労働者派遣法改正の動向と今後の課題

　2009年8月の総選挙により民主党、社会民主党および国民新党による政権が成立し、労働法政策としては労働者派遣法の規制強化が大きく打ち出されました。本稿執筆現在改正法案要綱が労働政策審議会で審議中で、法案が国会に提出されるのも目前です）。労働者派遣法については、総選挙前の自由民主党および公明党の連立政権下でも規制強化に向けた法案が提出されていました。本稿では、ここ数年来の労働者派遣法をめぐる立法過程をたどりつつ、問題となる論点を明らかにしていきます。

　今回の労働者派遣法改正の動きを遡っていくと、もともと規制緩和の流れの延長線上に始まったことがわかります。労働者派遣の対象業務について、同法は1985年に13業務で出発し、1996年に26業務に拡大、1999年改正でネガティブリスト方式（禁止される業務以外には派遣可能）に転換し、さらに2003年改正で製造業務にも拡大と、規制緩和の一途をたどってきました。また、1999年改正で導入された派遣期間1年の上限も2003年改正で3年に延長されました。同改正以後も、派遣法改正に向けた動きは専ら規制緩和を求めるものが中心で、2005年から内閣府の規制改革・民間開放推進会議は禁止されている事前面接の解禁（同法は派遣先が派遣労働者を特定することを目的とする行為を禁止している。事前面接はこれに該当する。）や派遣可能期間3年経過後の派遣先による派遣労働者の直接雇用申込義務の撤廃などを要求してきました。厚生労働省が2006年2月から三者構成の労働政策審議会職業安定分科会労働力需給制度部会(以下「労政審」という)で審議を開始したときも、派遣対象業務の拡大、派遣可能期間の延長、直接雇用申込義務、事前面接の解禁などが主たる論点でした。

　ところが2006年から2007年にかけて格差問題が大きな社会問題となり、派遣労働者はその典型として注目を集めるようになりました。とりわけ日雇派遣労働者がネットカフェ等に寝泊まりしている実情が報道され、これまでのように規制緩和路線が世論の支持を集めるという方向にならず、むしろ格差是正のために労働側が規制強化を強く主張し、その勢いが圧倒するようになったのです。このため労政審では意見の集約に至らず、2007年12月に「労働者派遣制度の検討状況について」と題する部会の中間報告を取りまとめるのが精一杯でした。これを受けて、2008年2月から学識者による今後の労働者派遣制度の在り方に関する研究会が開催され、7月に報告書(以下「研究会報告」という)がまとめられました。

　それに先だって、当時の与党(自民党と公明党)の新雇用対策に関するプロジェクトチームは、日雇派遣の原則禁止や登録型派遣の常用雇用への切り替え促進などを求めました。既に当時の野党各党はより厳しい派遣労働規制の改正案を提案しており、派遣労働の規制強化は与野党共通の政治的アジェンダとなったのです。

　2008年7月の研究会報告をもとに同年9月には労政審建議が出され、これをもとにして法案が作成されたので、両者を比較しながら自公政権下での規制強化の程度を分析しておきましょう。報告は基本的考え方として、労働者派遣制度に一定のニーズがあることから事業規制の強化は必要なものにとどめ、派遣労働者の保護と雇用の安定を充実させる方向で検討することが望ましいとし、日雇派遣、登録型派遣、常用型派遣という雇用形態別に見た派遣事業のあり方について検討しています。派遣法上、登録型派遣と常用型派遣は許可制と届け出制以外に区別されていませんでしたが、労働者保護のあり方は雇用形態別に考えるべきという適切な考え方が導入されたわけです。

　日雇派遣については、研究会報告は「あまりにも多くの問題を生じさせている日雇派遣という派遣形態については、労働者の保護という政策的な観点から、禁止することを検討すべきである」とした上で、禁止の対象とする業務の範囲については、「危険度が高く、安全性が確保できない業務、雇用管理責任が担い得ない業務」を禁止し、「専門業務」など「短期の雇用であっても労働者に特段の不利益が生じないような業務」は禁止する必要がないと述べて、具体的な範囲を検討すべきとしました。

　日雇派遣労働者には確かにネットカフェ難民のようなワーキングプア層が多く見られることは事実ですが、一方で別に本業を持ちながら空いた時間にアルバイト的に就労する者もあり、後者の場合は必ずしも社会的に弊害があるとはいえない面があります。業務に着目した事業禁止の導入は、日雇派遣禁止という政治的要請と現実の弊害の有無による対応を何とか両立させようという苦肉の策といえますが、目的と手段が的確に対応しているかには議論があるところでしょう。

　2008年労政審建議ではこれを具体化して、26業務から特別な雇用管理を必要とする業務^*1及び日雇派遣がほとんどみられない業務^*2を除いたものをポジティブリストとし、それ以外は禁止するとしました。なお、禁止の対象となる「日雇」の範囲については、労政審で労働側は港湾労働法を根拠に2か月以内を主張しましたが、「日々又は30日以内の期間を定めて雇用されるもの」とされました。

　研究会報告は、登録型派遣については、当該派遣就業終了後の就業が確実でなく、雇用の安定という観点から問題があること、特に短期の有期雇用契約を反復更新されながら長期にわたり就業していても雇止めが認められることがあり、リスクを派遣労働者が負うこととなっていることは問題であること、能力開発の機会が得にくく就業経験が評価されないという問題を指摘しつつ、こうした働き方を希望している労働者も多いことから、禁止することは適当でなく、待遇改善の措置や常用派遣への転換・派遣先への常用就職を促進すべきとしました。一方常用型派遣については、「最も安定した働き方として評価しうる」としつつ、解釈上有期雇用を反復更新している者も含まれている点を問題とし、「期間の定めのない」ものと再整理し、登録型から常用型へ誘導していく仕組みを設けるべきとしのべています。

　2008年労政審建議は具体的に、1年以上勤務している期間雇用の派遣労働者について、①期間の定めなき派遣労働者又は通常の労働者としての雇入れ、②期間の定めなき派遣労働者への転換を促進するための教育訓練の実施、③紹介予定派遣によって派遣先での直接雇用の促進を派遣元事業主の努力義務とすることとしました。

　派遣労働者について近年重要な課題として提起されてきているのは均等・均衡処遇の問題です。いわゆる非正規労働者の中で、パートタイム労働者については1990年代から均等待遇を求める声が高く、2007年の改正パート法により、一定の常用パートについては差別禁止、それ以外のパートについては均衡処遇が義務づけられています。また、同じく2007年制定の労働契約法には、労働契約の原則として均衡考慮義務が規定され、有期契約労働者などパート以外の直接雇用労働者については、均衡処遇が法原則の一つとして明示されるに至っています。そこで、研究会や労政審の審議においても、派遣労働者の均等・均衡処遇が論点となりました。

