就職の形態が普及し、「テンプ・トゥ・パーム」と呼ばれていることなどが影響しています。１９９９年改正では「努力義務＋勧告・公表」という弱い形で派遣先の雇用義務を規定しているに過ぎませんでしたが、労働側がドイツの派遣法制に倣った形で見なし雇用制度、すなわち派遣期間を超えて派遣を受け入れた場合には派遣先との間で期間の定めのない雇用が成立したものと見なすという制度の導入を要求し、結果的に雇用申し込み義務が規定されました。これにより、上記１年～３年の派遣の役務の提供を受けられる期間を超えて派遣労働者を使用しようとするときは、当該派遣労働者で希望する者に対し、雇用契約の申し込みが義務づけられることになりました（第４０条の４）。また、期間制限のない２６業務についても、３年を超えて同一業務に同一派遣労働者を受け入れている派遣先が、当該業務と同じ業務に従事させるために労働者を雇い入れようとするときは、当該派遣労働者に雇用契約の申し込みをしなければなりません（第４０条の５）。

　なお、これと派遣期間切れの日の前日までに派遣元が派遣先及び派遣労働者に対して継続して派遣しない旨通知しなければならないという規定（第３５条の２第２項）を併せ読めば、派遣元がもう派遣しないと言っているのに当該派遣労働者が継続して就業していれば派遣先と直接雇用関係が成立したものと見なされる可能性も生じます。これは弱い形の見なし雇用規定とすら言いうるかも知れず、法政策的には極めて注目すべきものです。

　１９９９年改正では当分の間適用除外とされた物の製造の業務が２００３年改正で解禁されるに至ったのには、もちろん総合規制改革会議等の規制緩和論が強かったこともありますが、労働側内部でも電気・電子・情報関連産業の単産である電機連合を始め解禁論が強まったことが一つの要因です。これは、製造業務の派遣は禁止という建前の下で、実質的に労働者派遣と変わらないような製造業の偽装請負が横行することは適当でなく、むしろ正面から派遣事業を認めて、労働者派遣法に基づく労働者保護を図っていくことの方が望ましいという判断から来るものでしょう。電機連合自ら行った実態調査によれば、電機産業の非正規労働者のうちパート・アルバイトは１５％に過ぎず、請負が６７％に達していました。

　請負については、今まで述べてきたように、占領下で労働者供給事業との関係で請負４要件が定められましたが、１９８５年労働者派遣法施行時に「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」が制定され、労働者に対する業務の遂行方法に関する指示、労働時間に関する指示、服務上の規律に関する指示、労働者の配置の決定と変更などを自ら行うことなどが請負と判断する要件として規定されました。しかしながら、上記調査等では、これら要件を満たした請負を実行できている企業は少ないとされています。

　２００３年改正では、激変緩和措置として当初の３年間は派遣期間を１年に制限し、その後は他の業務と同様３年までとすることとされました。この期限は２００７年２月末日で、それまでは製造業の派遣にはなお１年という期間の制約があり、また正式に労働者派遣ということになると、労働安全衛生関係など多くの分野で派遣先事業主に一定の責任が課せられることになることもあり、これまで請負と称して事業を行ってきたところが揃って労働者派遣に移行するという状況ではありませんでした。しかし、２００６年度に入ってから労働行政による偽装請負の摘発が行われるようになり、製造業派遣への移行の傾向が見られます。

　一方、１９６４年の労働災害防止団体法は、重層下請関係で行われる事業（建設業と造船業）について、統括管理者の選任や協議組織の設置、作業間の連絡調整、安全巡視など元方事業者の義務を規定するとともに、注文者にも労働災害防止義務を課していました。１９７２年の労働安全衛生法はこれを受け継ぎ、元方事業者による統括安全衛生責任者の選任が規定されています。そして、２００５年の労働安全衛生法改正案では、製造業等の事業の元方事業者に対しても、混在作業によって生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡調整、合図の統一等必要な措置を講ずる義務を課すとともに、分割発注の場合の発注者にも、この措置を講ずるべき者を一人指名することとされています。

