　初期契約は自動的に更新され、以後平成１４年５月２９日付通知まで契約更新の手続きは文書口頭とも一切なかった。また、平成１４年３月１４日付け通知までXY間の契約に期間の定めがあることを確認する手続は一切なかった。これに対し、Ｘ以外の有期雇用者については年度ごとに更新手続を行っていた。

　Ｘが、平成１４年３月１０日、Ｂ事務局長に対し、平成１４年４月１２日から平成１５年２月１４日まで育児休業を取得する旨伝えたところ、Ｂは３月１４日、「Ｘの雇用契約は１年契約であり、育児休業は取得できない」と回答するとともに、Xの職務がなくなっている現状ではＸＹ間の雇用契約は６月末で終了し、特例として６月末まで出社せず給料を支払うことを提案した。

　５月１７日、双方の弁護士間で交渉が行われ、Ｘの弁護士（後に辞任）から「Ｘは平成１５年６月３０日まで正規職員として雇用され、同日退職する。Ｘは同日まで出勤することなく賃金を受領する」旨の提案が、Ｙの弁護士から「平成１５年６月３０日に雇用契約が終了する。Ｙは平成１５年２月１３日までの育児休業をＸに認める。Ｘは同月１４日から６月３０日まで出勤することなく賃金を受領する」旨の提案がなされたが、合意に至らなかった。

　まず「初期契約は期間の定めのある労働契約であった」と認定した上で、「本件は、初期契約の条項によって契約の更新がされたもので、期間満了の後の就労継続による更新（民法629条１項。いわゆる法定更新）ではないから、更新後の労働契約の期間の定めの有無は・・・初期契約における当事者の意思解釈の問題である」としつつ、「当事者の意思は、・・・明らかではないときは、その前後の当事者の行動等により客観的合理的に推認するほかはない」として、初期契約締結後雇止め通知までの諸状況を「総合すると、初期契約における当事者の意思は、初期契約の更新後は期間の定めのない労働契約として存続することとしたものであったと認めるのが相当」と判断し、よって、XＹ間の労働契約には「解雇権濫用法理の適用があり」、「育児介護休業法２条１号にいう『労働者』に該当する」としている。

　まず「本件通知は・・・更新拒絶の意思表示とともに、予備的には解雇の意思表示を含む」と認定した上で、Ｙの財政上の危機による人員削減との主張に基づき、「本件通知による解雇は、いわゆる整理解雇に当たる」とし、「整理解雇が有効であるためには、人員削減の必要性があることとともに、人員削減の必要性の程度に応じて当該解雇を是認できるだけの解雇回避努力がされていることが必要」であり、「これらが認められない場合には・・・客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当として是認できないから、権利の濫用として無効になるというべき」と原則を示した上で、「本件通知による解雇は、人員削減の必要性が高くなく、人員削減の必要性の程度に応じて当該解雇を是認できるだけの解雇回避努力がされたとはいえないから、・・・権利の濫用として無効になる」としている。

　「上記特別休暇の提案は、育児休業後の労働条件について明示していないというだけではなく、育児休業後の賃金その他の労働条件を変更することが前提となっており、不利益取扱いを受けない保障がないものであり、かつ、休業期間についても数日の変更を伴うものであるから、育児休業と同等の休暇の付与とはいえない」、「育児休業復帰後の雇用終了を原告が受け入れることを条件としてなされた育児休業付与の提案が、育児休業介護（ママ）法に基づく育児休業の付与といえない」等として、「使用者は、育児介護休業法２条１号の『労働者』に対しては、法定の除外事由がない限り、育児休業申請を拒んではならないのであり（６条１項本文）、ＹがＸの育児休業申請の（ママ）拒否し、上記特別休暇の提案しか行わなかった行為は、違法の評価を免れない」と判断している。