　研究会報告は、均等・均衡処遇について、企業の内部労働市場で決定される派遣先の正規労働者と、臨時的・一時的に派遣先で就業する派遣労働者を比較することは困難であるとして、現状においては導入すべきではないと退け、その代わりに派遣労働者の待遇改善の努力義務を課すべきとしてます。

　2008年労政審建議はこれを具体化し、派遣労働者の職務内容、職務の成果、意欲、能力又は経験等を勘案し、賃金を決定する努力義務を派遣元事業主に課すとともに、派遣先の同種の労働者の賃金を考慮要素の一つとして指針に明記すべきとしました。これは、均等・均衡処遇を言葉の上では否定していますが、内容的には一種の均衡処遇に踏み込んだと評価することもできるように思われます。なお、派遣元事業主には派遣労働者の適切な教育訓練や就業機会の確保の努力義務も課すほか、派遣先にこれら待遇改善への協力の努力義務を課しています。

　また研究会報告は、派遣料金から派遣労働者の賃金相当額を引いた額(いわゆる「マージン」)を規制することについては、派遣事業についてのみ規制する合理的な理由はなく、また教育訓練費を減らすインセンティブになるとして不適当としつつも、法律上派遣料金や派遣労働者の賃金についての情報公開を派遣元事業主に義務づけるとともに、マージンによって実施される福利厚生や教育訓練の内容も併せて公開させるべきとしました。また契約締結に当たって派遣料金、派遣労働者の賃金等の事業運営に関する情報や派遣労働者の処遇についての説明を義務づけるべきとしています。ただし個別料金と経費の公開には消極的です。これらは2008年労政審建議にも盛り込まれています。

　研究会報告は違法派遣の是正措置として、派遣先と派遣労働者の間に雇用関係を成立させる何らかの手法が効果的とは述べつつも、雇用関係の成立見なし、雇用契約の申込見なしについては、仮にこれらを規定として盛り込むと、当該規定により民事上の効果が既に生じた場合、派遣先に対して義務の履行を促すというかたちでの行政の関与を制度として組み込めないとして否定的でした。

　2008年労政審建議は、行政が派遣先に対して、賃金及び雇用契約期間について従前以上の条件で雇用契約を申し込むことを勧告できることとしました。また派遣先の法違反については、違反是正の勧告、企業名等の公表にかかる指導・助言の前置を廃止し、悪質な派遣先には勧告・公表をただちに発動できるようにすべきとし、さらに処分逃れを許さないため、欠格事由規定の整備を求めています。

　研究会報告は、派遣先も労災補償責任を負うべきではないかという意見には否定的ですが、派遣先が安全衛生責任に違反する等故意又は重大な過失によって労働災害を生じさせた場合には、被災者の保険給付に係る費用を派遣先から徴収できるようにすることを提起しました。この点については労働政策審議会労働条件分科会労災保険部会で審議されました。

　一方、研究会報告をふまえて2008年労政審建議では、グループ企業で派遣会社を設け、グループ内の企業専門に派遣すること(専ら派遣)については、その割合を８割以下とすること、離職(定年を除く)した労働者を元の会社に派遣することを、離職後1年間禁止することを求めています。

　この建議を受けて、厚生労働省は直ちに改正法案要綱を作成し、2008年10月に労働政策審議会に諮問してその答申を得、11月には改正法案を国会に提出しました。その内容はおおむね上述の建議にそったものですが、研究会報告で提起された常用型派遣の問題点、すなわち解釈上有期雇用を反復更新している者も含まれている点は改正せず、「期間の定めのない」ものと再整理していません。これは何ら説明はされていませんので、派遣業界の圧力によるものと思われます。

　ところが、この時には既に2008年9月のリーマン・ショックの影響が日本にも及び始め、自動車産業をはじめとして多くの製造業で派遣労働者や期間労働者など非正規労働者の急激な削減が始まっていたのです。とりわけ、契約を突然打ち切られた派遣労働者たちが、派遣会社の寮を追い出されて住むところを失うという状況が露わになり、労働者派遣制度に対する世論の風当たりがさらに一層強くなりました。この中で、NPO法人の自立生活サポートセンターもやい(湯浅誠事務局長)など20団体により、2008年末から2009年始にかけて日比谷公園内に「年越し派遣村」が設立され、宿泊用テントや生活物資の支給、炊き出し、労働・生活相談などが行われました。

　この事態を受けて、当時の舛添要一厚労相は年明け早々の記者会見で製造業派遣を禁止することを示唆するなど、さらなる労働者派遣法の規制強化に向けた動きが加速し始めました。そうした中で、政府提出の2008年改正案は国会審議がされないままの状態となりました。

　現政権与党のうち、労働者派遣法の規制強化にもっとも熱心だったのは社会民主党でした。2008年4月に公表した「労働者派遣法改正案骨子」は、労働者派遣の規制緩和の行き過ぎに歯止めをかけ、労働者保護の立場から派遣業者に対する規制と責任を強化することと、登録型派遣は専門的・一時的・臨時的業務に限定し、これ以外の一般業務は常用型派遣とすることによって、常用代替禁止の趣旨を強化することを改正の基本方針としていました。

　具体的には、①労働者派遣対象業務を見直し、登録型派遣は専門的・一時的・臨時的業務に限定する、②常用型派遣を基本とし、日雇い派遣は禁止する、③マージン率の上限規制等と情報公開の義務を設ける、④派遣先と派遣元の責任を強化し、双方の責任を明確にする、⑤常用型派遣でも特定職場での派遣期間の上限は１年間とする、⑥派遣労働者保護の実効性を確保するため、派遣先での直接雇用の「みなし規定」を設ける、といった規定を設けることとしていました。この時点では、社民党案でも製造業派遣を禁止するといった考え方は含まれていなかったことがわかります。

　政府の労働者派遣法改正案に対する当時の野党の対案は難航しました。社民党が強く主張する登録型派遣や製造業派遣の原則禁止に民主党が難色を示していたからだと伝えられています。2009年3月の「労働者派遣法改正に関する確認書」では、「政府提出の労働者派遣法改正案に対する対案として、国民の期待に応え、労働者派遣の規制緩和の行き過ぎに歯止めをかけ、労働者保護の立場から労働者派遣に係る規制を強化し、派遣元と派遣先の責任をより明確化するものとする」と述べています。

　まず、製造業派遣は専門業務、育児・介護休業者の代替の場合を除いて禁止となっています。ここでいう専門業務というのはあくまで「物の製造の業務」の中の専門業務ですから、いわゆる26業務とは異なることは確かですが、具体的にいかなる業務を念頭に置いているのかは明らかではありません。

