第１１７回日本労働法学会ミニシンポ資料　　　　　　　　　　　　　　　　2009/05/17

「請負・労働者供給・労働者派遣の再検討」

　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　濱口桂一郎

　

�T　歴史的考察

　

１　出発点としての親方請負制

　

「多数ノ職工ヲ傭使スル工場若シクハ一職業毎ニ請負ヒヲナサシムル工場ニテハ職工ノ雇入、解雇、賃金支給方一切ヲ職工ノ頭分ニ任セ工場主ハ殆ンド関係セザルモノアリ」（農商務省『工場及職工ニ関スル通弊一斑』）

　

「組長ニナルトキハ請取ト称スルコトアリ、是レハ一ツノ仕事ヲ組長ニ入札サセル而シテ組員ニハ請取ノ仕事ハ二分増シト言フ規則ニシテ落札セシ組長ハ必要ニ応シテ某ヲ指定シ仕事ノ都合ニテハ小僧ヲ加ヘ其仕事ニ従事セシム･･･落札シタル金額ト職工ニ支払フ金額ノ差ハ組長ノ所得トナル若シ其所得多キトキハ慰労トシテ組長ヨリ内々ニ多少ノ酒手ヲ呉レルコトアリ」（農商務省『職工事情』）

　

２　民商法における認識

　

・旧民法

　

　第十二章　雇傭及ヒ仕事請負ノ契約

　　第一節　雇傭契約

第二六〇条　使用人、番頭、手代、職工其他ノ雇傭人ハ年、月又ハ日ヲ以テ定メタル給料又ハ賃銀ヲ受ケテ労務ニ服スルコトヲ得

　

　　第三節　仕事請負契約

第二七五条　工技又ハ労力ヲ以テスル或ル仕事ヲ其全部又ハ一部ニ付キ予定代価ニテ為スノ合意ハ注文者ヨリ主タル材料ヲ供スルトキハ仕事ノ請負ナリ若シ請負人ヨリ主タル材料ト仕事トヲ供スルトキハ仕事ヲ為ス可キ条件附ノ売買ナリ

　

・現行民法規定の経緯

　

「雇傭ト云フモノハ其労務自身ガ即チ其契約ノ目的デアルト云フコトヲ此処ニ云フテ置キマシテ次ノ請負ノ方ニ為リマシテハ其労力ノ結果ノ方ニ重モニ重モキヲ措クコトニシマシタ」（穂積陳重の発言。法務大臣官房司法法制調査部監修『日本近代立法資料叢書４法典調査会　民法議事速記録４』商事法務研究会）

　

・商法

　

　第二編　商行為

　　第一章　総則

第五〇二条　次に掲げる行為は、営業としてするときは、商行為とする。ただし、専ら賃金を得る目的で物を製造し、又は労務に従事する者の行為はこの限りではない。

五　作業又は労務の請負

　

「民法ニハ請負ノ意義ヲ示シテ請負トハ当事者ノ一方カ仕事ノ完成ヲ約シ相手方ハ其結果ニ対シテ報酬ヲ支払フコトヲ約スルモノトスルモ茲ニイフ請負ハ此ノ如ク狭カラスシテ更ニ他ノモノヲ含ムナリ。例ハ労務ノ請負ハ労務ヲ供給スレハ足リ仕事ノ完成ヲ約スルニ非ス」（松波仁一郎『新日本商法』）

　

３　労務供給事業の規制

　

「今日に至つては、砲兵工廠は固より、一般の鉄工場でも、此の親分的職工は、殆ど見へない。親分的職工の減少の結果、工場主と職工との雇傭関係も、従来の如く工場主対親分的職工対職工といふが如きは殆ど廃絶し、工場主対職工の二者の関係となつた」（横山源之助「東京の工場地及び工場生活のパノラマ」）

　

「人夫供給請負人に対し身元保証料を支払ひ、人夫の一切の責任を負担せしむる」「人夫1人に対し会社は1日6銭の手数料を支払ふ。作業は会社の社員又は職工の指揮命令に従ふ。供給者は人夫に関する一切の責任を負ふ」「労務請負人夫は会社と請負人との間に総括的特約を為し、直接雇傭関係なく従つて労働法規上の負担及び会社並に第三者への損害等は請負人の責とす」（労働事情調査所編『臨時工問題の研究』）

　

「労力供給、派出制度等職業紹介類似ノ行為に関スル取締規則ヲ制定スルト共ニ失業ノ弱点ニ乗ズル不良行為ノ取締ヲ厳ニシ失業者ノ保護ニ遺憾ナカラシムルコト」（社会政策審議会答申第1号「職業紹介機関の整備充実に関する要綱」）

　