　一方、建設業務についても、２００５年建設雇用改善法改正により、労働者派遣システムが一定限度内で認められることで、両方の業態が並立することになりました。ところがその際、「送出労働者に係る労災保険の適用については、労災保険の元請一括適用制度の趣旨、労災保険の適用漏れの防止等の観点から、送出事業主を受入事業主の下請負人とみなすこととし、元請事業主を適用事業主とすべき」とされたのです。これは当初の報告案では盛り込まれていなかったにもかかわらず、最終報告書で修正されたものです。これは、労働者派遣のシステムを用いるということからすれば、労働者派遣法で災害補償責任を負うのは派遣元事業主と整理されている以上、事務局原案のように送出事業主がを適用事業主とするのが素直な結論になるわけですが、建設業の世界はそういう単純な理屈が通るようにはできていません。労働政策審議会でこの部分はかなりの批判を浴び、結局受入事業主を適用事業主とする形で決着が付けられました。

　こういう方向性自体は、事業規制緩和という流れからしてある意味で当然の方向と言うこともできますが、とは言え、戦前からの経緯があるからとは言え、建設業では請負にせよ労働者派遣にせよ、労災補償責任を元請事業主に負わせることにしており、これに対して製造業では構内下請でも労働者派遣でも下請事業主が労災補償責任を負うことになるので、いかにも不統一な感じを与えます。

　この問題も規制改革委員会や総合規制改革会議が繰り返し取り上げましたが、奇妙なことにこの問題だけは労働者派遣法を所管する職業安定局ではなく本来当該規制の所管ではないはずの医政局が対応し、政府の規制改革推進３カ年計画においても、他の問題については規制緩和の結論先にありきといった記述ぶりであるのに対し、この問題だけは検討し結論を得るといった調子で、２００３年改正案の国会提出時にも、３月の政令改正で社会福祉施設における業務だけが対象業務になるという形で対応しました。

　しかしながら、この問題については総合規制改革会議がかなり粘りを見せ、２００３年２月の「規制改革推進のためのアクションプラン」の中で労働者派遣業務の医療分野（医師・看護師等）への対象拡大を１２の重点検討項目の一つとして提示し、同会議及び規制改革担当大臣の有するあらゆる権限を行使するとしました。そこで厚生労働省（医政局サイド）でもこの問題を再検討し、同年７月医療分野における規制改革に関する検討会報告をまとめ、紹介予定派遣に限って認めることにしました。医療従事者の派遣は、チーム医療に支障が生じるとされ禁止されていたわけですが、事前面接による人物特定を行えば防止可能であるとの視点から、「紹介予定派遣」に限り派遣を認めるのだという理屈です。

　紹介予定派遣とは後述の通り派遣先への直接雇用を予定する派遣形態なのですから、もし違法な事前面接を潜脱するために雇い入れる予定もないのに紹介予定派遣を行うというのであれば偽装に他なりません。少なくとも、派遣先指針により、紹介予定派遣を受け入れながら職業紹介を受けることを希望しなかったり、紹介を受けた派遣労働者を雇用しなかった場合には、その理由を派遣元に書面等で明示しなければなりませんし、派遣元指針により、派遣元はこれを派遣労働者に書面で明示しなければならないのですから、その際「チーム医療に支障が生じるから事前面接をしたまでで、初めから雇用する気などなかった」などというのであれば、紹介予定派遣の趣旨を根底から覆すことになります。

　この理由は、労働者派遣法と職業安定法の法律構造にあります。労働者派遣法は労働者派遣を「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」と定義しています。求職者を職業紹介する手段として労働者派遣をすることは、この「当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするもの」に該当する恐れがあるのです。ではこれは法律上何かというと、職業安定法でいう労働者供給、すなわち「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させることをいい、労働者派遣に該当するものを含まないもの」に該当する可能性があります。

