○吹田工場における電車車両の誘導業務（工場への引込作業や工場内での入替作業。以下「本件業務」という。）はかつては国鉄職員によって行われてきたが、昭和５８年頃からＹが請負契約により実施。国鉄民営化後もＪＲ西日本（以下「Ａ」という。）とＹとの請負契約（毎年１０月１日から翌年９月３０日までの１年契約。以下「本件請負契約」という。）に引き継がれた。

「ＸとＹとの間に雇用契約が成立したことは当事者間に争いがなく、そして、Ｘが本件業務を遂行してきたのは、Ｙが労務指揮権に基づいてＸを本件業務に配置し就労を命じ、Ｘがこれに従ったものであって、Ｘにとって本件業務の遂行がＸとＹとの間の雇用契約に基づく労務の提供に該当することは明らかである。」（７３頁右下から２０行～１３行）

「雇用契約は、債権契約であるから、一般的には、労働者が異なった使用者との間で複数の雇用契約を同時に成立させることも法的に不可能ではないし、また労務提供の時間が異なればこれらを現実に履行することも不可能ではない。しかしながら、本件業務についてみると、Ｘが提供してきた労務の内容はそれがＹに対するものであったとしても、Ａに対するものであったとしても同一のものであるから、両者に対する雇用契約を同時に成立させ、これを履行することは不可能というほかはない。」（７３頁右下から４行～７４頁左７行）

「本件請負契約は、その表題にもかかわらず、仕事の完成を目的とするというより、ＡがＹに本件業務を委託する契約（法律上は準委任ないしそれに類する無名契約）と解する方が本件業務の実態に符合する」。（７４頁左下から２０行～１６行）

「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区別に関する基準」（昭和６１年４月１７日労働省告示）は「請負を労働者派遣との（ママ）区別するために、事業としての独立性を中心に、労務管理上の観点からと、事業経営上の観点からの独立性の判断基準を定めているのであり（以下、同告示にいう請負を「派遣法上の請負」ということがある。）、民法上の請負のように仕事の完成を目的とするか否かに重点が置かれているわけではないのである。したがって、派遣法上の請負とは、その要件を満たす限り民法上の請負も含みながら、その外に、仕事の完成と（ママ）目的としない例えばビル管理、清掃、宿日直等のいわゆる業務委託等の契約（民法上の準委任ないしそれに類する無名契約）を含めた広い概念と解されるのであり、本件業務が仕事の完成を目的とするものではなく、民法上の請負に該当しないとしても、そのことをもって直ちに派遣法上の請負に該当しないというものではない。」（７４頁左下から７行～右９行）

「・・・事情からすれば、本件業務のみをもってＸとＹとの雇用関係が労働者派遣や労働者供給行為に該当するか否かを論ずるのも相当ではないことはもちろん、本件請負契約が労働者派遣ないし労働者供給行為に該当するものと解することはできない。」（７４頁右下から２０行～１５行）

「なお、仮に本件業務の内容が派遣法上の請負には該当せず、労働者派遣に該当するとし・・・ても、これによって、当然にＸとＡとの間に雇用契約が成立したものと見ることはできない。けだし、・・・同法によっても派遣先に雇用すべき義務が発生するものではなく、雇用契約はあくまでも労使双方の意思の合致がなければ成立しないからである。」（７４頁右下から１４行～１行）

「本件業務は、ＸとＹとの間の雇用契約を前提とする本件請負契約によるものであるから、これが派遣法上の請負に該当するならば適法な業務委託等の契約に基づくものであるから労働者供給行為に該当しないし、派遣法上の請負に該当せず労働者派遣に該当するとしても、職業安定法４条６項によれば労働者供給行為には該当しない。」（７５頁左１行～８行）

「ＸはＹとＡの労働者供給行為により、労働権、平等権及び均等待遇を求める権利、並びに団結権及び団体交渉権について権利侵害が生じたと主張するが、同主張はＸがＡに雇用された労働者であることを前提とするものであって、この前提が認められないことは先に判示したとおりであるから、同主張を採用することはできない。」（７５頁左１２行～１９行）