「･･･現行法ニ於テハ之等労務供給業者ハ註文主ニ対シ特定人ヲ紹介スルニアラス一定期間不特定人又ハ労力ヲ供給スルコトヲ約スルニ過キサルモノナリトノ故ヲ以テ営利職業紹介事業取締規則適用範囲ヨリ除外セラレタル状況ニアリ然シ其ノ機能ヲ実質的並社会通念ヨリ観ルトキハ何レモ労働者ヲシテ労働ニ就カシムル迄ノ仲介又ハ誘導ヲナスモノニシテ結果ニ於テ職業紹介ト何等異ナル所ナク而カモ之ニヨリ別項述フルカ如ク多額ノ中間搾取カ行ハレツツアリ斯ル異名同質ノモノヲ取締ヨリ除外シ全然放任スルコトハ職業紹介法ノ精神ニ照シ不合理ナルヲ免レサルヘシ

　一面社会政策上ノ見地ヨリスルモ雇傭関係曖昧ニシテ労働者保護ノ責任帰属明確ナラサルカ如キハ大ナル欠陥ト謂フヘク之ヲ人道上ヨリ観ルモ人身ニ或種ノ拘束ヲ伴フヘキ労働契約ヲ営利ヲ目的トスル第三者ニ於テ為スカ如キハ人格ヲ無視スルモノニシテ契約自由ノ原則ニモ適合セサルモノト謂ハサルヘカラス斯ル存在ハ速ニ社会ヨリ排除シ之カ殲滅ヲ期スヘキモノナリト思惟セラル

　然レ共労務供給請負業ハ其ノ関係スル所土木建築交通運輸各種生産会社工場其ノ他凡ユル産業ニ亘リ殊ニ土木建築請負業トハ形影不離ノ関係ヲ有スルヲ以テ之カ禍根ヲ艾除スルニハ勢ヒ現今ノ請負制度ニ対シ根本的改善ヲ要スヘク其ノ波及スル所頗ル大ナルモノアルヲ以テ今直チニ之ヲ消滅セシムルコトハ困難ナルニ付厳重ナル取締規則ヲ設ケ現存供給業者ニ改善ヲ加ヘ之カ弊害ヲ除去シ且将来其ノ数ヲ制限シ徐々ニ之カ消滅ヲ図ル方法ヲ執リ他面公益労働紹介機関ノ充実拡張ヲ企図シ之ニ代ラシムル様漸進的方法ヲ講スルヲ以テ適当ナリト信ス」（「労務供給請負業ニ対スル当局意見」）

　

・改正職業紹介法

　

第八条　労務供給事業ヲ行ハントスル者又ハ労務者ヲ雇傭スル為労務者ノ募集ヲ行ハントスル者ニシテ命令ノ定ムルモノハ地方長官(東京府ニ在リテハ束京府知事及警視総監トス)ノ許可ヲ受クベシ

�A　前項ノ労務供給事業及労務者ノ募集ニ関シ必要ナル事項ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム

　

４　戦前期労働者保護法制における請負・労務供給

　

・工場法施行通牒

　

「工場ノ業務ニ従事スル者ニシテ其ノ操業カ性質上職工ノ業務タル以上ハ、雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」（大正五年商局第一二七四号）

　

・工場法解説書

　

「甲工業主カ乙工業主ヲシテ自己ノ工場内ニ於テ仕事ヲ請ケ負ハシメタルカ如キ場合ニ於テハ、乙ノ連レ来タリタル職工丙ハ甲ノ職工ト見ルヘキヤ又ハ乙ノ職工ト見ルヘキヤニ付キ疑義ヲ生スヘシ。・・・甲ト丙ノ間ニ於ケル雇傭関係ノ有無如何ヲ問ハス丙カ甲ノ工場内ニ於テ甲ノ工場ノ主タル作業又ハ此ニ関係アル作業ニ付キ労働ニ従事スル以上ハ甲ノ職工ナリト解セサルヘカラス」（岡實『工場法論』有斐閣）

　

・疑義解釈

　

問：製材工場ノ職工長ガ柾割ノ仕事ヲ工業主ヨリ請負ニテ引受テ其ノ工場ノ職工ト他ヨリ別ニ雇入レタル職工トヲ使用シテ作業ニ従事スルモノアリ而シテ此ノ場合其ノ事業ノ損益ハ請負人タル職工長ノ損益トナシ職工長ト工業主トハ全ク別個ノモノナリ両者何レニ工場法ヲ適用スベキヤ

→答：被傭者全部ヲ工業主ノ職工トシテ取扱ヒ之ニ工場法ヲ適用スベキモノトス（大正六年商局第一七〇号)

　

問：銅精錬事業ヲ営ム会社ニ於テ精錬業ニ要スル「コークス」ヲ特定人ト契約ノ上作業場ヲ無料ニ貸付ケ請負製造セシムル所アリ而シテ作業場及其ノ敷地ハ何レモ会社ノ所有ニシテ精錬工場ト僅ニ木柵ヲ以テ区別サレアリ此ノ場合ニ於テ事業請負業者カ「コークス」製造ノ為ニ使用スル職工（主トシテ保護職工ヲ使用ス）ハ会社カ使用スル職工ト看ナスベキヤ