　しかしながら、欧米では、ひとまず派遣労働者という形で就業し、一定期間経過したところで派遣先に直接雇い入れられるという「テンプ・トゥ・パーム」と呼ばれる仕組みが普及し、就職困難者の雇用促進にも役立っていることから、解禁すべきとの指摘が行われるようになり、２０００年１２月に紹介予定派遣が実施されました。ところが、上述の法律構造から、派遣終了後に派遣先に就職することを目的に派遣前に紹介することは認められず、派遣終了後に紹介することを予定する派遣というふうに位置づけられました。これをめぐって、規制改革委員会及びそれを受け継ぐ総合規制改革会議と厚生労働省の間で様々なやりとりがあり、結局、２００３年改正ではそれまでの法解釈を改め、紹介予定派遣は労働者供給に該当するものではないという解釈に立って、労働者派遣の一類型として紹介予定派遣を位置づけ、派遣前に面接や履歴書の送付を可能とし、派遣中の採用内定を可能にするといった措置が講じられました。もっとも、紹介予定派遣を受け入れる期間は、派遣先指針により６か月以内に制限されています。

　同法第３条は、公益通報者が同条に定める公益通報をしたことを理由として事業者が行った解雇は無効とすると規定しています。ところが、公益通報者が派遣労働者であって、派遣先の通報対象事実を公益通報した場合は、雇用関係がないので解雇する余地はないものの、それに代わる手段として、派遣先が派遣元との派遣契約を解除するという手段に出ることが考えられ、これは派遣労働者にとっては労働の場を奪われるという意味で解雇と同じ効果を持つこととなります。そこで、直用労働者の解雇を禁止した第３条に倣い、同法第４条において、事業者がその指揮命令下で労働する派遣労働者が公益通報したことを理由として行った労働者派遣契約の解除は無効としています。

　また、同法第５条第１項は、その使用し、又は使用していた公益通報者に対して、降格、減給その他不利益な取扱をしてはならないと規定していますが、同条第２項はこれを派遣労働者にも及ぼし、その指揮命令下で労働する派遣労働者に対して、派遣元に派遣労働者の交代を求めることその他不利益な取扱をしてはならないと規定しています。

　このように、公益通報者保護法は、雇用関係がなくても、直用労働者に与えられる保護と類似した保護を派遣労働者にも与えようとしている点で、労働法政策に与える影響は画期的なものがあるといえます。特に、労働者派遣契約の解除を解雇と同様のものとみなし、派遣労働者の交代を求めることを降格、減給等の不利益取扱いと同様のものとみなすという同法上の位置づけは大変示唆的です。現にこのような実定法上の規定が存在するようになっている以上、派遣労働者と派遣先に直接雇用関係がないというだけの理由で、労働契約法制上の諸問題を回避することは困難になりつつあるというべきでしょう。

　若干の歪みを残している医療関係業務について、２００５年末に急遽見直しが始まりました。これは、同年９月に構造改革特区に関する有識者会議が発表した「意見」の中で、①すべての医療関係職種について、産前産後休業、育児休業、介護休業を取得した労働者の業務を行う場合に限り、医療関係職種の派遣を認めること、②へき地や離島等、医師の確保が困難な一定の地域について、派遣後の業務を円滑に行えるような支援としての研修等を受けることを条件として、当該地域に所在する病院・診療所等に対する医師の派遣を認めることが求められ、これが同年１０月に政府の構造改革特別区域推進本部で、全国において実施することが明確な規制改革事項として、２００５年度中に方針を決定することとされたことによるものです。