「契約の当事者はあくまでもＹとＡであり、したがって、Ｙの従業員に過ぎないＸとの関係において、ＹとＡが本件請負契約を継続すべき法的な作為義務を負っていたと見ることもできない。したがって、ＹとＡが本件請負契約を更新しなかったことが、Ｘに対し不法行為となるものではない。Ｘの主張する期待権というものは、事実上のものに過ぎず、法的に保護されるべき権利としての性質を持つものと認めることはできない。」（７５頁右９行～１９行）

　本件は同一事案に関する２件の訴えの一つであり、Ｘがその直接の使用者であるＹを相手取って解雇の無効及び不法行為に基づく損害賠償を求めた事件の控訴審である。これと並行してＸがＡを相手取って黙示の雇用契約の成立や法人格濫用等を訴えた別訴（ＪＲ西日本（大誠電機工業）事件（労判８６９号７６頁）があり、原審、控訴審とも同日付で棄却されている。なお、いずれも上告したが最高裁は不受理とした。

これに対し、不法行為に基づく損害賠償請求に関しては、原審の判示を全面的に書き換えており、内容的にも民法上の請負とは別に派遣法上の請負という概念を提示するなど、興味深い点が見られる。なお、上記別訴の判示は本件判示とほとんど同じ文章となっている。

　本判決において最も興味深いのは、本件請負契約が民法上の請負契約には該当しない可能性が高いと認めつつも、「派遣法上の請負」なる概念を提示し、労働者派遣法に基づく「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区別に関する基準」（昭和６１年４月１７日労働省告示）における請負には該当する可能性が高いとの判断を行っている点である。

　労働者派遣法に基づく告示の源流は職業安定法施行規則第４条の労働者供給事業と請負の区別に関する基準であるが、労働者派遣法及び職業安定法のいずれも規制の対象は労働者派遣事業及び労働者供給事業であって、請負事業ではない。請負概念はいずれにおいても規制対象ではないという消極的概念規定に過ぎない。

　松波仁一郎『新日本商法』（大正９年）によれば、「民法ニハ請負ノ意義ヲ示シテ請負トハ当事者ノ一方カ仕事ノ完成ヲ約シ相手方ハ其結果ニ対シテ報酬ヲ支払フコトヲ約スルモノトスルモ茲ニイフ請負ハ此ノ如ク狭カラスシテ更ニ他ノモノヲ含ムナリ。例ハ労務ノ請負ハ労務ヲ供給スレハ足リ仕事ノ完成ヲ約スルニ非ス」と、本号の請負は民法の請負よりも広い概念である。

　逆に、民法の請負であって本号に該当しないものもある。第２号（他人ノ為メニスル製造又ハ加工ニ関スル行為）や第４号（運送ニ関スル行為）は民法上の請負に該当するが、本号の請負ではない。

　本号のうち「作業ノ請負」は仕事の完成を目的とするものであって民法上の請負に該当するのに対し、「労務ノ請負」は他人の労務を供給する契約であって民法上は無名契約に属するとされている。

　この商法上の請負に属する「労務ノ請負」は、一般にも「労力請負契約」とか「人夫請負契約」と称されていた。これを「労務供給事業」として取り出して規制の対象としたのが１９３８年の職業紹介法（昭和１３年法律６１号）８条であり（「労務供給事業ヲ行ハントスル者・・・ニシテ命令ノ定ムルモノハ地方長官ノ許可ヲ受クヘシ」）、これを受けて制定された労務供給事業規則（昭和１３年厚生省令１８号）である。許可の対象は当初の常時３０人以上供給する事業から常時１０人以上に、さらに全ての労務供給事業に拡大されていった。

　戦後１９４７年に制定された職業安定法において、労務供給事業は労働者供給事業と改称され、労働組合が許可を受けた場合を除き全面的に禁止された（４４条）。この背景にあるのはＧＨＱの労働ボス排除政策であったが、契約形式としての労務供給事業（すなわち「労務ノ請負」）だけを禁止したのでは請負契約（すなわち「作業ノ請負」）に逃げる恐れがあるということから、翌１９４８年に職業安定法施行規則を改正して、いわゆる請負４要件を定めた。