→答：見解ノ通（大正六年商局第一一九五五号）

問：鋳物工場ニ於テ請負ニテ作業ニ従事スル俗称「コブツキ」「センドメ」(溶鉱炉ヨリ溶鉄ヲ流出セシムル際其ノ流出口ヲ塞グ作業ニ従事スルモノ）「ズクワリ」(銑鉄ヲ槌ニテ打割ル作業ニ従事スルモノ）ナル者アリ数個ノ工場ニ於テ時ヲ異ニシテ請負作業ヲ為ス右ハ各其ノ工場ノ職工ト認メ工業主ニ於テ凡テ法規上ノ責任ヲ負担スベキモノト決定可然ヤ

→答：見解ノ通（大正九年工六八三号）

　

問：石灰製造工場ニ於テ工業主(甲)ハ焼師(乙)ト称スル者ト契約シテ之ニ一二ノ石焼竈ヲ担当セシメ石灰石並石炭ヲ給シ石灰ノ出来高ニ応ジ之ニ一定ノ率ヲ以テ報酬ヲ支払ヒ乙ハ自ラ主トシテ石焼作業ニ従事スルト共ニ家族(丙)他人(丁)ヲシテ作業ニ従事セシメ其ノ丁ニ対シテハ乙ヨリ日給ヲ支払ヒ居レリ工場法適用上左ノ通之ヲ取扱ヒ差支ナキヤ

一、甲ヲ事業主、乙、丙、丁ヲ等シク職工ト認ムルコト

二、乙カ丁トノ間ニ契約セル賃銀ハ乙カ甲ノ委任ノ下ニ丁ト之ヲ契約セルモノト認ムルコト

三、乙カ甲ヨリ受クル報酬中乙ト丁トノ間ノ契約ニ従ヒ丁ニ支払フモノハ甲ノ委任ニ依リ丁ニ之ヲ支払フモノト認ムルコト

→答：一、見解ノ通

二、及三、乙、丁間ノ関係カ乙ニ対スル甲ノ委任ニ依ルヤ否ヤハ当事者ノ意思解釈ニ俟ツノ外ナク唯扶助料ノ如キハ甲ハ工業主トシテ之カ支給ノ責任アルモノニシテ甲ノ乙ニ対スル求償権ノ有無ハ当事者ノ私法問題ナリトス(昭和二年労発第一三号)

問：製紙工場ニ於テ製紙ノ原料タル木材ヲ皮剥スルタメ工場構内ノ一部ヲ請負業者ニ貸与(無償)シ請負者ハ之ニ作業スベキ工場ヲ建設シ動力其ノ他必要ノ機械ヲ設置シ職工三十人内外ノ男女ヲ使用（雇傭関係ハ請負者ト締結）シ皮剥ノ数量ニ依リ請負金額ヲ定メ其作業ハ全部請負者ノ支配ニ属セシメ之ガ皮剥ヲ為ス作業場アリ斯カル作業場ニ対シテモ其ノ作業ガ事業主ノ作業工程ノ一部ニシテ作業場ガ工場構内ニ存在スルヲ以テ大正五年十一月商局第一二七四号ニ基キ製紙工場ノ事業主ノ職工トシテ事業主ニ工場法ヲ適用スベキヤ或ハ作業場ガ請負者ノ建設ニ係ルヲ以テ独立シタル工場トシ従テ請負者モ一個ノ事業主ト認メ請負者ニ適用差支ナキヤ

→答：前段見解ノ通(昭和三年労発第二二号)

　

問：造船工場アリ(株式組織トシ船渠ヲ設ケ主トシテ修繕作業ヲ営ム）、工場全事業ヲ造船部造機部ペンキ部ノ三部ニ分チ各部ニ一名ノ請負者（何々組ト云フモノアリ）アリテ其ノ請負者三名ハ各職工三十名乃至百二十名位ヲ日給ヲ以テ雇傭シ居レリ

事業ノ経営方法ハ工業主船舶ノ修繕ヲ請負ヒタルトキハ先ヅ請負金額ヨリ二割ノ天引ヲ為シ残額ヲ以テ前記ノ三名ニ請負ハシメ請負者ハ職工ヲ使役シテ作業ヲ為スコトトシ居リ

而シテ職工ノ賃金ノ支払及扶助ハ事実上前記三請負者之ヲ行ヒ居レル状況ニアリ

此ノ場合に於テモ賃金ノ支払及各種ノ扶助ハ工業主ニ於テ行ハシムベキモノト思料セラルルモ何分ノ御指示相仰度

→答：右ハ工業主タル株式組織ノ造船工場ガ下請負人トノ内部ノ契約ニ依リ下請負人ヲシテ自己ノ負担スル工場法上ノ義務ヲ代行セシメツツアルモノト解スベク従ツテ造船会社ハ右ノ契約ニ依リ工場法上ノ責任ヲ免ルルモノニ非ズ、下請負人ニ於テ賃金及扶助等ノ義務ヲ履行セザルトキハ当該会社ニ於テ之ガ終局的ノ責任ヲ負担スベキモノナリ（昭和七年労発第六一三号)