　また「常時雇用する労働者でない者に係る労働者派遣」という言い方で登録型派遣を原則禁止としています。ただし、こちらは現行法の26業務に対応する専門業務と特別の雇用管理を要する業務及び育児・介護休業者の代替の場合を例外としています。「常時雇用する」という言葉が現在の運用では有期雇用の反復更新を含んでいること（上記研究会報告で指摘された点)に対しては、必ずしも明確な対応がされていません。日雇派遣禁止の関係で「派遣労働者に係る雇用契約は、期間の定めのないもの又は二月を超える期間の定めのあるものでなければならない」としているのですが、この２か月以上の有期雇用は26業務と育児・介護休業の場合にのみ適用されるものであるのか、それともこれを反復更新すれば常用型派遣としてそれ以外の業務についても認められるのかは、条文上からは不明です。「常時雇用する」と「期間の定めのない」を条文上使い分けている点を見ると後者であるようにも見えますが、もしそうだとすれば、この点については研究会報告よりも後退したことになります。

　このように、政府法案にも含まれていた日雇派遣の禁止については、まず「日雇」の定義を労働側の主張通り２か月以下とするとともに、ポジティブリストを認めず、「派遣労働者に係る雇用契約であって、二月以内の期間の定めのあるものは、二月に一日を加えた期間の定めのあるものとみなす」としています。これは日雇派遣を自動的に２か月プラス１日の雇用契約にしようとするものですが、これについても、この２か月プラス１日の雇用契約を反復更新すれば常用型とみなすのかそうでないのかは不明です。もし常用型とみなさないのであれば、26業務と育児・介護休業の場合以外における日雇派遣が２か月プラス１日の雇用契約となってもなお禁止されるはずです。このあたりは必ずしもよく整理されているとはいいがたいようです。

　均等待遇については、「労働者派遣をし、または労働者派遣の役務の提供を受ける場合は、労働者の就業形態にかかわらず、就業の実態に応じ、均等な待遇の確保が図られるべきもの」と規定し、派遣元、派遣先双方との関係で均等待遇原則を定めていますが、規定ぶりはいささか曖昧で、どの程度の法的効果をもたらそうとしているのか、必ずしも明確ではありません。

　マスコミではあまり注目されませんでしたが、３野党法案は派遣先責任の強化に力を入れています。これらは、今回提出された改正法案には盛り込まれておらず先送りとなった項目ですが、「派遣労働者の保護」を法目的とするという観点からは最も重要な点ということもできます。労働者派遣とは雇用と使用の分離に特徴がありますが、これらは使用する者に応分の使用者責任を負わせようとするものともいえます。

　ここでは、朝日放送事件最高裁判決(最三小判平7/2/28）のような「雇用主･･･と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にあった」ことを要件としているわけではありませんから、団体交渉事項である限り派遣先は派遣元と連帯的に団交応諾義務を負うと考えているように思われます。これは、アメリカ労使関係法における共同使用者概念の導入と見ることもでき、日本の集団的労使関係法理に大きな影響を与えるかも知れません。

　みなし雇用とは、雇用者ではない使用者に対して、一定の要件を満たした場合に雇用者としての責任をも負わせようとするものです。契約の一般理論からして、双方の意思の合致がなければ雇用契約関係が生じることはないのが原則ですから、現行法や2008年改正案もみなし雇用の導入には消極的でしたが、３野党法案はこの点を強く打ち出していました。

　派遣労働者が派遣先に対して「自己の雇用主とみなす旨を通告することができる」のは、次の場合とされています。①港湾運送・建設・警備・物の製造の業務に従事させること、②登録型派遣の原則禁止に反して、常用でない派遣労働者を受け入れること、③無許可や無届けの派遣元から派遣を受けること、④派遣期間制限の通知を受けたのに制限を超えて派遣を受けること、⑤その他これらに準ずる行為、です。②については上述の「常時雇用する」の定義の問題があります。

　派遣労働者がこの通告をした場合、通告の到達時に、派遣元と派遣労働者との間の雇用契約は派遣先に移転したものとみなされます。この際、④の理由による場合は雇用契約を期間の定めのないものに変更することができるとされています。派遣先がこの通告を受けたときは、直ちに派遣労働者及び派遣元に通知しなければなりません。

　違法な派遣を行った場合の両罰規定による法人への罰金が、公衆衛生・公衆道徳上有害な業務に派遣した場合は３億円まで、禁止業務への派遣、禁止された登録型派遣、無許可派遣等は１億円まで、無届けの特定派遣が３千万円までと、現行法の１００倍に跳ね上げています(行為者への罰金はそのまま)。事実上、違法な派遣を行う企業は存在を許さないという意気込みの感じられる金額設定です。

　派遣元の派遣労働者及び派遣先への通知事項が大幅に拡大されていますが、その中で注目すべきは研究会報告でも議論された賃金やマージン額の公開です。派遣労働者には派遣料金とそれに占める賃金の割合、労働社会保険料の額を、派遣先には賃金額と労働社会保険料の額を、それぞれ通知しなければなりません。つまり、事実上マージン額とマージン率がわかるようにしているわけです。

　7月21日に麻生首相が衆議院を解散し、8月30日に選挙が行われ、民主党が大勝を収め、9月16日に民主党・社会民主党・国民新党の３党連立による鳩山内閣が成立しました。この選挙では民主党が『マニフェスト』と称する選挙公約を示したほか、各党も様々な公約を示しました。それらにおける派遣法への姿勢を見ておきましょう。

　まず民主党の『マニフェスト』ですが、「５　雇用・経済」という大項目の中に「３９　製造現場への派遣を原則禁止するなど、派遣労働者の雇用の安定を図る」という項目が掲げられ、[政策目的]として「○雇用にかかわる行き過ぎた規制緩和を適正化し、労働者の生活の安定を図る。○日本の労働力の質を高め、技術や技能の継承を容易にすることで、将来の国力を維持する」と、極めて高邁な目的を示しています。[具体策]としては、「○原則として製造現場への派遣を禁止する(新たな専門職制度を設ける)。○専門業務以外の派遣労働者は常用雇用として、派遣労働者の雇用の安定を図る。○２か月以下の雇用契約については、労働者派遣を禁止する。｢日雇い派遣｣｢スポット派遣｣も原則禁止とする。○派遣労働者と派遣先労働者の均等待遇原則を確立する、○期間制限を超えて派遣労働者を受け入れている場合などに、派遣労働者が派遣先に直接雇用を通告できる｢直接雇用みなし制度」を創設する。」と、５項目にわたりかなり詳しく述べています。

　社会民主党の『マニフェスト』は、「生活再建１０の約束」の筆頭に「はたらく－働く者の使い捨てを許さない」を掲げ、その「３．労働者派遣法を派遣労働者の保護法に抜本改正します」において、次のような公約を明らかにしています。「○２か月以下の労働者派遣を禁止します（日雇い派遣の禁止）。それ以下の雇用契約期間の場合には健康保険・厚生年金を適用させるため、２か月を超える雇用契約期間とみなします。○製造業派遣を原則禁止とします。○一般派遣事業は常用雇用のみとし、登録型派遣を原則禁止とします。登録型派遣を可能とする専門業務の対象については見直しを行います。○派遣先が一定の違法行為を行った場合に、派遣先と派遣労働者との間に雇用関係を成立させる「直接雇用みなし規定」を創設します。○派遣先労働者との均等待遇を確保します。○派遣元に対するマージン率を含めた事業運営の情報公開を義務化します。○未払賃金や社会保険料未払等、派遣先責任を強化します。○「もっぱら派遣」（派遣先が子会社を設立し、自社のために労働者派遣を行う）を制限します。○罰則を強化し、最高額を現行３００万円から３億円へ引き上げます」。おおむね上記３野党法案の内容に沿ったものですが、登録型派遣の可能な「専門業務」を現行の２６業務のまま認めるのではなく見直すと明記している点が注目されます。事実上一般事務として用いられているファイリングや事務用機器操作が念頭にあるのでしょう。