　したがって、ここで問題となっているのは契約形式上は商法上の「作業ノ請負」に該当するもの（すなわち民法上の請負に該当するもの）のうち、その実態が「労務ノ請負」に当たるものと真正の「作業ノ請負」に当たるものとの区別如何であって、仕事の完成を目的としないので「作業ノ請負」には当たらないが禁止される「労務ノ請負」にも該当しないという範疇は想定されていない。

　１９８５年の労働者派遣法の制定により、「労務ノ請負」に該当する事業のうち派遣元と労働者の間にのみ雇用関係が存するものを労働者派遣として取り出して法認した。労働者派遣についても契約形式上「作業ノ請負」としているもののうちその実態が労働者派遣に該当するものと真正の「作業ノ請負」に当たるものとの区別のために上記告示が制定されたのであり、やはり仕事の完成を目的としないので「作業ノ請負」には当たらないが労働者派遣たる「労務ノ請負」にも該当しないという範疇は想定されていない。

　本判決は、本件請負契約の実態について、「Ａの電車職場助役がＹの本件業務主務者に対し、業務を指示し、同主務者が具体的な作業順序等を組み立てた上、黒板に板書するなどした上、本件業務従事者及び車両運転者を交えてその確認を行うなどして、業務に当たっているのであって、本件業務従事者の個々においてＡの指揮監督を受けていたものではなく、本件業務の基本的な部分においてはＡから独立して業務を遂行しているものと認められ」るとする。

　しかし、そのまま引用されている原審の事実認定によれば、この後に「本件業務の遂行方法（作業動作等）や早出遅出の作業形態等はＡが作成した示方書や作業手順要領等によるものとされ、本件作業に必要な用具類もそのほとんどはＡが貸与したものを使用するものとされている。作業の進捗状況によっては、Ａの電車職場助役らから、ＸらＹ従業員に対し直接残業等の要請がなされていたし、右の正規的な場合以外の臨時の作業が入る場合などにもＡ電車職場助役らがＸらＹ従業員に直接指示を行うことがあった。また、ＸらＹ従業員はＡの鉄工職場助役その他からも車両誘導の指示を受ける場合があり、指示が重複する場合などは電車職場助役の判断を仰いでいた。Ｘらの吹田工場への出入りは入出門証で確認されたし、Ｘらは、出退勤時刻はＡのタイムカード機で打刻し、Ａに提出していたほか、月ごとの車両入替作業出勤簿をＡに提出していた」との記述が並んでいる。

　原審はこれらの認定事実から「本件請負契約が請負契約性を全く欠くものであったとまではいい難い」と述べるにとどまり、「仮に、本件請負契約が実質的に見て職業安定法等の違反するものであったとしても、そこから、ＸがＡの従業員として処遇されるべきであったとの権利が生じる余地はない」と、後述３(3)の論理を主たる根拠として、ＸとＡの間の雇用契約成立を否定しているだけである。ところが、本判決では、これらの認定事実を引用しておきながら「本件請負契約が労働者派遣ないし労働者供給行為に該当するものと解することはできない」と断定してしまっており、労働省告示の解釈に若干問題があるように思われる。上記認定事実からすると、「業務遂行に関する指示その他の管理」、「労働時間等に関する指示その他の管理」、「自己の責任と負担で準備し、調達する機械、設備若しくは器材（業務上必要な簡易な工具を除く）又は材料若しくは資材による業務処理」の３点において、労働者派遣に該当する疑いが否定できないと解すべきであったと思われる。

　本判決はＸとＡの間の雇用契約の存在を否定する点で原審の結論を維持しているが、その論拠として、ＸとＹの間に雇用契約が存することから、同時にＸとＡの間に雇用契約を成立させ、履行させることは不可能であるという新たな論点を示している。

　しかしながら、これは労働者派遣法の明文の規定にも反する解釈である。労働者派遣法２条１号は、「労働者派遣」の定義として、「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」としている。この自己の雇用する労働者を他人に雇用させるものが労働者供給（の一種）であって、ここでは二重雇用契約の存在が当然の前提とされている（２００３年改正により、この一部（紹介予定派遣）が労働者供給から労働者派遣に位置づけられた。）。