　

・健康保険法通牒

　

「健康保険法第十三条ニ依レハ臨時ニ使用セラルル者ニシテ勅令ヲ以テ指定スルモノハ之ヲ被保険者トナササル規定ナルモ工場法ニ於テハ工業主ノ扶助義務ハ臨時職工ト否トヲ問ハス広ク一切ノ職工ニ及フ義ニ有之候処動モスレハ誤解ヲ為シ臨時ニ雇傭スル職工又ハ試期間中ノ職工ニ対シテハ扶助ヲ為ササルモノ往々有之趣ニ付右等ノ職工ト雖モ総テ扶助ヲ要スルモノナルコトヲ明ニシ厳重監督相成様特ニ御留意相成度、追而請負人ノ介在スル職工ニ付テハ大正五年十一月七日商局第千二百七十四号通牒ノ通職工トシテ取扱フヘキモノニ付為念申添候」(大正一五年労発第一一九号)

　

・雇傭契約の意義に関する通牒

　

近時一部工業界ノ事業拡張ニ際シ事業ノ伸縮ヲ容易ナラシムルタメ職工ノ使用ニ付或ハ請負人ノ使用人トシ或ハ労力供給請負業者ヨリ供給スル人夫ト為ス等ン方法ヲ講スル者少カラサルニ及聞候処工場法規ハ斯クノ如キ形式ノ変更ニ依リテ其ノ適用ヲ左右セラレルヘキニ在ラス賃銀ヲ受ケテ工場内部ニ於テ工場ノ本体タル作業又ハ其ノ補助作業ニ就業シツツアル労働者ハ雇傭形式ノ如何ヲ問ハス凡テ工場法上職工トシ就業制限及扶助等ニ関スル規定ヲ適用スヘキモノナルコトハ従来当局ノ執リ来レル方針ニ有之候工場法施行令第二七条ノ二ノ適用ニ就テモ同様ニ解スヘキモノニシテ同条ノ雇傭契約ナル語ハ形式上ノ契約書等ニ関スル事ナク事実上ノ使用関係ヲ謂ヒ雇傭契約ノ解除トハ工場主ノ一方的意思ニ依リ雇傭関係ヲ終了セシムルヲ謂フモノニシテ日々ニ雇入レノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルヘク其ノ雇入レノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要スルノ義ニ有之而シテ如何ナル季刊ノ継続ヲ以テカカル関係ノ成立セリト見ルヘキカハ法文上直接ノ規定ナキモ健康保険（施行令第九条）ニ於テ供給人夫及日雇労働者ハ三十日ヲ超エテ引続キ使用セラルルニ至リタルトキハ被保険者トナルニ鑑ミ工場法モ同一ノ取扱を為シ三十日ヲ超エテ継続使用セラレタル職工ハ日々雇入又ハ労務供給ノ形式ニ依ル場合ト雖モ施行令第二十七条ノ二ノ適用アルモノト解スルコトト致度

追而解雇予告ノ手続及手当ノ支給ハ請負人又ハ人夫供給人之ヲ行フミ之レ工業主対請負人ノ内部関係ニ留リ工場法上差支ナク又工業主ニ於テ福利施設トシテ給与スル退職手当等ハ職工ノ種類ニ依リ待遇を異ニスルモ工場法ト直接関係ナキモノニ有之為念(昭和八年発労第一一〇号)

　

・労働者災害扶助法

　

第一条　本法ハ左ノ各号ノ一ニ該当スル事業ニ之ヲ適用ス

一　土石砂鉱ヲ採取スル事業ニシテ動力若ハ火薬類ヲ用ヒ若ハ地下ニ於テ作業ヲ為スモノ又ハ常時十人以上ノ労働者ヲ使用スルモノ

二　土木工事又ハ工作用ノ建設、保存、修理、変更若ハ破壊ノ工事ニシテ左ノ一ニ該当スルモノ

(イ)　国、道府県、市町村又ハ勅令ヲ以テ指定スル公共団体ノ直営工事

(ロ)　鉄道、軌道若ハ索道ノ運輸事業又ハ水道、電気若ハ瓦斯ノ事業ヲ営ム者ガ其ノ事業ノ為ニスル直営工事並ニ此等ノ事業ニ於ケル使用中ノ工作物(作業ノ運行ニ直接関係ナキモノヲ除ク)ニ関スル注文ニ依ル工事

