　近年、労働者派遣システムの周辺が法政策の大きな問題となっている。しかしながら、特にマスコミ報道や政治家の認識は、偽装請負がケシカランとか、日雇い派遣を禁止すべきだといった、いささか近視眼的リーガリズムに偏している嫌いがある。これらがいわゆる就職氷河期世代の就業形態としてワーキングプアの一形態となっているのは確かだが、請負をやめて派遣に切り替え、日雇い派遣を直用の日雇いにすれば、ワーキングプアがなくなるわけではなかろう。対処すべき社会学的問題と法制度論を実証的論理なしに安易につなげると、大山鳴動して･･･ということになりかねない（これは、企業がワーキングプアという社会学的問題に対処すべき責任が重大であるということとは別問題である）。

　一方、労働者派遣法の法政策については、これまで規制緩和が一方的に推し進められてきたが、社会の雰囲気の変化もあって、規制強化論がかなり強まってきている。このこと自体は、ある意味で当然であろう。ただ、その規制強化論のかなりの部分が、かつての業務限定に戻せとか、登録型派遣を禁止せよといった、後ろ向きのものにとどまり、派遣法の基本構造自体を労働者保護的なものにいかに変えていくかという姿勢が（ないわけではないが）乏しい嫌いがある。

　「偽装請負」という概念は、請負と労働者派遣とは別物であり、きれいに区分できるという考え方に立脚している、現在のその根拠はいわゆる労働者派遣と請負の区分基準告示（1986年）であるが、その考え方は1948年の職業安定法施行規則における労働者供給と請負の区分に遡る。これは、前年の職業安定法によって、（労働組合を除き）すべての労働者供給事業が禁止されたことを前提として、請負と称していても実態が労働者供給であれば禁止するという政策のために設けられたものである。いわば禁止か自由かという決断の手段であった。しかしながら、労働者派遣事業が原則自由化された今日、労働者派遣であれ請負であれそれ自体合法的な事業なのであり、それらを区分する必要性について冷静に考え直す必要があろう。

　実は、戦前の語法では、労務供給事業も請負の一種であった。法制上も、商法は営業的商行為として「作業または労務の請負」（第502条）を挙げていた。これに対し、商行為ではない民事上の契約類型として、民法は「請負」を「仕事を完成すること」と定義していたが、これは自らの労務提供契約として「雇傭」との概念整理であって、他人の労務を提供するという商行為は「仕事を完成すること」ではなくても商法上の「請負」であったのである。上記職業安定法施行規則は、労務請負か作業請負かという問題を、労働者供給か請負かという語法で規定した。

　しかしながら、労務請負と作業請負は実際には連続的であり、きれいに峻別できるわけではない。一方の極には、全く個別作業ごとに労働者一人一人を供給するという典型的な労務請負がある。この場合、当該供給労働者一人一人が当該事業場の指揮命令下に置かれる。他方の極には、ある事業場の事業全体をまるごと一つの作業集団に請け負わせるという典型的な作業請負がある。この場合、当該事業を請け負った以上、その内部に指揮命令は及ばない。しかしながら、その中間にはある事業場の事業の一部であってある程度組織的にまとまった単位を請け負わせるという形態がある。この場合、どの程度のまとまりかによって、指揮命令の状況は変わるであろう。それをグループで労働者供給され、グループ内部ではリーダーが指揮命令すると同時にグループ全体としては事業場から指揮命令されていると捉えるのか、当該グループで作業を請け負い、グループ内でリーダーが指揮命令すると同時に、グループ全体としては事業場から「指示」を受けていると考えるのかは、一義的に決まるものではなかろう。

　それをあえて決めなければならないのは、両者への法規制に違いがあるからである。労働者供給事業禁止時代にはそれはやむを得ないものであった。しかし、労働者派遣事業も請負も合法的である現在、むしろ問うべきは両者の法規制の違いに合理性があるか否かである。それは、必ずしも、労働者派遣事業が過剰規制であるということのみを意味するわけではない。むしろ請負といえば無規制でよいのか、という点こそ問われるべきであろう。請負も一種の労務提供契約であるという観点から、改めて現在の法規制の体系を再考すべきではなかろうか。まさに、御手洗会長が経済財政諮問会議で述べたように「請負法制に無理がありすぎる」のである。