　２００６年３月、この政令改正が行われ、労働者派遣事業が禁止される「医業等」の範囲から、①当該業務が産前産後休業、育児休業及び介護休業（それぞれの休業に先行又は後続する休業であって、母性保護又は子の養育をするためのものを含む。)中の労働者の業務に該当する場合、②離島振興法で指定された離島の地域、辺地に係る公共的施設の総合整備のための財政上の特別措置法で指定する辺地、山村振興法で指定された山村、過疎地域自立促進特別措置法の過疎地域という４種の地域のいずれかを区域内に有する市町村を派遣就業の場所とする医業を行う場合、を除くこととなりました。

　総合規制改革会議は2004年4月から規制改革・民間開放推進会議と名を変えて、さらに規制緩和を求めてきました。2005年3月の規制改革・民間開放の推進に関する第1次答申(追加答申)は、紹介予定派遣以外の労働者派遣では依然として事前面接が禁止されていることについて、他の先進国に例を見ないもので、ミスマッチから生じる中途解約等の問題の発生を未然に防止するためにも、紹介予定派遣以外の派遣における事前面接の解禁のための条件整備等について、可及的速やかに検討を行うべきとしています。また、2003年改正で導入された雇用契約の申込み義務について、「派遣契約期間や直接雇用への切り替えなどは、本来当事者間の契約自由に委ねるべきで、このような不自然な規制は撤廃すべきである」とか、派遣先が３年を超えて同一の派遣労働者を使用することに慎重になり、その結果、派遣労働者の雇用がかえって不安定なものとなるといった批判を示し、必要な検討を行うべきであるとしています。これは同月の規制改革・民間開放3カ年計画(改定)に盛り込まれました。その後、同年12月の第2次答申では、これが「少子化への対応」という項目の中に入れられ、翌2006年3月の3カ年計画(再改定)に盛り込まれています。

　こういった攻勢を受けて、厚生労働省は2006年2月から労働政策審議会職業安定分科会労働力需給制度部会において、労働力需給制度に関するフォローアップを開始しました。労働者派遣関係でフォローアップ事項として挙げられたのは、対象業務の拡大、派遣期間の延長、雇用申込み義務、事前面接などです。同部会では必ずしも方向性を示すことなくフォローアップの議論が進められましたが、後述の経済財政諮問会議の動きに尻を叩かれる形で、同年12月には「労働者派遣制度に関する今後の議論の進め方について」が提示され、更なる検討が必要な事項として以下が示されました。

　まず基本的な問題として、派遣という働き方をどう考えるか、具体的には、派遣は原則不安定な働き方なのか、不安定な部分もある働き方なのかとか、紹介予定派遣のような派遣先の直接雇用につなげる機能についてどう考えるかが提起されています。また、派遣対象業務の制限や、機関制限の撤廃、延長または維持についてどう考えるかが提起されています。

　フォローアップに関わる問題として、まず、派遣期間制限にもかかわらず、期間制限経過時に派遣のまま継続した事業所が多数存在したことについてどう考えるかが提起されています。また、派遣労働者への雇入れ申込み義務について、実際には3年を超えないような運用をして雇用の安定にならない結果になっていることや、派遣元に常用雇用されている労働者とそうでない者の区別についてどう考えるかが提起されています。この関係で、一定期間を超えれば派遣先での期間の定めのない雇用と見なすことについてどう考えるかも問われています。

　事前面接等については、実態としては一定程度実施されていること、また派遣先による年齢制限や性別指定も一定程度行われているという実態をどう考えるか、そして上記規制改革サイドの要求にあるように、雇用のミスマッチ防止という観点から事前面接を解禁すべきという意見をどう考えるかが提起されています。ここで、事前面接を認めるとそもそも派遣とは何かということになるという意見も併記され、事前面接と派遣元の業務命令との関係等について整理して議論する必要があるとされています。