　これらのうち、初期の裁判例には供給先への労務提供の事実から直ちに黙示の雇用契約締結の意思の合致を認め、供給先を「使用者」と認定したものも見られる（①、②、④など）が、その後はさらに黙示の雇用契約締結の意思の合致を認めるに足る事情を要求する点で一致している。初期の③、⑤、⑥では法人格否認の法理に引きつけて、下請企業の実在性に力点を置いて判断しているのに対し、⑦-1では職業安定法第４４条違反に着目して判断している（この点、控訴審⑦-2では逆転）。

　⑦の後に労働者派遣法が制定され、「労働者派遣」が実定法上の概念となった。この後の⑧では「使用者と労働者の間に事実上の使用従属関係が存在していたとしても、このことから直ちに両者の間に雇用契約関係が成立していると解すべきものでな」いとして、「相当強度の指揮命令関係」を認定しつつも「黙示の労働契約が成立していたということは未だできない」と判断している。また⑩でも、「具体的な作業につき・・・指示を受けたりしていたことがあるとしても・・・、黙示の雇用契約が成立していたとは認められ」ないとしている。ちなみに⑩は構内下請の出向先が出向元に出向料を支払っているという事案であり、争点にはなっていないが、業である出向として労働者供給事業を認定しうる可能性がある。一方⑨では、出向ではなく業でない労働者派遣が成立したものと認定して、派遣元の時間外手当支払義務を認めている。

　これに対して⑬は、指揮命令を受けて労務に従事するという使用従属関係を前提にして、「実質的に見て、当該労働者に賃金を支払うものが受入企業であり、かつ、当該労働者の労務提供の相手方が受入企業であると評価することができることが必要」とした上でこれを認めている。⑭はやや特殊で、患者と付添婦の間の雇傭契約という契約形式を認めた地裁の判断を、高裁が病院との間の黙示の雇用契約を認めて取り消したものであるが、労働基準法の適用されない家事使用人の雇傭契約であったことが影響しているように思われる。

　最近の⑯は、労働者派遣会社による労働者派遣についても「派遣先において、派遣労働者に対して作業上の指揮命令、その出退勤等の管理を行うだけでなく、その配置や懲戒等に関する権限を行使するなど、実質的に見て派遣先が派遣労働者に対して労務給付請求権を有し、かつ賃金を支払っていると認められる事情がある場合には・・・派遣労働者と派遣先との間に黙示の労働契約が締結されたと認める余地がある」としつつ、それが認められないとしている。

　なお、職業安定法や労働者派遣法に違反していることを理由として雇用契約の成立を認めた例は⑦-1以後は見あたらない。⑬は判断が難しく、請負の要件を満たさないから職業安定法第４４条の規制を受けると認定してはいるが、カッコ書きで「又、自己の雇用する労働者を他人の指導命令下に他人に使用させる労働者派遣も労働者供給の適用範囲外におかれる」ことを明記しており、明文にはないが「労働者派遣」にも当たらないという判断をしているものと思われる。

　本件においては、Ｘ側は直接雇用の原則を主張し、本件請負契約が労働省告示に反する違法な労働者派遣事業であることを理由として労働者供給事業に該当するとしている。しかしながら、違法な労働者派遣事業が労働者供給事業に該当するというのは、実定法上の三者間労務供給契約の概念整理からすると認めがたいように思われる。

　まず、「労働者供給」とは「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令に基づいて労働に従事させること」であって「労働者派遣に該当するものを含まない」（職安法４条６項）。一方「労働者派遣」とは「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させること」であって、「当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」（派遣法２条１号）。すなわち両者は相互補完的であり、労働者派遣に該当する限り労働者供給に該当することはない。確かに派遣法制定以前には両者を合わせて「労働者供給」であったが、同法制定によって労働者派遣に該当する部分は労働者供給ではなくなったのである。

　これに対して、「労働者供給事業」とは「労働者供給」を業をして行うことであり、「労働者派遣事業」とは「労働者派遣」を業として行うことであって、いずれもそれらの部分概念である。すなわち、労働者供給事業はほとんど全面的に禁止されているが、業でない労働者供給（例えば出向）は何等規制されていない。業でない労働者派遣も同様である。