　同じく野党であった日本共産党は『総選挙政策』の中で、「労働者派遣法の抜本改正をはじめ、雇用の安定と労働者の権利をまもる労働法制に」という項目を立て、派遣法については「派遣労働を臨時的・一時的な業務に限定し、常用雇用の代替にしてはならないことを明記するとともに、もっとも不安定な働かせ方となっている登録型派遣を原則禁止し、専門業務にきびしく限定します。製造業への派遣を禁止します。派遣期間違反、偽装請負など違法行為があった場合には派遣先企業が直接雇用していたとみなす「みなし雇用」の導入など、労働者派遣法を派遣労働者の雇用と権利をまもる派遣労働者保護法に抜本改正します」と述べています。

　なお、与党であった公明党は政府の2008年法案を支持する立場ですが、『生活を守り抜く』と題する『マニフェスト』において、「労働者派遣制度の抜本的見直し」という項目を立て、「労働者保護、派遣労働者の処遇の均衡の確保のため、労働者派遣制度の抜本的な見直しを進めます」と述べて、具体的に次のような事項を挙げています。「・いわゆる「マージン率」が教育訓練等の必要経費を除外した上で適切な率となるような一定の規制の導入を図るとともに、”雇い止め”に対する派遣先の賠償責任を強化し、派遣労働者の処遇の均衡確保と昇進・昇格、正規雇用への転換の仕組みの整備などを行います。・製造業における派遣・登録型派遣労働のあり方については、関係者の意見を踏まえ1年程度をめどに検討を進めます。・偽装派遣の問題を踏まえ、請負業についてその適正な運営を図るため法制化を検討します」。ある面では３野党法案の問題意識が及んでいない部分にまで切り込んでおり、自公政権下でどの程度の実現可能性があったかは別として、興味深い論点を提起していたと言えましょう。

　総選挙後の9月9日に民主党、社会民主党及び国民新党の間で『政権合意』が成立しました。そこでは、「６．雇用対策の強化―労働者派遣法の抜本改正―」という項目において、「「日雇い派遣」「スポット派遣」の禁止のみならず、「登録型派遣」は原則禁止して安定した雇用とする。製造業派遣も原則的に禁止する。違法派遣の場合の「直接雇用みなし制度」の創設、マージン率の情報公開など、「派遣業法」から「派遣労働者保護法」にあらためる」と明記されました。こうして政権交代に伴い、いよいよ３野党法案をベースにした派遣法改正に向けた動きが進み始めました。

　さて、ここで政策決定のあり方にかかわる根本問題があります。一般的な民主主義政治理論によれば、選挙で多数を得た政党が国民の信託を得たと見なされる以上、その選挙公約に基づいて前政権の政策を改め、新たな政策を遂行していくことは当然となります。しかしながら、こと労働政策に関しては、国際労働機構（ILO)の掲げる政労使三者構成原則が世界的に確立しており、労働組合と使用者団体の意見を聞きながら政策を形成していくべきことが規範となっています。

　この点については、本誌222号の鼎談（花見忠・山口浩一郎・濱口桂一郎「労働政策決定過程の変容と労働法の将来」）や他の諸論考^*3において、筆者が力説したところです。近年、規制改革会議労働タスクフォースのように、三者構成原則を公然と否定する議論が政府の中枢近くにおいてすら行われるようになりましたが、今こそ労働問題のステークホルダーである労使が政策決定に参加するという三者構成原則の重要性を強調すべき時期ではないでしょうか。

　実は、1990年代後半以降、政府中枢の規制改革会議や経済財政諮問会議が労働政策についても規制緩和に偏った方向性を示し、労働行政における三者構成審議会はそれを追認するだけという状況が続き、労働側が不満を募らせるという事態が進んでいました。これはとりわけ派遣法の改正に顕著であったため、この際三者構成審議会はパスして、政権交代の勢いを利用して労働側の要求を一気に実現してしまおうという発想が労働側に生じても不思議ではなかったかも知れません。しかしながら、そのような目先の利益にとらわれた発想で行動した場合、将来の選挙で再び与野党逆転が起こった場合、同じような「仕返し」をされる可能性があります。より長期的なマクロ的労使関係の安定性を考えれば、政権交代の勢いに頼るのではなく、三者構成原則の重要性を強調しておくことが重要であることが理解されるはずです。

　連合が政権交代後にとった行動は、まさにこの発想に基づくものでした。9月17日の政労会見において、当時の高木剛会長は鳩山首相に対して、「労働政策の検討にあたっては、ILOの三者構成主義に基づき、公労使による審議会での議論を引き続き行う」旨を要請したのです。こうして、他の行政分野では審議会が役所の隠れ蓑だとして軒並み機能停止に陥る中で、三者構成の労働政策審議会は従来同様、労働政策決定の中心としての機能を維持することとなりました。

　こうして2009年10月7日、労政審(職業安定分科会)に対して長妻昭厚労相から「今後の労働者派遣制度の在り方について」諮問が行われました。諮問文では「製造業務への派遣や登録型派遣の今後の在り方、違法派遣の場合の派遣先との雇用契約の成立促進等、派遣労働者の雇用の安定その他福祉の増進のために追加的に措置すべき事項についても検討を行い、改めて法律案を提出する必要が生じている」と、審議の内容について一定の示唆がされています。

　本格的な審議は10月15日から労働力需給制度部会で始まり、10月27日には３野党案をベースにした形で「今後の労働者派遣制度の在り方の論点について」が配布されています。部会では労使の間で激しいやりとりが行われました。そこで出された論点について、11月26日に３つの領域ごとに公益委員から「論点案」が示されていますので、それを見ていきましょう。

　まず登録型派遣については、禁止の是非について、労働側から「雇用の不安定さや派遣切りが起こったことが問題なので禁止すべき」、「派遣契約期間と労働契約期間が一致する登録型派遣は、本来の派遣の趣旨と一致しないため、認めるべきでない」といった意見が、使用者側から「派遣を望む人のニーズに対応できなくなる」、「直接雇用に移行せず、失業者の増大につながる」、「中小企業が人材確保できなくなる」、「採用までに相当の時間がかかるので、需要に即応できず、正社員の残業で対応せざるを得なくなる」、「諸外国においては認められている形態であり、禁止することは適当でない」、「派遣会社の社員の雇用も失われる」といった意見が出されています。