　このように労働政策審議会が動き始めた動因の一つとして、経済財政諮問会議の動きがあります。小泉内閣から安倍内閣への移行に伴い、2006年10月から民間議員が入れ替わり、これまで規制改革・民間開放推進会議で規制緩和の旗を振ってきた八代尚宏氏が経済財政諮問会議の議員として活動を開始しました。彼は早速「労働ビッグバン」というスローガンを打ち出し、「現行の労働者派遣法は、正社員を派遣社員との競争から守るという役割が含まれている。派遣社員の対象職種や働く期間の制限を見直し、本来の「派遣労働者の保護」という目的に特化させることが、雇用形態による格差を是正するための大きな鍵になるのではないか」という観点からその見直しを求め、しかも三者構成の労働政策審議会の議論を待っていられないとでもいうように、同会議に専門調査会を設置し、そちらで集中的に議論を進めてしまうという方向を打ち出しました。

　フリーターの受け皿として90年代以降急拡大を遂げたのが請負労働です。2006年には朝日新聞のキャンペーンをきっかけに偽装請負問題が世間をにぎわしました。それが請負で働く若者たちの労働環境の劣悪さに人々の関心を向けさせた功績は評価すべきでしょう。しかしながら、その批判はややもすれば「偽装請負だからけしからん」とか「適正な労働者派遣にせよ」といった過度にリーガリスティックな二者択一の議論に傾きがちであったようです。

　その典型が経済財政諮問会議における日本経団連の御手洗会長の発言に対するバッシングでしょう。「受け入れた先で指揮命令してはいけないというが、仕事を教えてはいけないというのは請負法制に無理がある」という趣旨の発言に対し、偽装請負を正当化するものとの非難が浴びせられました。そこには、なぜ偽装請負が悪くて労働者派遣なら良いのかという本質論が欠けていたように見えます。派遣も請負も不安定な間接雇用であるという点では変わりません。偽装請負はけしからんから適正な派遣にせよと主張することで、労働者本人にいかなるメリットがあったのでしょうか。彼らの常用雇用化を主張するのであれば首尾一貫しますが、それを義務づける根拠規定はありません。

　現在請負労働をめぐる全ての議論が前提としているのは「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」（昭和61年労働省告示第37号）です。そこでは請負事業者は「業務の遂行に関する指示その他の管理」「労働時間等に関する指示その他の管理」「企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理」を自ら行うものでなければならないとされています。現実の職場におけるコミュニケーションのどこまでがここでいう「指示」に当たり、どこまでがそれに当たらないのかは必ずしも明確とは言い難いでしょう。そうすると、うかつに接触して「指示」したととられないように、請負労働者との接触は控えた方が賢明ということになります。ところが2005年の労働安全衛生法改正によって、こと安全衛生に関する事項については積極的に接触することが望ましいということになっています。そもそも同じ職場に働く労働者として、仕事に関わることそれ以外のこと含めて、関係を深めていきたいと考えるのは自然なことでしょう。

　そもそも、この告示の前提する法概念には大きな問題があります。既に述べたように、戦前期の認識では、労働者派遣事業の原型である労務供給事業は労務供給請負と呼ばれ、作業請負とともに請負の一種でした。そして工場法の適用に当たっては、「雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」（大正5年商局第1274号）と、いずれの場合にも明確に工業主に使用者責任を負わせていたのです。

　戦後職業安定法はこの労務供給請負を全面的に禁止する一方で、それに当たらないとされた事業請負を労働法規制から免責してしまったということもできます。労働者供給事業を全面的に禁止する法制下では、職業安定法施行規則第4条の請負4要件は許される事業を示すという点で意味があったと言えるかも知れません。しかし、労働者派遣事業という名でその大部分を法認するに至った現在、請負と派遣の区別を厳格に行うことの法的実益がどの程度あるのか、再検討する必要があるのではないでしょうか。