　「確かに、当事者間において、期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっている場合か争いがある事案において、当該労働者の育児休業の権利の存否が争われた場合には、期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっているか否かは一義的に明確とはいえない場合があり、使用者にとって困難な対応を迫られることがあり得ることはＹの主張の通りである。しかし、一義的に明確といえないのは、不法行為の成立要件である違法性そのものについていえることであるから、判断に困難が伴うことの一事をもって、使用者に対する育児休業受入れの強要を招来するとはいえないし、前記・・・事実関係・・・のもとでは、ＸＹ間の労働契約が、期間の定めの有無は別として、少なくとも、有期雇用であっても期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっていることは、容易に判断できたというべきである」として、「XとYとの間の労働契約が６年間継続し、その間更新の手続がなかったことは、当事者間に争いがないから、Ｙ代表者Ｂ事務局長Bはこの事実を知っていたか、知り得たと推認できる。そして、これらの事実を認識していれば、ＸとＹとの労働契約が、期間の定めの有無は別として、期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっていることは容易に判断できるから、このような事実を認識しつつ、Xに対する育児休業の付与を拒否したB事務局長には、故意又は過失がある」と判断している。

　①②の場合、ＸＹ間の労働契約には解雇権濫用法理が（類推適用ではなく）適用され、育児介護休業法上疑問の余地なく「労働者」であるのに対して、③の場合、ＸＹ間の労働契約には解雇権濫用法理が（適用ではなく）類推適用され、育児介護休業法上も形式的には「労働者」ではないが指針や通達上「労働者」に該当する可能性が高いことになる。

　ところが、本判決はこのいずれも採らず、「初期契約における当事者の意思解釈」として「初期契約の更新後は期間の定めのない労働契約として存続することとしたものであったと認めるのが相当」とする。しかしながら、その根拠とされるのは、初期契約の文言ではなく、「その前後の当事者の行動等」と称しつつ実質的には初期契約締結後本件通知までの状況の総合判断であって、論理構成が混乱しているように思われる。初期契約締結後本件通知までの状況を総合的に判断して導き出されるのは、本件通知時点において実質的に期間の定めのない労働契約と異ならない状態になっていたか否か（③）であって、それに先立つ初期契約締結時の当事者の意思内容ではないはずである。この論理構成が可能であれば、これまで③としか判断できなかったケースがすべて初期契約の当事者の意思解釈として期間の定めなき契約に転化したと判断できてしまうことになる。本件の場合、素直に③と判断すべきであったと思われる。

２　なお、本件Ｘ側弁護士（林陽子氏）は判例解説（『労働法学研究会報』2323号６頁）において、初期契約の文言が「平成９年６月１日までにいずれかの当事者から異議がない限り自動的に更新される」であって、「毎年６月１日までに・・・」ではないことを理由に、民法629条１項の適用によるのではなく当事者の意思として②と解釈すべきとの論点を示している。これは本判決には現れておらず、裁判上で主張されたものではないが、期間の定めなき契約である根拠としてはあり得るように思われる。

Ⅱ　１　本判決では本件労働契約を期間の定めなき契約と判断したため、整理解雇法理を直接適用し、人員削減の必要性と解雇回避努力が認められないとして解雇を無効と判断している。しかしながら本件労働契約の性質について素直に③を採った場合、Ｙの「解雇権濫用法理の類推適用があるとしても、Ｘは正規従業員と比して劣後した地位にあるというべきであり、Ｙに要求される解雇回避努力の程度は異なる」との主張を考慮する必要がある。

　この主張は日立メディコ事件判決（最一小判昭和61.12.4判時1221号134頁）に基づくもので、同判決は「期間の定めのない労働契約が存在する場合と実質的に異ならない関係が生じたということもできない」事案について、「解雇に関する法理が類推され」るとしつつも、「雇止めの効力を判断すべき基準は、いわゆる終身雇用の期待の下に期間の定めのない労働契約を締結しているいわゆる本工を解雇する場合とはおのずから合理的な差異がある」としたものである。

　しかしながら、契約の更新が一切行われていない実質無期契約タイプの本件はこのような期待保護（反復更新）タイプとは異なり、解雇（雇止め）回避努力の程度について期間の定めなき労働者と判断基準に合理的な差があるかどうかは必ずしも明らかではない。実質無期契約タイプで整理解雇類似の判断がされた事例としては、三洋電機事件（大阪地決平成2.2.20労判558号45頁）（正社員と臨時社員の間の「定勤社員」のケース）及び情報技術開発事件（大阪地決平成8.1.29労判689号21頁）（正社員からパートに身分変更したケース）があるが、いずれもやや特殊である。