(ハ)　其ノ他ノ工事ニシテ勅令ノ定ムル規模ノモノ

三　鉄道、軌道若ハ索道ノ運輸事業又ハ一定ノ路線ニ依ル自動車ノ運輸事業

四　船舶ヨリ若ハ船舶ヘノ貨物ノ積卸ノ事業、岸壁、波止場、停車場若ハ倉庫ニ於ケル貨物取扱ノ事業又ハ工場、鉱山若ハ土石砂鉱ヲ採取スル場所ニ於ケル貨物積卸ノ事業ニシテ動力ニ依ル起重機、昇降機其ノ他ノ揚重機ヲ用フルモノ又ハ常時十人以上ノ労働者ヲ使用スルモノ

五　前各号ニ掲グルモノノ外危険ナル事業又ハ衛生上有害ノ虞アル事業ニシテ勅令ヲ以テ指定スルモノ

第三条　前条ノ事業主トハ労働者ヲ使用シテ事業ヲ為ス者ヲ謂フ但シ第一条第一項第二号(ハ)ノ工事ノ全部又ハ一部ガ数次ノ請負ニ依リ為サルル場合ニ於テハ元請負人ヲ其ノ請負ヒタル工事ニ付事業主トス

�A　前項但書ノ場合ニ於テ元請負人ガ書面ニ依ル契約ヲ以テ下請負人ヲシテ扶助ヲ引受ケシメタルトキハ其ノ下請負人モ亦其ノ請負ヒタル工事ニ付事業主トス此ノ場合ニ於テハ二以上ノ下請負人ヲシテ同一ノ工事ニ付重複シテ扶助ヲ引受ケシムルコトヲ得ズ

�B　前項ノ場合ニ於テ元請負人ガ扶助ノ請求ヲ受ケタルトキハ扶助ヲ引受ケタル下請負人ニ対シ先ヅ催告スベキ旨ヲ請求スルコトヲ得但シ其ノ下請負人ガ破産ノ宣告ヲ受ケ又ハ其ノ行方ガ知レザルトキハ此ノ限ニ在ラズ

第四条　第一条第一項第一号又ハ第四号ノ事業ガ専ラ同一ノ注文者ノ注文ニ依リ為サルルモノナルトキハ其ノ注文者モ亦其ノ事業ニ付事業主トス船舶ヨリ若ハ船舶ヘノ貨物ノ積卸ノ作業(動力ニ依リ運転スル揚重機ヲ用フルモノニ限ル)ニシテ注文ニ依リ為サルルモノ又ハ同項第二号(ロ)ノ注文ニ依ル工事ニ付テハ其ノ注文者(数次ノ注文ニ依ル場合ニ於ケル上級注文者ヲ含ム)モ其ノ注文ニ依ル作業又ハ工事ニ関シ亦同ジ

�A　前項ノ注文者ガ扶助ノ請求ヲ受ケタルトキハ労働者ヲ使用シテ事業ヲ為ス者ニ対シ、尚数次ノ注文ニ依ル場合ニ於テハ其ノ下級注文者ニ対シテモ先ヅ催告スベキ旨ヲ請求スルコトヲ得前条第三項但書ノ規定ハ此ノ場合ニ之ヲ準用ス

　

５　職業安定法と請負４要件

　

・改正前の職業安定法

　

（定義）

第五条　･･･

�F　この法律で労働者供給とは、供給契約に基いて労働者を他人に使用させることをいう。

（労働者供給事業の禁止）

第四十四条 　何人も、第四十五条に規定する場合を除くの外、労働者供給事業を行い、又はその労働者供給事業を行う者から供給される労働者を使用してはならない。

（労働者供給事業の許可）

第四十五条 　労働組合法による労働組合が、労働大臣の許可を受けた場合は、無料の労働者供給事業を行うことができる。

　

・改正前の職業安定法施行規則

　

（法第五条に関する事項）

第四条 　労働者を提供しこれを他人に使用させる者は、たとえその契約の形式が請負契約であつても、次の各号のすべてに該当する場合を除き、法第五条第七項の規定による労働者供給の事業を行う者とする。

一 　作業の完成について事業主としての財政上及び法律上のすべての責任を負うものであること。

二 　作業に従事する労働者を、指揮監督するものであること。

三 　作業に従事する労働者に対し、使用者として法律に規定されたすべての義務を負うものであること。

四 　自ら提供する機械、設備、器材（業務上必要なる簡易な工具を除く。）若しくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は専門的な企画、技術を必要とする作業を行うものであつて、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。

２ 　前項の各号のすべてに該当する場合であつても、それが法第四十四条の規定に違反することを免れるため故意に偽装されたものであつて、その事業の真の目的が労働力の供給にあるときは、法第五条第七項の規定による労働者供給の事業を行う者であることを免れることができない。

　

・１９５２年職業安定法施行規則改正

　

四 　自ら提供する機械、設備、器材（業務上必要なる簡易な工具を除く。）若しくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は企画若しくは専門的な技術若しくは専門的な経験を必要とする作業を行うものであつて、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。

　