　次に原則禁止することを前提にその例外について、次のように例示しています。「専門26業務については、派遣労働者自身に交渉力が期待され、11年改正前から派遣が認められてきたことから」、「育児休業等の代替要員派遣については、育児休業等の取得促進にも資するものであり、11年改正前から派遣が認められてきたことから」、「紹介予定派遣については、派遣先の常用雇用につながり労働者の雇用安定に資するので」、「高年齢者派遣については、高年齢者の雇用機会の確保につながるものであり、11年改正前から派遣が認められてきたことから」例外とすべきかと既存の制度に係る例外について問いかけたあと、さらに踏み込んで、「臨時的・一時的な労働力の需給調整という派遣の目的にかんがみ、育児休業等の代替要員派遣以外にも「一定の利用目的による派遣」を例外とすべきか」、「昨年来のいわゆる「派遣切り」が問題の端緒であるならば、そこでの問題が少なく、労働者のニーズもある派遣を例外とすべきか」、「中小企業の雇用の確保・創出に不可欠であるという観点から、「中小企業に対する派遣」を例外とすべきか」と新たな例外措置もいくつか提起しています。このうち「一定の利用目的による派遣」という発想は、フランスの派遣法がとっている立場です。

　その他、「即禁止としないやり方はないか」として、「常用化の促進措置」、「損害賠償を定める指針の法律への格上げ」が示されています。また、「登録型派遣の禁止の際には、「期間の定めのない雇用」以外は認めないとするべきか」と、研究会報告で提起されていた問題が再び現れています。この点については、審議においてもJAMの小山委員が繰り返し、「「常用」といった場合の常用の定義をどう考えるかというのが、1つ大事な点になると思います。普通に常用と言われると、期間の定めのない労働契約が結ばれていることだろうと考えます。しかし現実は、いわゆる常用型と言われていても、有期契約の反復更新も常用とカウントしていて、本当の実態がよくわからないのです。そういう意味で、問題としてはその辺が大きな焦点になるのではないかと思います」と指摘していました。

　次に製造業務派遣についても、禁止の是非について、労働側から上の議論に加えて「ものづくりの現場力が落ちたため、製造業務への派遣は禁止すべき」、「製造業務派遣は、高度熟練技術の継承の一助となるもの以外は禁止すべき」、「製造業で労災が多発しており問題なので、禁止すべき」といった意見が、使用者側から上の議論に加えて「グローバル競争が激化する中で、柔軟な生産体制の構築のためにも製造業務派遣は必要不可欠であり、禁止されると海外に生産拠点を移す動きにつながることが懸念される」といった意見が出されています。

　まず違法派遣の是正の方法に関して、次のようなやり方を提示しています。「派遣先・派遣労働者間の雇用関係の成立そのものをみなす」、「派遣労働者の通告により、派遣元から派遣先への雇用関係の移転をみなす」、「派遣先から労働契約が申し込まれたとみなす」、「派遣先に労働契約申込義務を課す(民事効あり→派遣労働者が裁判で争うことも可)」、「派遣先に労働契約申込義務を課す(民事効なし)」、「派遣先による労働契約申込を行政が勧告する」。そして、「行政の勧告とその他の方法を組み合わせることは可能」と付け加えています。

　対処すべき違法派遣の態様に関しては、「禁止業務への派遣受入」、「無許可・無届の派遣元からの派遣受入」、「期間制限を超えての派遣受入」、「いわゆる偽装請負の場合」が列記され、括弧書きで「常時雇用する労働者でない者を派遣労働者として受入」も付け加えられています。

　その上で、みなし規定の問題点として、次のような点が指摘されています。「契約自由の原則や採用の自由との関係の整理が必要」、「違法派遣についての判断は第三者が判定する仕組みとするべきではないか」（「いたずらに紛争が増えてしまうのではないか」）、「いつどのような内容の労働契約が成立したかを明確にすることが必要」（「派遣先の制度との整合性をどう保つか」、「無期雇用への転化はおかしいのではないか」）、「派遣労働者の意思をどのように反映させるべきか」（「法律の効果の発生に派遣労働者の意思を要件とすることは妥当か」、「派遣先に雇用されたくない労働者について、退職の自由だけでは不十分ではないか(有期雇用の場合等)」）、「罰則の強化との関係を整理することが必要」(違法派遣のペナルティとしては、どちらが主なのか）。

　なお、この時中小企業中央会の市川委員は「製造派遣適正化パッケージ案」を提示し、「派遣契約を中途解除した派遣先企業のルールを明確化し、悪質な違反者は派遣受入禁止」とか「派遣元責任者講習を国家試験化し、悪質な違反者は免許取消し」、「派遣先責任者講習の義務化」といった措置を講ずることで、製造業派遣や登録型派遣の禁止を撤回するよう求めました。

　原則として「常用雇用以外の労働者派遣を禁止する」とした上で、例外として「専門26業務」、「産前産後休業・育児休業・介護休業取得者の代替要員派遣」、「高齢者派遣」、「紹介予定派遣」を挙げています。中小企業の例外はいかにも筋が通らないでしょうが、一般的な「一定の利用目的による派遣」というフランス型の発想も否定されました。なお、「常用雇用」の定義はなお不明確です。

　原則として「製造業務への労働者派遣を禁止する」とした上で、例外として「常用雇用の労働者派遣」を挙げています。これは今までの議論が（３野党法案も含めて）専門職を例外としてきたことからするとやや意外の感を与えました。これは、そもそも製造業派遣における専門職の例外という発想が現場の感覚に合わなかったことと、労働側からすれば常用型派遣まで禁止しなければならない理由はなかったことが原因と思われます。

　製造業派遣の禁止というのは、2008年末の派遣切りの続出を見た与野党の政治家が急遽打ち出したもので、連合が2007年9月にまとめ、2008年1月に補強した「労働者派遣法見直しに関する連合の考え方」においては、登録型派遣の原則禁止はあっても、製造業の常用型派遣まで禁止するなどという発想は含まれていなかったのです。ですから、この点について労働側は何ら異論は述べていません。この修正は、三者構成原則による審議のメリットが生かされた点と言えるでしょう。

　原則禁止される日雇派遣の定義は「日々又は２か月以内の期間を定めて雇用する労働者」と３野党法案に合わせましたが、雇用期間のみなし規定(２か月＋１日)は設けないこととしています。これは、一つには技術的な問題で、毎日別の派遣先に日々雇用で派遣されている場合、その一つ一つの雇用契約が２か月＋１日にみなされてしまうと、雇用契約が重畳してしまうという問題が発生するからです。またそもそも、これは「常用雇用」の定義にもよりますが、雇用期間が２か月＋１日にみなされたとしてもなお登録型のはずですから、上記登録型派遣の例外を除けばやはり禁止がかかり、みなす意味があまりないという面もあるように思われます。