　そして、多くの関係者の目からこぼれ落ちていた事実－戦前期には事業請負（つまり上記告示でいう派遣ではない正しい請負）であっても、工場法（つまり労働基準法制）の適用上、工場主（つまり受入れ企業）を使用者として取り扱っていたこと－を法的規範として再認識する必要があるのではないでしょうか。現行派遣法では、労働時間や安全衛生など一定事項について派遣先に使用者責任を負わせる一方、派遣でない請負であれば一切その責任を負わないという考え方に立っています。そのために、御手洗会長が指摘するような「矛盾」が生じています。

　この「矛盾」は、しかしながら、本来労働法規制によって規制されるべき請負がなんら規制されていないという事実から生じていることを見落としてはならないでしょう。御手洗会長は「請負法制に無理がある」というのですが、むしろ請負法制が存在しないことが「無理」なのです。請負労働の問題は偽装請負を非難して労働者派遣に放り込めば解決するわけではありません。むしろ戦前のように請負であっても受入れ事業者に使用者責任を負わせることによってのみ解決することができるはずだと思います。

　派遣労働問題の本丸はやはり登録型で働く有期契約の派遣労働者でしょう。そして、派遣労働者の権利擁護を主張する論者は揃って、現行派遣法における事前面接の禁止や、3年という派遣期間の上限を超えて派遣労働者を使用しようとする場合の雇用契約申込み義務を死守しようとし、これらの緩和を求める経営側や規制改革サイドの主張を非難するという図式ができあがっているようです。

　この発想は基本的に、戦後職業安定法が労働者供給事業を全面禁止していた姿を理想像とし、そこから労働者派遣事業を徐々に解禁してきたことを本来あるべきでない姿への堕落と考える思想でしょう。そして、使用者ではないとされている派遣先事業主を何とかして使用者に「する」ための手段として、禁止されている事前面接をしているから使用者になるのだとか、3年たっても使用しているから使用者になるだといった仕組みを用いようとするわけです。

　しかし逆に言えば、これは労務供給請負であろうが事業請負であろうが工場主に使用者責任があるという戦前の法認識を否定するものでもあります。もちろん、それは戦後職業安定法によって導入された法認識です。労働者供給事業を全面禁止しているならばそれでもよかったでしょう。しかし現実に労働者派遣事業という形で、戦前の労務供給請負がごく一部を除き全面解禁されている現代において、それは多くの派遣先の使用者責任を派遣法が定める一定範囲に限定するロジックともなるのです。

　そしてなにより、請負労働における「指示」の問題と似ていますが、事前面接の禁止には世間の常識からして不自然なところがあります。法律が「派遣」をこう規定しているから云々という理屈にはいささか法匪に類するものがあります。派遣就労前に事前面接を行い、適性を確認することは、ミスマッチや就労開始後のトラブルを避けるためにも必要だという経営側の主張の方が、働くということの常識に適っています。常識に適っていないのは、適性を確認してミスマッチやトラブルを避けたいと考えるような相手に対して、にもかかわらず使用者責任からは逃げ回ろうとする点です。

　事前面接の解禁を主張するのであれば、その論理的帰結をも受け入れる用意が必要なはずです。現行法制を前提に考えても、現在既に紹介予定派遣においては事前面接が可能となっています。これは円滑な直接雇用を図るためと説明されています。であるならば、紹介予定派遣でなくても事前面接をするのは、その時点で紹介を具体的に予定していなくても、将来的に円滑な直接雇用を図るつもりがあるからでしょう。そうすると、この改正は、労働者派遣全体に対して直接雇用への前段階的性格＝一種の試用期間的性格を付与することになります。

　一方で雇用申込み義務を削除することは、労働者派遣の臨時的・一時的性格を希薄にし、労働者派遣全体に恒久的就労形態としての性格を付与することになります。ということは、両者を組み合わせると、期限の定めなく恒久的に直接雇用への前段階的性格を有する就労形態ということになります。これは現行労働者派遣法の法理念とは異なるものですが、戦前期の労務供給事業に対する考え方とはむしろ共通するものです。