「而して民間業界は右の趣旨を体し、遂次これが悪弊の排除に協力した結果、今日に於ては既に十分法の精神を理解し、規制の効果は相当に挙がったものと認められる。然るところ今日における規制の運用の状況を見るに企業運営の実態に適合せざる点もあり、特にわが国経済の資本主義的後進性と産業将来の伸張を考慮するとき、本規制の運用を企業運営の実情に適合するよう、合理的な調整を図る必要が認められるに至った」(昭和二七年労働省発職第二七号)

　

「最近往々にして一旦直用制を実施した事業所が、その直用労働者を解雇し、その作業を請負で業者に発注する傾向が見受けられるが、これはその請負作業が合法的に認められる以上、職業安定機関として何ら干渉すべき筋合いではない」（昭和二七年職発第五〇二号）

　

６　戦後労働者保護法制の盲点と労働者派遣法

　

・労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律

　

（用語の意義）

第二条 　この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。

一 　労働者派遣　自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする。

二 　派遣労働者　事業主が雇用する労働者であつて、労働者派遣の対象となるものをいう。

三 　労働者派遣事業　労働者派遣を業として行うことをいう。

四 　一般労働者派遣事業　特定労働者派遣事業以外の労働者派遣事業をいう。

五 　特定労働者派遣事業　その事業の派遣労働者（業として行われる労働者派遣の対象となるものに限る。）が常時雇用される労働者のみである労働者派遣事業をいう。

　

・労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準

　

第二条　請負の形式による契約により行う業務に自己の雇用する労働者を従事させることを業として行う事業主であっても、当該事業主が当該業務の処理に関し次の各号のいずれにも該当する場合を除き、労働者派遣事業を行う事業主とする。

一　次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。

イ　次のいずれにも該当することにより業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。

(1)　労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。

(2)　労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと。

ロ　次のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。

(1)　労働者の始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する指示その他の管理（これらの単なる把握を除く。）を自ら行うこと。

(2)　労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理（これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。）を自ら行うこと。

ハ　次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。

(1)　労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと。

(2)　労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。

二　次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより請負契約により請け負った業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること。

イ　業務の処理に要する資金につき、すべて自らの責任の下に調達し、かつ、支弁すること。

ロ　業務の処理について、民法、商法その他の法律に規定された事業主としてのすべての責任を負うこと。

ハ　次のいずれかに該当するものであって、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。

(1)　自己の責任と負担で準備し、調達する機械、設備若しくは器材（業務上必要な簡易な工具を除く。）又は材料若しくは資材により、業務を処理すること。

(2)　自ら行う企画又は自己の有する専門的な技術若しくは経験に基づいて、業務を処理すること。

第三条　前条各号のいずれにも該当する事業主であっても、それが法の規定に違反することを免れるため故意に偽装されたものであって、その事業の真の目的が法第二条第一号に規定する労働者派遣を業として行うことにあるときは、労働者派遣事業を行う事業主であることを免れることができない。

　

７　建設労働法制という特異点

　

・労働基準法

　

　第八章　災害補償

（請負事業に関する例外）

第八十七条 　厚生労働省令で定める事業が数次の請負によつて行われる場合においては、災害補償については、その元請負人を使用者とみなす。

�A　前項の場合、元請負人が書面による契約で下請負人に補償を引き受けさせた場合においては、その下請負人もまた使用者とする。但し、二以上の下請負人に、同一の事業について重複して補償を引き受けさせてはならない。

�B　前項の場合、元請負人が補償の請求を受けた場合においては、補償を引き受けた下請負人に対して、まづ催告すべきことを請求することができる。ただし、その下請負人が破産手続開始の決定を受け、又は行方が知れない場合においては、この限りでない。

　

・厚生労働省労働基準局編『労働法コンメンタール　労働基準法』

　

「労働者災害扶助法の規定を踏襲したものであるが、建設事業にあっては、請負業者は其の仕事のある部分を下請業者に請け負わせることが一般で、この場合、雇用関係は下請負人と労働者の間にあるが、実質的には元請負人が使用者としての指揮監督を行うのが普通である。このような場合には、いたずらに民法上の請負契約の考え方に拘束されて資力が乏しく補償能力の十分でない下請負人を使用者とせず、元請負人をもって使用者と考えることが労働者保護の見地からも妥当と考えられたのである。」

　

・改正建設労働者の雇用の改善等に関する法律

　

（定義）

第二条･･･

９ 　この法律において「建設業務労働者の就業機会確保」とは、事業主が、自己の常時雇用する建設業務労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他の事業主の指揮命令を受けて、当該他の事業主のために建設業務に従事させることをいい、当該他の事業主に対し当該建設業務労働者を当該他の事業主に雇用させることを約してするものを含まないものとする。