　この無理は、実は現行法制下においてもいくつかのところでほころびを見せている。上記告示が業務遂行、労働時間、秩序維持の指示はことごとく請負業者がせよと求める一方で、2005年労働安全衛生法は製造業の元方事業者に作業間の連絡調整や合図の統一などの措置を義務づけている。もちろん論理的に矛盾するわけではないが、指揮命令と誤解されないようにできるだけ接触しないようにせよという要請と、安全衛生のためにきちんと接触せよという要請は、現場レベルでは整合的ではない。

　建設業においては、むしろ従来から請負であっても（請負であるから?）元方事業者が安全衛生上の使用者責任を果たせという法制が整備されてきている。建設業は戦前から重層請負で事業が行われてきており、それを前提とした形で、労災補償責任自体が元請事業者に課せられている（労基法第87条）。一方で、労働者派遣法では、労災補償責任は派遣先ではなく派遣元と整理されている。安全衛生に本来的責任があるはずの派遣先が労災補償責任を免れ、原則上安全衛生責任はないはずの請負業者に労災補償責任があるという、奇妙な逆転現象が発生しているのである。この矛盾が見事にほころびたのが、2005年の建設労働法による派遣事業の制度設計であった。

　労基法第87条は戦前の労働者災害扶助法に遡るが、実は工場法においても、雇傭関係の有無にかかわらず、請負業者の連れてきた職工を工場主の職工として法を適用せよと通達していた。この請負は、労務請負、作業請負双方を含む。それが戦前の常識であったわけである。この常識が失われたのは、戦後労働者供給事業が禁止されたため、真剣に考える必要がなくなったためであろう。ただ、建設業においては、事実上労務下請という限りなく労働者供給事業に近い事業形態を請負であると称してきたため、現実に対応する法制度が生き残ってきた。今日の製造業その他における請負問題を考える上で役に立つのは、むしろこの戦前以来の常識の方であるように思われる。

　後述の労働者派遣制度の見直しと関連するが、大きな方向性としては、作業請負と常用型派遣をまとめて一つのグループと考え、基本的には請負業者なり派遣元事業者が使用者責任を負うものとしつつ、労働時間を含む安全衛生及びそれと表裏一体の労災補償については元方事業者や派遣先事業者が責任を有するという風に考えるべきではないかと考えられる。

　野党のみならず与党の一部からも日雇い派遣の禁止論が出されているが、そもそも「日雇い派遣」の何が悪いのだろうか。フルキャストやグッドウィルが悪いというのは個別企業の問題である。「日雇い」も「派遣」もそれだけでは禁止されていない。それが組み合わさるとなぜ禁止しなければならないほどの悪さが発生するのか、説得的な論拠は示されていない。生活の安定という観点からすれば、直用であれ派遣であれ日雇いは究極の不安定雇用である。そして、我々は今まで、そういう不安定な日雇い就労を何ら制約することなく、存在することを認めてきたのである。

　日雇い就労には、基本的に毎日日雇いで就労して生計を立てているタイプと、別に本業ないし本来の社会的位置(学生等)を持ちながら、その空いた時間にアルバイト的に就労するタイプの２種類がある。後者は、安全衛生や労災補償等の労働者保護が欠けることにならない限り、それ自体として弊害があるとは言えない。彼らについては、日雇い就労の不安定さは、必ずしも政策的に対応しなければならない社会学的な問題ではない。これに対して前者は、その雇用の不安定さがまさに社会学的問題であり得る人々であるが、しかしながら我々はそういう日雇い就労を禁止することはせず、後述のように特別の雇用保険制度によってその不安定さに対応しようとしてきたのである。これは、日雇い就労が身元を明かすことなく就労できるという意味で、様々な問題を抱える人々にとって、一種のアジール的な機能を果たしてきたこともあるように思われる。

　いずれにしても、日雇い派遣禁止論は単に近視眼的であるだけでなく、法制としての整合性が何ら見当たらない。ただ、直用と異なる日雇い派遣独自の性質はいくつかある。そして、そこに着目することによって、現行労働者派遣制度の問題点が逆にあぶり出されてくるのである。