　戦前1933年に内務省社会局が通達した、「雇傭契約ナル語ハ形式上ノ契約書等ニ関スルコトナク事実上ノ使用関係ヲ謂ヒ、雇傭契約ノ解除トハ工場主ノ一方的意思ニ依リ雇傭関係ヲ終了セシメルヲ謂フモノニシテ、日々ニ雇入レノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルベク其ノ雇入レノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要スル」という考え方の方が、働くということの常識に適うものでないでしょうか。

　もう少し具体的に、労働者派遣に対する法適用の在り方を考えてみましょう。そもそも、雇用契約は労務の提供と報酬の支払いの交換契約とされていますが、派遣というのは労務の提供を受ける使用者と報酬を支払う使用者が分裂しているわけです。労務の提供を受けている者が使用者ではないと無理に説明しようとするからおかしくなるのであって、素直に使用者機能を果たす者が二つあると考えればいいのではないでしょうか。その上で、その二つの使用者の間で使用者責任をどのように配分すべきなのかが問題となります。

　労務の提供を受けているのは派遣先である以上、労務提供にかかわる使用者責任は全て一義的に派遣先にあると考えなければおかしいでしょう。現行法は、指揮命令は派遣先なのに、３６協定は派遣元で結べとか、安全衛生は派遣先がやるのに、事故が起こったら補償は派遣元の責任といった風に、そこが歪んでいます。この部分については、派遣先職場にいない派遣元使用者に責任だけ押しつけること自体が無意味ではないかと思います、

　実はここまでは、常用型でも登録型でもあまり違いがありません。両者で位相が大きく異なってくる問題は継続性の問題です。期間の定めのある派遣労働契約を更新して長期間継続就労している状態において、それを継続しなくしたときに、誰がその期待権に対して補償すべきなのかという問題です。常用型であれば、そもそも派遣元の常用労働者なのですからこの問題は生じません。登録型固有の問題です。

　これは、いよぎんスタッフサービス事件など、最近の派遣関連事件における重要なテーマでもあるわけですが、「派遣なんだからそんな期待権はそもそもありえない」というのはあまりにもひどいと感じるわけですが、ではどう考えるのがいいのか。現行法を前提にした解釈論としては派遣元との雇用契約が期間の定めなきものと実質的に変わらなくなったとするのがもっとも妥当なように見えますが、しかし、実質的に使用し続けていたのは派遣先であるわけで、どうも収まりが悪いのです。

　ここは、人によっていろいろな考え方があるところだと思いますが、私は、登録型派遣における長期継続就労による期待権の補償責任は、一義的に派遣先にあると考えるべきなのではないか、と考えています。ただ、現在の直用有期雇用労働者が反復更新して実質的に期間の定めがない者とみなされる場合とは異なり、更新を繰り返したあとの派遣止めについては、派遣先に法定の金銭補償を義務づけてはどうかという風に考えています。直接雇用契約を結んだわけでもない派遣労働者が期間の定めのない直用労働者になってしまうという帰結は、派遣先にとって過酷に過ぎるように思われるからです。この点は、ご批判をいただきたいところです。

　2007年になると多くの若者がネットカフェを転々としながら就労する日雇い派遣の実情が次々に報じられ、とりわけ「管理費」とか「保険料」といった名目で不透明な天引きがされていた問題が焦点となりました。これは確かに重要な問題であり、きちんとカタを付けなければなりません。そもそも、労災保険は日雇い労働者も含めて全員加入が義務づけられており、その保険料は使用者のみが負担することになっています。この保険料を不払いにしたまま、派遣労働者から「作業中の事故やケガに対する保険料」という名目で天引きをしていたとすると、二重に悪質な違反と言えます。また、雇用保険法上日雇い労働者には特別の失業給付が設けられているにもかかわらず、派遣形態であるために加入できないでいる点についても、何らかの立法的手当が必要でしょう。この点については、雇用保険法の扱いを変更することにしたようです。