　「派遣元は、派遣労働者と同種の業務に従事する派遣先の労働者との均衡を考慮するものとする」という規定を設けることとしています。「均等」と「均衡」で具体的にいかなる差が生じうるのかは必ずしも明確ではありませんが、少なくとも、正社員と同視しうるパート並みの差別禁止ではなく、一般のパート労働者やその他の直用非正規労働者と同レベルの「均衡」という言葉に落ち着いたということでしょう。

　違法派遣の是正の方法は「派遣先が派遣労働者に対して労働契約を申し込んだものとみなす」という規定を設けることとされています。３野党法案では派遣労働者がみなす旨を通告することができるというものでしたが、違法があった時点で雇用申込があったものとみなし、派遣労働者がそれを受諾した段階で雇用契約が成立するという仕組みにしています。どちらも派遣先のアクションは必要なく、派遣労働者の行為だけでいいのですが、３野党法案ではそれが「通告」であるのに対し、こちらでは「受諾」になります。また対象となる違法派遣は「禁止業務への派遣受入」、「無許可・無届の派遣元からの派遣受入」、「期間制限を超えての派遣受入」、「いわゆる偽装請負の場合」に加え、「常時雇用する労働者でないものを派遣労働者として受入」も含まれています。また、これにより「みなされた労働契約の申込を派遣労働者が受諾したにもかかわらず、当該派遣労働者を就労させない派遣先に対する行政の勧告制度を設ける」ともしています。

　法律の名称と目的に「派遣労働者の保護」を明記するとしていますが、一方上記以外の事項については時間の関係もあり「引き続き検討」とされています。「派遣労働者の保護」という言葉にもっともふさわしいのは、上記のような禁止規定よりも３野党法案にあるような派遣先責任の強化規定でしょうが、その部分は先送りとなりました。

　使用者側からの「なお」書きとして、「製造業務全般への派遣を原則禁止することは、国際競争が激化する中にあって、生産拠点の海外移転や中小企業の受注機会減少を招きかねず、極めて甚大な影響があり、ものづくり基盤の喪失のみならず労働者の雇用機会の縮減につながる」と強い反対意見が付け加えられています。

　申込みみなしの要件と効果を明確にして、「派遣先が、以下の違法派遣について違法であることを知りながら派遣労働者を受け入れている場合には、違法な状態が発生した時点において、派遣先が派遣労働者に対して、当該派遣労働者の派遣元における労働条件と同一の労働条件を内容とする労働契約を申し込んだものとみなす」と述べています。これは立法的には重要な点です。

　現行法40条の5の申込義務に関する事案ですが、三洋アクア事件(名古屋地一宮支判平21/8/4）(労働経済判例速報2052号29頁)では、「派遣法は、上記雇用契約の申入れを規定するに当たって、労働条件に関する実体的な規定や、当事者間における労働条件の調整に関する調整手続に関する規定を欠いているので、雇用契約の申し入れがあったとみなしても、労働条件を確定せず、労働条件が定まった雇用契約の締結を認めることができないので、当事者間の抜本的な権利関係は解決されず、司法上の審理対象になじむとはいえない」と判示しています。こういうことにならないよう、要件効果を明確に規定することは重要です。

　まず、もっとも影響の大きい登録型派遣の原則禁止について、３年以内の施行日からさらに２年後までの間(つまり最大で５年間)、「比較的問題が少なく労働者のニーズもある業務」(政令で規定)については適用を猶予するとしています。これは使用者側の反発への最大限のサービスといえましょう。

　これと釣り合いをとるためか、「派遣元及び派遣先は、労働者派遣契約の中途解除に当たって、民法の規定による賠償等派遣労働者の雇用の安定を図るために必要な措置を講ずる」とも書かれています。新たに権利義務を追加する訳ではありませんが、派遣労働の現場では事実上中途解約が自由にできるかのような事態があったことから、改めて明記しようということでしょう。

　さらに、「政府は、労働者派遣事業の禁止に伴い、派遣就業ができなくなる派遣労働者の雇用の安定や企業の人材確保を支援するため、公共職業安定所又は職業紹介事業者の行う職業紹介の充実等必要な措置を講ずるよう努める」とも書かれています。公共職業紹介機能の充実は国の責務として当然ですが、派遣の代わりに有料紹介事業を促進することにはいろいろな議論のあるところでしょう。

　派遣先責任の強化や事業の許可・届出制等については「さらに検討すべき問題も多数見られる」ことから、「今回の法案では措置せず、当部会において引き続き検討することが適当」としています。この問題が重要なのはとりわけ登録型派遣に関してですので、上の最大５年間の猶予期間と併せて考えると、その間に登録型派遣における派遣先責任の強化をきちんと措置することによって、登録型派遣の原則禁止の是非について改めて考えてみようという趣旨と理解することもできるかも知れません。もちろん労働側からは、それらも「速やかに改正法案に盛り込んでいくべき」という意見が述べられています。

　また、ここで注目されるのは、労働側から「登録型派遣禁止の例外とされている専門２６業務について、見直しの検討が必要である」という意見が付け加えられていることです。詳細な経緯は省略しますが、「専門業務」と称される２６業務の中に、「ファイリング」や「事務用機器操作」といった事実上「一般事務」とほとんど変わらないような業務が含まれていることは派遣法制定当時以来の公然の秘密でした。今回登録型派遣の原則禁止をいう以上、依然としてこれらを「専門業務」と称し続けることの矛盾はさらに大きくなります。この問題は派遣法制定当時にとられた業務限定方式自体に無理があり、矛盾を孕んでいたことに由来するのですが、そこまでの指摘はされていません。

　2008年改正案では「派遣労働者の職務の内容等を勘案した賃金の決定」という見出しのもと、「派遣元事業主は、その雇用する派遣遣労働者の従事する業務と同種の業務に係る一般の賃金水準その他の事情を考慮しつつ、その雇用する派遣労働者の職務の内容、職務の成果、意欲、能力又は経験等を勘案し、その賃金を決定するように努めなければならない」との(均衡待遇ではない）待遇規定を設けていましたが、2010年改正案では「均衡を考慮した待遇の確保」という見出しのもと、「派遣元事業主は、その雇用する派遣労働者の従事する業務と同種の業務に従事する派遣先の労働者の賃金水準との均衡を考慮しつつ、その雇用する派遣労働者の従事する業務と同種の業務に従事する一般の労働者の賃金水準又は当該派遣労働者の職務の内容、職務の成果、意欲、能力若しくは経験等を勘案し、その賃金を決定するように配慮しなければならない」と、配慮義務という形ですが明確に均衡待遇を規定しています。この規定ぶりは、2008年改正案の文言にパート労働法第9条第1項の「通常の労働者との均衡を考慮しつつ」「その雇用する短時間労働者の職務の内容、職務の成果、意欲、能力又は経験等を勘案し」て賃金を決定する努力義務の内容を加えた形になっています。