１０ 　この法律において「建設業務労働者就業機会確保事業」とは、建設業務労働者の就業機会確保を業として行うことをいう。

１１ 　この法律において「送出労働者」とは、事業主が常時雇用する建設業務労働者であって、建設業務労働者の就業機会確保の対象となるものをいう。

　第六章　建設業務労働者就業機会確保事業

（建設業務労働者就業機会確保事業の許可）

第三十一条 　建設業務労働者就業機会確保事業を行おうとする構成事業主は、厚生労働大臣の許可を受けなければならない。

（労働者派遣法 の規定の読替え適用等）

第四十四条　･･･送出事業主を労働者派遣法第二十三条第一項 に規定する派遣元事業主と、受入事業主を労働者派遣法第三十一条 に規定する派遣先とみなす。この場合において、次の表の上欄に掲げる労働者派遣法 の規定中同表の中欄に掲げる字句は、同表の下欄に掲げる字句とする。

　

・建設業務労働者就業機会確保事業における労働者保護について（第１３回労働政策審議会職業安定分科会雇用対策基本問題部会建設労働専門委員会（平成１７年１月１１日）配付資料）

　

�B 災害補償

送出労働者に係る労災保険の適用については、労災保険の元請一括適用制度の趣旨、労災保険の適用もれの防止等の観点から、送出事業主を受入事業主の下請負人と見なすこととし、元請事業主を適用事業主とする。

　

８　請負を前提にした労働安全衛生法制

　

・労働安全衛生法

　

　第四章　労働者の危険又は健康障害を防止するための措置

（元方事業者の講ずべき措置等）

第二十九条 　元方事業者は、関係請負人及び関係請負人の労働者が、当該仕事に関し、この法律又はこれに基づく命令の規定に違反しないよう必要な指導を行なわなければならない。

２ 　元方事業者は、関係請負人又は関係請負人の労働者が、当該仕事に関し、この法律又はこれに基づく命令の規定に違反していると認めるときは、是正のため必要な指示を行なわなければならない。

３ 　前項の指示を受けた関係請負人又はその労働者は、当該指示に従わなければならない。

第二十九条の二 　建設業に属する事業の元方事業者は、土砂等が崩壊するおそれのある場所、機械等が転倒するおそれのある場所その他の厚生労働省令で定める場所において関係請負人の労働者が当該事業の仕事の作業を行うときは、当該関係請負人が講ずべき当該場所に係る危険を防止するための措置が適正に講ぜられるように、技術上の指導その他の必要な措置を講じなければならない。

･･･

第三十条の二 　製造業その他政令で定める業種に属する事業（特定事業を除く。）の元方事業者は、その労働者及び関係請負人の労働者の作業が同一の場所において行われることによつて生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡及び調整を行うことに関する措置その他必要な措置を講じなければならない。

２ 　前条第二項の規定は、前項に規定する事業の仕事の発注者について準用する。この場合において、同条第二項中「特定元方事業者」とあるのは「元方事業者」と、「特定事業の仕事を二以上」とあるのは「仕事を二以上」と、「前項」とあるのは「次条第一項」と、「特定事業の仕事の全部」とあるのは「仕事の全部」と読み替えるものとする。

３ 　前項において準用する前条第二項の規定による指名がされないときは、同項の指名は、労働基準監督署長がする。

４ 　第二項において準用する前条第二項又は前項の規定による指名がされたときは、当該指名された事業者は、当該場所において当該仕事の作業に従事するすべての労働者に関し、第一項に規定する措置を講じなければならない。この場合においては、当該指名された事業者及び当該指名された事業者以外の事業者については、同項の規定は、適用しない

　

　

�U　請負・労働者供給・労働者派遣の統一的理解に向けて

　

１　「偽装請負」の再検討

　

・平成18年第22回経済財政諮問会議議事要旨（2006年10月13 日）

　

（御手洗議員）･･･請負は、請負事業者が全部自分で労働者をトレーニングして、何かの仕事を請け負う。その場合、受け入れ先の人はいろいろ指揮命令ができない。これは当たり前のことだと思う。一方で、派遣は、ただ単純に派遣して、派遣先で監督や訓練をしてもらおうということになっている。これも問題ない。

ところが、請負の方が中小企業に多いため、例えばＡという会社に行って請け負う、それからまたＢに行って違う職種で全部請け負うような場合がある。その場合、現実には、会社の職種に応じた訓練を請負事業者が全て行うことはかなり難しい。ところが、受け入れた先で指揮命令してはいけないという中に、いろいろ仕事を教えてはいけないということも勧告で入っている。そこに矛盾がある。どんな工場に行っても、例えば何か突発的な事故があったり、難しいことがあったりすると、その現場で雇っている方が教えるというのは当たり前で自然の流れである。ところが今の勧告では、それは指揮命令という言葉の中に含まれるので、そういうことはできない。法律を遵守するのは当然だが、これでは請負法制に無理があり過ぎる。勧告にも無理があり過ぎる。これを是非もう一回見直してほしい。

　

２　登録型派遣の本質

　

・労働者派遣事業関係業務取扱要領

　