　違法性が問題となりうるのは業としての労働者派遣事業である。違法な労働者派遣事業が労働者供給事業に該当するというＸ側の主張は、合法違法含めた労働者派遣事業の上位概念である労働者派遣に該当するものは労働者供給に含まれないという実定法上の規定に矛盾する。

　しかしながら、問題はむしろ本件が派遣法の定義する「労働者派遣」に該当するのか、それとも「労働者派遣」には当たらず「労働者供給」に該当するのかにある。「労働者供給」に該当する場合、その定義からして労働者と供給先の間に黙示の雇用契約の成立が認定される可能性が高いことになろう。表見的請負契約が否定された場合に、それが「労働者派遣」に当たるか「労働者供給」に当たるかは契約形式からは決まらない。違法派遣だから労働者供給に当たるとは言えないが、逆に派遣と名乗っているからといって労働者派遣と認められるわけではない。派遣法の規定に従って実態を判断する必要がある。

　派遣法は労働基準法や労働安全衛生法の適用について派遣元と派遣先に責任を振り分けているが、おおむね賃金や雇用契約に直接関わる事項（雇用管理事項）は派遣元に、現場の労務管理に関わる事項は派遣先に、それぞれ振り分けている。従って、雇用管理事項をどちらが行っているかが両者を分かつメルクマールとなると考えられる。これは菅野先生の使用者性のメルクマール（「社外労働者の賃金が、実際上受入企業によって決定され、派遣企業を介して受入企業自身によって支払われていると見なしうること」及び「社外労働者の配置・懲戒・解雇等の権限」（『労働法第６版』p102）とも合致する。

　本件ではこの点に関する事実認定はあまり明確ではないが、同一事案に係る別訴（ＪＲ西日本（大誠電機工業）事件）においては、「請負契約に対する報酬は・・・時間当たり賃金単価を基礎として計算されたものでな」く、「大誠電機からその従業員に対してはその賃金規定に基づき賃金が支払われてきた」と認定しており、（労働者派遣と労働者供給の区別という観点ではないが）XとAの間に黙示の雇用契約の成立が認められないとしている。この判断は妥当であろう。

　本件では、Xの所属する労働組合のAに対する団体交渉権の存否が直接争われておらず、労働者供給行為による団結権、団体交渉権の侵害という形で問題とされているため、そもそも争点となっていないが、XとAの間に直接雇用契約が成立していない場合であっても、Aが労働組合法上の使用者に該当する可能性はありうる。「雇用主以外の事業主であっても、雇用主から労働者の派遣を受けて自己の業務に従事させ、その労働者の基本的な労働条件等について、雇用主と部分的といえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は同条の『使用者』に当たる」（朝日放送事件（最三小判平７．２．２８　労判６６８号１１頁））からである。

　もっとも、Xの加盟する全大阪金属産業労働組合は大阪地労委に対し、雇用確保等に関する団体交渉拒否や本件解雇を不当労働行為として救済を申し立てており、同労委に却下（阪労委決平１３．１２．４）された後、再審査請求も棄却（中労委決平１５．８．４）されている。ここでは「Aは、出張所従業員の行う本件請負業務の遂行過程で、出張所従業員に対して若干の指示を行い、影響力を及ぼしている状況は認められるものの、出張所従業員を直接の指揮監督下に置いていたものと到底みることはできず、組合等が申し入れた団体交渉の交渉事項について、雇用主と部分的にも同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定できる地位を有していたとみることはできない」とされているが、これは交渉事項がもっぱら雇用管理事項であったことが影響していると思われる。

　本件では争点になっていないが、こういう労働者派遣との境界領域に位置するような構内請負の場合、労働安全衛生の責任を誰が負うのかという問題がある。現行労働安全衛生法では、建設業と造船業についてのみ、元方事業者に統括管理者の選任や協議組織の設置、作業間の連絡調整、安全巡視などの義務を課しているが、他の製造業や交通運輸業では課されていない。この点につき、今国会提出予定の労働安全衛生法改正案では、製造業等にも元方責任を拡大することとしている。

　なお、労災補償責任については、戦前からの経緯もあり、土木建設業においてのみ元請負人に責任が負わされており、今国会提出予定の建設雇用改善法改正案による労働者派遣事業においても同様の扱いとされている。これも整合性のない扱いといえる。