　また、2008年改正案では、「希望、能力及び経験に応じた就業及び教育訓練の機会の確保等必要な措置を講じ、」派遣労働者の「福祉の増進を図る」努力義務が規定されていましたが、2010年改正案では「派遣元事業主は、その雇用する派遣労働者の従事する業務と同種の業務に従事する派遣先の労働者との均衡を考慮しつつ、当該派遣労働者について、教育訓練及び福利厚生の実施その他当該派遣労働者の円滑な派遣就業の確保のために必要な措置を講ずるように配慮しなければならない」と、パート法第10条第2項及び第11条の規定ぶりに近づいています。

　これらの規定はもちろん派遣労働者の均衡待遇を具体的に規定したものですが、パート労働法と労働者派遣法にこういった規定が盛り込まれたことにより、それ以外の非正規労働者、とりわけ直接雇用フルタイムの有期契約労働者の賃金や教育訓練、福利厚生についても、現行労働契約法第3条第2項の「労働契約は、労働者及び使用者が、就業の実態に応じて、均衡を考慮しつつ締結し、又は変更すべきものとする」という大変曖昧な規定を超えて、パート労働者や派遣労働者と同様に具体的な均衡待遇の内容を考える根拠となりうる可能性があります。少なくとも、派遣元事業主が直接関係のない派遣先労働者との均衡を考慮しなければならないのであれば、直接雇用フルタイム有期労働者の使用者が同じく雇用している無期労働者との均衡を同程度以上に考慮することは当然と考えられるからです。

　派遣元事業主は、労働者を派遣労働者として雇い入れようとするときには当該労働者に、労働者派遣をしようとするとき及び労働者派遣料金額を変更するときには当該労働者派遣に係る派遣労働者に、「厚生労働省令で定めるところにより、当該労働者に係る労働者派遣料金額として厚生労働省令で定める額を明示しなければならない」こととされています。

　禁止業務への派遣受入、無許可・無届の派遣元からの派遣受入、期間制限を超えての派遣受入、偽装請負に該当する行為を行った場合について、「その時点において、当該労働者派遣の役務の提供を受ける者から当該労働者派遣に係る派遣労働者に対し、その時点における当該派遣労働者に係る労働条件と同一の労働条件を内容とする労働契約の申込みをしたものとみなす」こととしています。

　ただし、とりわけ偽装請負については請負と労働者派遣の区分が必ずしも一義的に明白ではないこともあり、「労働者派遣の役務の提供を受ける者が、その行った行為が次のいずれかの行為に該当することを知らず、かつ、知らなかったことにつき過失がなかったときは、この限りでない」とされています。

　この規定により「労働契約の申込みをしたものとみなされた労働者派遣の役務の提供を受ける者は、当該労働契約の申込みに係る(上記)行為が終了した日から一年を経過する日までの間は、当該申込みを撤回することができない」と、この申込みみなしは１年間有効です。この期間内にその派遣先が「承諾する旨又は承諾しない旨の意思表示を受けなかったときは、当該申込みは、その効力を失う」ことになります。

　なお、偽装請負の場合のようにそもそも申込みみなしの対象となるかどうかが問題となる可能性がありますので、派遣労働者からの求めに応じて、厚生労働大臣が上記行為に該当するかどうかについて必要な助言をすることができるとされています。また、みなし申込みに対して派遣労働者が承諾したにもかかわらず、派遣先が当該派遣労働者を就労させない場合には、私法上雇用契約関係が存在することを前提とする請求をすることができることはもちろんですが、厚生労働大臣が当該派遣先に必要な助言、指導、勧告、公表をすることができるとされています。

　労働者派遣を行ってはならない業務として、「物の製造の業務（物の加工、組立てその他の物を製造する工程における作業として政令で定めるものに係る業務をいう。）（その常時雇用する労働者を業として行う労働者派遣により当該業務に従事させる場合における当該業務を除く。）」を追加することとしています。登録型派遣のような例外はありません。

　「派遣元事業主は、その常時雇用する労働者でない者について労働者派遣を行ってはならない」というのが原則で、その例外は政令で定める「その業務を迅速かつ的確に遂行するために専門的な知識、技術若しくは経験を必要とする業務又はその業務に従事する労働者について、就業形態、雇用形態等の特殊性により、特別の雇用管理を行う必要があると認められる業務」、産前産後休業・育児休業・介護休業取得者の代替要員派遣、60歳以上の高齢者派遣、紹介予定派遣です。

　この禁止の前提として、「派遣元事業主は派遣先に、当該労働者派遣に係る派遣労働者が常時雇用する労働者であるか否かの別（当該労働者が期間を定めないで雇用する労働者である場合にあっては、その旨）を通知しなければならない」という規定が設けられています。その後に変更があったときも、遅滞なく、その旨を当該派遣先に通知しなければなりません。この規定ぶりからも、「常時雇用する労働者」が「期間を定めないで雇用する労働者」よりも広く、有期契約労働者も含む概念であることが法律上明らかとなっています。

　さらに、第１次改正で導入される雇用契約申込みみなしの対象となる行為として、常時雇用する労働者でない者について労働者派遣の役務の提供を受け入れることが付け加えられています。この場合、反復更新された期間の定めのある派遣労働者が「常時雇用する労働者」に該当するかどうかが、必ずしも一義的に明確ではない可能性がありますが、おそらくその場合、厚生労働大臣が申込みみなしの対象となる非常用労働者であるのか、それとも申込みみなしの対象とはならない常用労働者であるのかを助言することで解決を図ることになるのでしょう。

　第２次改正の施行までの３年に加えて最大５年の猶予となるとなる２年間の暫定措置については、「労働者派遣により常時雇用する労働者でない者を従事させても当該労働者の雇用の安定に大きな支障が生じていなかったと認められる業務であって、当該業務に従事する労働者の雇用の安定を図るためには労働者派遣により常時雇用する労働者でない者を従事させることがやむを得ないと認められる業務として政令で定める業務については、常時雇用する労働者でない者について労働者派遣をすることを認める」こととしています。

　　最後に、以上を前提としつつ、そのさらに先で議論すべき論点をいくつか挙げておきたいと思います。まず、３野党法案に含まれていながら今回の法案では先送りとなった派遣先責任の強化が喫緊の課題です。これはアメリカ労働法の用語でいえば、派遣先にも「共同使用者責任」を認めていくべきではないかという議論になります。

　このうち派遣先の団体交渉応諾義務については、実は派遣法制定当時からの大きな問題です。制定時の国会審議(1985年4月19日衆議院社会労働委員会）において、派遣法制定に尽力した参考人の高梨昌信州大教授は、「派遣先と派遣社員との労使関係の問題でございますけれども、派遣社員から苦情が出る場合が起こり得ると思います。･･･ただ、そこで団交の義務までいきますと、私も中央労働委員会の公益委員でいろいろな不当労働事件の審査その他で苦労をしているところでございますけれども、これは二つの使用者がある。包括的使用者責任はあくまで派遣元でございまして、部分的な使用者責任が派遣先にあるのですが、そうするとその際、派遣契約それ自体を団体交渉で変更できるかどうかという問題まで波及いたします。また、労働組合法そのものの骨格にかかわることになりますので、そこまではとても今回は踏み込めない。大変壁が厚うございます。労使関係については、現状では労働組合法でまた別途にいろいろな問題がございます。そういう点を考えますと、さしあたりは派遣元と派遣社員、この労使関係で、団体交渉で派遣に際しての就業条件の改善をお願いしたい。これを中心に据えて、ここで決まった協約に従ってその就業条件を明示した派遣契約を締結してもらいたい、こういうことでこの法律は考えております」と答えていました。