第１ 　労働者派遣事業の意義等

３ 　労働者派遣事業

(4) 一般労働者派遣事業と特定労働者派遣事業

ニ　派遣労働を希望する労働者を登録しておき、労働者派遣をするに際し、当該登録されている者の中から期間の定めのある労働者派遣をするいわゆる登録型の労働者派遣事業は、一般労働者派遣事業の典型的な形態であり、当該登録型の事業が当該事業所において行われる事業に含まれている場合は、一般労働者派遣事業である。

　

・「特区、規制改革集中受付」に係る提案の受付状況について(確報)(平成19年11月20日)

　

5007019　就業開始前の面接禁止の緩和（労働者派遣に関する規制の緩和）

「紹介予定派遣に限り認められている派遣就業開始前の面接を一般派遣にも拡大する。」

　紹介予定派遣（雇用を前提とした派遣）については派遣先による事前面接が認められているが、それ以外の派遣については事前面接が禁止されている。

　事前面接を解禁することで、雇用のミスマッチが解消され、求職者・求人企業の双方の利益につながる。

社団法人全国地方銀行協会

　

３　労働組合の労働者供給事業

　

・鶴菱運輸事件（横浜地裁昭54.12.21労判333-30)

「供給によって生ずる供給先と供給を受ける者との法律関係は、新運転による供給のある限りにおいて成立する使用関係（就労に対し賃金が支払われる意味において雇用関係と解して差し支えないが、供給の存する限りにおいて存続する特異な雇用関係である）である」「供給が打ち切られれば、被申請人と申請人らの使用関係も当然終了することになるものと解するのが相当」「このような使用関係の打ち切りに解雇の法理を類推することは適当でない」

　

・渡辺倉庫運送事件（東京地裁昭61.3.25労判471-6）

「労働者供給事業の存在意義は、これを利用すれば、使用者は高い賃金を支払うのと引き替えに、必要なときに必要なだけ一定水準の労働力の供給を受けられることにある」「また、労働者としても、自己の労働力の処分を労働組合に委ねることによって、就労の機会を広く確保し、就労先のいかんを問わず一律の高い賃金を得ることができることになるから、特定の事業所との雇用関係の継続を期待するだけの理由もない」「従って、労働者とこれを使用する者とが労働者供給事業を利用して就労し、労働力の供給を受けるという関係にある限り、使用する側の必要性がなくなれば、その関係も終了することが本来的に予定されているものといわなければならない。たとえこの使用関係が長期にわたって反復継続されたとしても、そこに通常の雇用関係の成立を認め、そのうち切りに解雇の法理を持ち込むことは、当事者の意思に反するであろうし、労働者供給事業の存立の基盤を揺るがすことにもなる」

　

・泰進交通事件（東京地裁平19.11.16労判952-24）

「ＹとＸら組合員との使用関係は、本件供給契約の存続を前提としつつ、本件労働協約に定めのない事項については労働基準法やＹの就業規則等が適用され、雇用保険法の適用等の面ではＹが事業主となってその雇用責任を負う特殊な労働契約関係であると解される」

　

４　臨時日雇い型有料職業紹介事業

　

・看護婦の職業紹介と看護婦関係の私営職業紹介事業及び労働者供給事業の許可申請の取扱いに関する件（昭和二三年九月十日職発第一〇九四号）

「最近の事業許可申請の状況を見るに、従来の『看護婦会』制度による看護婦の派出行為が職業安定法により禁止され、その対策として会員制等により形式のみを改変して、実質は有料営利と変わりのない無料職業紹介事業の許可を申請したり、或いは『看護婦会』の理事者が首唱して所属看護婦に労働組合を結成させ、労働組合の行う無料の労働者供給事業に変貌して、その理事者たちは組合専従者の如き形式により組合運営の主導権を把握し、実質的には従来の『看護婦会』制度存続を図ろうとする許可申請の傾向が強いが、このように形式的に無料に偽装して行う行為はこれを避け、堂々と有料営利職業紹介事業としての監督を受けて経営することが強く要望せられるのである」

「なお現在看護婦会等が看護婦の就労斡旋を行っているものについては看護婦に対してボス的な支配力を振るわず、公共に奉仕的にその斡旋を行っている場合に限って追って指示するまでは現在のままの状態を継続せしめよう特にご配慮を煩わしたい」

　

・日本土地改良・日本エアロビクスセンター・東横配膳人紹介所事件（東京地裁昭62.1.30労判498-77)

「被告東横は･･･雇用関係の成立を斡旋したに過ぎないものといわざるをえず、亡茂及び被告滝本と被告東横の間に雇用契約が成立し、あるいはその間に実質的に見て雇用関係と同視しうるような支配関係が存在したものと認めることはできない」

　

・浜野マネキン紹介所事件（東京地裁平20.9.9労経速2025）

「原告と被告は、･･･原告が被告の派遣先で就業し、被告が原告に賃金を支払う旨の合意（以下「本件雇用契約」という）をし、」

　

　

　

　

　

　

５　労働力需給システムの再構成