　もっとも、仮に実質無期契約タイプであっても期待保護（反復更新）タイプと同様、解雇（雇止め）回避努力義務において期間の定めのない契約には劣後すると判断されたとしても、本件の特殊性として、Ｘ以外の職員は全て１年契約の有期労働者であって毎年更新手続きがなされているもの（少なくとも期待保護（反復更新）タイプ）であり、Ｘが劣後すべき期間の定めのない契約の労働者は存在しないため、Ｙの主張は成り立たず、本件雇止め（解雇）が無効との結論に変わりはない。

２　なお、以上はＹ側が本件雇止めを一般的な経営状況悪化に伴う整理解雇と主張していることを前提としたものであるが、本件の実態はむしろ雇入れ時に存在した事務局長の秘書業務がその交代により事実上不要となったことに基づく雇止め（解雇）であると思われ、やや事案の本質に即していない憾みがある。

Ⅲ　１　本判決は本件契約が初期契約の更新によって期間の定めなき契約となったという前提の下に、Ｘが育児介護休業法にいう「労働者」に該当すると判断し、それゆえＸに育児休業を取得する権利があることを当然の前提として、Ｙによる特別休暇付与の提案や雇用終了と引換えの育児休業付与の提案を育児休業申請拒否として違法と判断している。

　しかしながら、上記のとおり本件労働契約の性質に関する本判決の論理構成には疑問がある。問題は、上記③に従いＸの労働契約が実質的に期間の定めなき契約と異ならない状態にあったとした場合における育児休業の適用の有無である。この点については、育児介護休業法の施行状況の推移を確認する必要がある。

(1)　平成３年に育児休業法が制定されたとき、育児休業の申出ができる労働者の範囲から「日々雇用される者及び期間を定めて雇用される者」が除外された。同法では、勤続１年未満の者や妻が専業主婦の場合などには、労使協定により事業主が休業申出を拒むことができることとされているが、有期契約労働者はそもそも拒む以前に申出をすることができないとされた。この理由を、当時の解説書は「最大限子が１歳に達するまでの１年にわたる長期的な休業という育児休業の性質になじまない雇用形態の労働者である」ということに求めている。「育児休業の申出ができなくとも労働者の側には、使用者との合意で育児に専念したいと思う期間を除外して雇用契約を結ぶことができる」一方、「事業主は労働者から何も知らされずに雇用契約の締結又は更新をした後、その期間の大部分で労務の提供を受けられなくなるという事態があり得る」からというわけである。さらに通達（平成３年婦発２８１号）で、「期間を定めた労働契約が更新された場合においても、更新されたことだけでただちに当該労働契約による労働者について育児休業の権利が発生するものではない」と、だめ押ししている。

　通達の記述が変わったのは介護休業が加わった平成７年で、そこでは上記記述の前に「労働契約の形式上期間を定めて雇用されている者であっても、経済的事情の変化による剰員の発生等特段の事情のない限り当然に更新されることとなっている場合は、実質上期間の定めなく雇用されている者として育児休業の対象となりうる」（平成７年婦発２７０号）という文章が挿入された。内容が変わったわけではないが、有期契約労働者でも育児休業の対象となり得ることが積極的に記述された。

(2)　これがさらに指針の記述まで及んだのが平成１３年改正である。同改正案の審議の際には民主党から対案が出され、その中で、期間を定めて雇用される労働者のうち実質上期間を定めないで雇用されている者として厚生労働省令で定める者に該当するものは育児休業をすることができるものとされ、国会でも有期契約労働者への適用の問題がかなり取り上げられた。

　結局改正法自体では規定に盛り込まれることはなかったが、法成立後制定された指針（平成１４年厚労告第１３号）では、初めて「期間を定めて雇用される者に該当するか否かを判断するに当たっての事項」という項目が設けられ、「労働契約の形式上期間を定めて雇用されている者であっても、当該契約が期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっている場合には、育児休業及び介護休業の対象となる」としつつ、その判断にあたって留意すべきこととして、有期労働契約の雇止めの可否が争われた裁判例における着目点がいくつか示されている。そしてやや踏み込んだ書き方として、「業務内容が恒常的であること」「契約が更新されていること」に加え、「継続雇用を期待させる事業主の言動が認められること」「更新の手続きが形式的であること」「同様の地位にある労働者について過去に雇止めの例がほとんどないこと」のいずれかが見られれば期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態に至っていると認められる例が多いとし、さらに「業務内容が正社員と同一であると認められること」「労働者の地位の基幹性が認められること」はその方向に働いているとしている。これらの内容については、さらに通達（平成１４年雇児発0318003号）で詳細に解説がされている。