　しかしながら、現在ゼンセン同盟人材サービスゼネラルユニオンなど派遣元会社における派遣労働者の労働組合結成の動きもないわけではないのですが、法制定以来四半世紀を顧みれば、集団的労使関係上の責任をもっぱら派遣元のみに求める法制がその成果を生み出しているとは言いがたいように思われます。これはまさに「労働組合法そのものの骨格にかかわる」問題ですが、労働者派遣という仕組みを正面から認めるのであれば、いずれ正面から取り組まなければならない課題であったともいえます。

　３野党法案では検討されていませんが、派遣先の労災補償責任も論点の一つです。2008年改正案では、労災保険部会において研究会報告の指摘を受けて派遣先からの費用徴収を検討しましたが、「派遣先は、労災保険制度においては保険関係の外にあることから、派遣先を費用徴収の対象に加えることは法制上問題がある」と簡単に退け、代わりに①派遣先に対して報告、文書の提出又は出頭を命じることができ、②派遣先の事業場についても立入検査できることとし、併せて通達レベルで、派遣先が故意又は重大な過失で事故を発生させた場合には、派遣先に対する第三者求償の徹底を図るという結論になっています。

　しかしながら、労災保険法やその基礎となる労働基準法においては、雇用関係がないどころか建前上請負先と労働者との間には指揮命令関係すらないはずの請負事業について、「災害補償については、その元請負人を使用者とみなす」（８７条)と規定し、「保険関係の内側」に入れています。この扱いと、労働者との間に指揮命令関係が存在する派遣先が「保険関係の外」という扱いには、どう考えても整合的な説明が可能とは思われません。

　雇用保険にも問題があります。実は登録型派遣と雇用保険制度とは相性がよくありません。もともと雇用保険制度には、わざと就職しないでできるだけ長く受給しようという労働者側のモラルハザードが付き物です。だから、紹介しても就職したがらない受給者には支給を停止するといった制裁も用意されています。ところが、登録型派遣では雇用契約は派遣契約と一蓮托生です。派遣の合間の期間は雇用されていないので失業状態としかいえませんが、これは派遣労働者ではなく派遣会社がコントロールする失業です。つまり、派遣会社は失業給付が支給される期間を最大化することによって、常用型派遣であれば自社が休業手当として払わなければならない人件費を他社の労使が支払った雇用保険財政で賄うことができてしまいます。これは大きなモラルハザードです。

　そこで２００９年３月までは、登録型派遣労働者は期間満了後次の就業先が決まっていなくても、１ヶ月程度は失業者として認めないという扱いをしていました。派遣会社のモラルハザードのツケを派遣労働者に押しつけるというのはおかしな話なので、廃止されたのは当然ですが、むしろ法的な対処が必要ではないでしょうか。具体的には、登録型派遣会社には上乗せ雇用保険料を設定し、派遣の合間の「失業」にはこれを原資に「登録型派遣労働者待機期間給付」を支給することが考えられます。いわば登録型派遣業界内部の連帯責任ですが、そのコストは派遣料金として派遣先が負担することになります。

　最後に、こうした今後検討すべき論点ではなく、今回の労政審において労働側から繰り返し指摘され続けた点、すなわち「有期契約の反復更新も常用型派遣と認めるのか？」という問題を、改めて指摘しておきます。今回の改正により同一条文上に「常時雇用する」と「期間の定めのない」という二つの概念が存在することになりますので、「常用」は必ずしも「無期」ではなく反復更新された「有期」も含むという解釈が導き出されることになります。

　もともと「常時雇用する労働者」というのは、労働統計上、有期の反復更新で事実上長期雇用している労働者も臨時・日雇いではなくて常用に含めるための概念で（ですから、法令上はもっぱら中小企業の定義における労働者数の算定基礎などに用いられてきました。）、権利義務を明確にする労働法学上意味のある概念ではなかったのですが、このような規定が設けられると、「常用有期労働者」という労働法学上のカテゴリーについて、その権利義務関係はいかなるものであるのかを明確にする必要が出てきます。

　これは労働者派遣法だけの問題ではなく、労働基準法や労働契約法等においても通常の有期労働者や無期労働者とは異なる概念としての「常用有期労働者」というカテゴリーをどう位置づけるべきかという問題が生じます。本法改正により、この課題の解決が迫られることになるということを理解している労働法研究者はどれくらいいるのでしょうか。

　今回の改正により、いわゆる専門業務や育休代替・高齢者・紹介予定派遣等の場合を除き、「常時雇用する労働者」でない者を派遣することはできなくなります。しかし、この「常時雇用する労働者」の中には、有期労働契約を反復更新する「常用有期労働者」も含まれます。さて、ある派遣会社が有期契約を反復更新して雇用する労働者を例外業務等でなく派遣しているとしましょう。これは合法です。１年契約を３回繰り返して３年経ったところで派遣が終了したとします。さて、派遣会社はこの「常用有期派遣労働者」を雇い止めすることが出来るでしょうか。

　もし雇い止めできるとすると、この「常用有期派遣労働者」は、「反復更新を繰り返して実質的に期間の定めがないのと同視できる」までには至っていなかったということになります。しかしながら、そうだとすると、それはそもそも現行業務取扱要領における「常時雇用される」の定義である「事実上期間の定めなく雇用されている労働者」とは言えなくなる可能性があります。雇い止めできるということが「常時雇用され」ていないことの現れであると見なされると、これは違法派遣ということになります。違法派遣ということになると、第１次改正に盛り込まれている雇用契約の申し込み見なし規定が適用されることになります。つまり、常用有期派遣労働者を雇い止めすると、派遣先が雇用契約を申し込んだと見なされて、派遣先との間に雇用関係が成立してしまう可能性があります。

　そうならないためには、もとにもどって、反復更新された常用有期派遣労働者は「事実上期間の定めなく雇用されている労働者」なので雇い止めすることは出来ず、どうしても切りたければ正規の手続きに従って(類推された)解雇をするしかないということになりそうです。

　しかしながら、そうすると常用有期派遣労働者は期間の定めがあるといいながら雇い止めできない以上、事実上期間の定めのない労働者ということになり、わざわざ上のように条文上で書き分ける法的実益があるのかという問題が生じます。労働者派遣が認められる雇用形態の範囲を、無期契約に限定するのではなく常用有期契約も含めることに、どのような法的実益があるのかを、派遣法の制度の枠組みの中できちんと説明するのは、意外に難しいようです。