　日雇いは極めて不安定な就労形態であり、そのままでは雇用保険(失業保険)制度を適用することができないので、1949年改正でそれに対応する特別の失業保険制度が設けられている。2ヶ月間に26日以上日雇い就労すればいわゆるアブレ手当の資格が生ずる。山谷やあいりんといった寄せ場では、毎朝アブレた日雇労働者が給付を受ける姿が見られる。昨年、この制度を日雇い派遣にも適用すべきではないかという議論が起こった。派遣ユニオンがフルキャストとの間にその適用申請を行う旨の協定を結び、同社が厚労省に申請したが、「スポット派遣は片手間就労の可能性がある」として保留したことが批判されたのである。

　その後、厚労省は日雇い派遣にも日雇い雇用保険を適用することを決めたが、実はここには大きな落とし穴がある。直用の日雇いであれば、使用者は毎日替わるので、使用者側が就労日と非就労日をコントロールしてアブレ手当を実質的に休業手当として使うことは困難であるが、日雇い派遣の場合、就労場所は毎日変わっても使用者は同じなのであるから、派遣元事業主が就労日調整によって利益を最大化するモラルハザードを防ぐことは難しい。「片手間」云々よりもこちらが本質的な問題であろう。そして、これは日雇い派遣だけでなく、登録型派遣すべてについて言えることでもある。

　この問題への対処は、実は1949年という早い時期にされていた。労働者供給事業は全面禁止されたといいながら、実は労働組合が行うものは認められていたのである。そして、通達（昭和24年失保発第257号）によって、労働組合による労働者供給事業によって供給された日雇労働者への日雇い失業保険の適用について、たとえ賃金を支払うのが供給元の労働組合であっても、供給先事業主を使用者として制度を適用せよと指示していた。労働者供給事業原則禁止の時期であっても、終戦直後にはこういう戦前の常識が生きていたわけである。使用者のモラルハザード防止の観点からしても、こちらの方が遥かに合理的である。

　ただ、そもそも1949年に日雇い失業保険制度が創設された際、担当課長（亀井光）の解説書では、それまで仕事にあぶれたときには労働ボスによって生活の保障を受けていた日雇労働者が、労働者供給事業の禁止によってその保障を失うので、その代わりに本制度を設けたのだと説明しており、禁止された労働者供給事業が労働者派遣事業として復活したのであれば、あぶれたときの生活保障も派遣元事業者が行うのが筋であるようにも思われる。

　労働側の一部からは登録型派遣を禁止せよという声もあるが、そもそも「登録型派遣」とは一体いかなるビジネスモデルなのだろうか。労働者派遣事業を人材の賃貸業だとすれば、賃貸業者は賃貸物件を所有（＝雇用）しているのが当然であろう。常用型派遣はまさにそういうビジネスモデルである。ところが、登録型派遣は、自分の所有していないものを貸しますといって注文をとってきて、貸すのと同時にその物件の所有者になったことにするという、かなり奇妙なビジネスモデルである。それを可能にしているのが、「登録」という、雇用ではないが一定の関係を維持する仕組みである。

　厳密にいうと、これが労働者派遣法にいう「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働の従事させること」に該当するかどうかは疑問の余地がある。現行法は、登録型派遣の場合、これを時系列の事象ではなく、すべて同時に発生するものと考えているわけであるが、少なくとも派遣の注文を受けた段階では「自己の雇用する労働者」ではない者を、「他人のために労働に従事させる」こととしているはずである。ところが、いわば過去に遡って「自己の雇用する労働者」であったかのように見なして、その配置行為として派遣が行われるという法的構成をとっているのである。

　しかしながら、この法律上の概念規定は世間的には決して一般的なものではない。むしろ、登録型派遣とは使用者責任を派遣元が負ってくれるというサービス付きの職業紹介であるという認識の方が一般的であるように見える。これは、昨年末に規制改革会議が公表した規制改革要望の中で、全国地方銀行協会が事前面接の解禁を求めた際、「事前面接を解禁することで、雇用のミスマッチが解消され、求職者・求人企業の双方の利益につながる」と述べているからも明らかであろう。経営側にとっても、派遣先は「求人企業」であり、派遣労働者は「求職者」なのだ。ここまで露骨に言わないにしても、規制改革会議や日本経団連の規制緩和要望では、派遣就労前に事前面接を行い適性を確認することはミスマッチや就労開始後のトラブルを避けるために必要であると主張している。