(3)　この指針や通達は位置付けがなかなか難しい。指針というのであるから、事業主に一定のルールを示しているもののはずであるが、裁判例の解説に過ぎないようにも見える。裁判例は過去に起こった事件について事後的な判断を下したものであり、それをそのまま事前的な判断基準として利用できるかには疑問がある。

　少なくとも、Ｙが主張するように、「期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっているか否かにつき当事者間に争いがある事案において、・・・期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態であることを前提とした育児休業を付与しないことをもって違法であると評価されるのであれば、使用者に対し、育児休業を要求する側の法的見解を常に受け入れることを強要する結果となる」のではないかとの問題点を検討する必要がある。

　本判決は、上記③を採っているわけではないが、Ｙの主張に反論する形で「ＸＹ間の労働契約が、期間の定めの有無は別として、少なくとも、有期雇用であっても期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっていることは、容易に判断できたというべきであるから、Ｙの主張は採用できない」と述べ、③を採ったとしても育児休業請求権の存在は一義的に明確であるとしているが、疑問である。Ｙは本件契約が「期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態」ではないという認識の下に一連の行為を行っているのであるし、上記法文及び指針通達の記述から「容易に判断できたというべき」とすることは困難であろう。

　しかしながら、Ｙがそのように認識せず、Ｘが育児休業請求権を有さないことを前提にその請求を拒否し、それに代わる同等とはいえない休暇の付与の提案を行ったことを、故意又は過失に基づく不法行為と構成することには疑問がある。本判決の「容易に判断できた」との判断が不適切であることは、平成１６年改正（平成16年12月8日法律第160号）の内容からも明らかである。

　平成１６年改正では、申出の時点で勤続１年以上であり、子が１歳に達する日を超えて雇用が継続することが見込まれる者のうち、子が１歳に達する日から１年経過後までに雇用関係が終了することが申出時点で明らかな者以外について、育児休業の対象に加えることとしている。

　具体的には、３年契約で更新可能性があれば対象となり、５年契約で更新可能性がないが契約期間の末日が２歳よりも後であれば対象となり、１年契約で更新可能性があり更新回数の上限が明示されていなければ対象となり、一方、３年契約で更新可能性がなければ対象とならず、１年契約で更新可能性があるがその上限が２回までであれば対象とならず、６か月契約で更新可能性があってもやはり対象とならない、ということになる。

　これは、１年未満の短期の契約でない限り、おおむね更新の可能性があるかないかというところで適用されるかされないかが決まってくる仕組みである。あらかじめ更新はしないとか更新しても２回までと言っておかないと、育児休業の対象から外すことはできないわけであるし、さらに建議では「休業の申し出や取得を理由として雇止めを行うことは不利益取扱いである」と明示して、逃げ道もふさいでいる。

　「期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態」であるかどうかは、最終的には事後的な司法判断に委ねられざるを得ないが、本改正のメルクマールはほぼ事前に一義的に確定することが可能であり、まさに「容易に判断できる」ものとなっている。本改正は平成１７年４月１日から施行される。逆にいえば、本件育児休業申請拒否時点では、事前に一義的に確定しうるメルクマールは存在しなかったということである。

　なお本改正の国会審議において、平成１４年指針よりも後退することになるのではないかとの質疑が行われているが（同旨：川田知子氏判例解説（労判866号５頁））、事後的な司法判断基準でしかなかったものが事前に確定し得る行為規範となった点の意義を認める必要があるように思われる。もとより、１年未満の短期契約を反復更新している労働者（この場合、実質無期契約タイプというよりも期待保護（反復更新）タイプであることが多いと思われるが）についても明示的に対象とするべきではないかという議論はあり得るし、国会修正によって「施行後適当な時期において」「施行状況を勘案し、期間を定めて雇用される者に係る育児休業等の制度等について総合的に検討を加え、その結果に基づいて必要な措置を講ずる」こととされたので、今後の検討課題となったことは間違いない。