　世間の常識からすれば、この方が働くということの道理にかなっている。派遣先で働く生身の人間に会ってはならないなどというのは、いかにも非人間的である。しかしながら、この規制は派遣先と派遣労働者の間に雇用関係を成立させないための人為的な規制なのである。現実に派遣先で働く生身の人間に、にもかかわらず派遣先とは一切雇用関係がないと突っぱねるための法的装置であり、現実には派遣先が当該職務に適確な労働者を雇い入れようとする行為であるにもかかわらず、それを唯一の使用者である派遣元の配置転換に過ぎないという法的仮構を貫くための防波堤なのである。常用型派遣であれば、既に派遣元の「自己の雇用する労働者」であるのだからいい。登録型派遣の場合、まだ派遣元の「自己の雇用する労働者」になっていない者を派遣先が面接して就労を決定してしまった後で、派遣開始と共に派遣元が雇い入れたから過去に遡って面接の時点でも派遣元の「自己の雇用する労働者」であったことにするというわけには、さすがにいかにアクロバティックな論理をもってしても困難であろう。

　この法的仮構に基づく人為的な規制を世間の常識に合わせよと経営側が要求するのであれば－それはまことにもっともな要求であるが－法的仮構そのものをどのように見直すつもりなのか、という問いを避けることはできないはずである。これは「登録」という現象をいかなる法的概念としてとらえるかということである。

　実態としてこれに最も近いのは、労働組合の行う労働者供給事業における組合員としてのメンバーシップであろう。解説書には、供給元と供給労働者の関係を事実上の支配関係などと書いていることが多いが、港湾荷役などに見られたヤクザ支配の労働者供給事業については当てはまっても、労働組合には当てはまるまい。そういう弊害がないから、職業安定法も労働組合については労働者供給事業を認めたのであろう。そして、登録型派遣とは、労働組合以外によるものであっても、一定のメンバーシップに基づく労働者供給事業には弊害がないから認めたものなのではなかろうか。そして、そう考えれば、登録型派遣についても労働組合の行う労働者供給事業と基本的に同じ規制を行えば足りるはずであり、逆に同じ規制を行うべきであるということになるはずである。

　労働組合の行う労働者供給事業については、極めて乏しい議論しかされてきていないが、いくつかの裁判例は存在する。鶴菱運輸事件（横浜地裁昭54.12.21労判333-30)では、組合を脱退した供給労働者への就労拒否を違法な解雇として無効だとする原告の訴えについて、「供給によって生ずる供給先と供給を受ける者との法律関係は、新運転による供給のある限りにおいて成立する使用関係（就労に対し賃金が支払われる意味において雇用関係と解して差し支えないが、供給の存する限りにおいて存続する特異な雇用関係である）である」「供給が打ち切られれば、被申請人と申請人らの使用関係も当然終了することになるものと解するのが相当」「このような使用関係の打ち切りに解雇の法理を類推することは適当でない」と判断し、結論としては退けている。

　渡辺倉庫運送事件（東京地裁昭61.3.25労判471-6）でも、供給契約の終了により就労できなくなったことを解雇に当たるとした原告の訴えを、「労働者供給事業の存在意義は、これを利用すれば、使用者は高い賃金を支払うのと引き替えに、必要なときに必要なだけ一定水準の労働力の供給を受けられることにある」「また、労働者としても、自己の労働力の処分を労働組合に委ねることによって、就労の機会を広く確保し、就労先のいかんを問わず一律の高い賃金を得ることができることになるから、特定の事業所との雇用関係の継続を期待するだけの理由もない」「従って、労働者とこれを使用する者とが労働者供給事業を利用して就労し、労働力の供給を受けるという関係にある限り、使用する側の必要性がなくなれば、その関係も終了することが本来的に予定されているものといわなければならない。たとえこの使用関係が長期にわたって反復継続されたとしても、そこに通常の雇用関係の成立を認め、そのうち切りに解雇の法理を持ち込むことは、当事者の意思に反するであろうし、労働者供給事業の存立の基盤を揺るがすことにもなる」として、退けている。

　いずれも、供給先と供給労働者の関係を「雇用関係」としながらも、供給契約の存在する限りで存続する特異な雇用関係としている。おそらく、それが最も実態に即した法的構成であろう。そして、登録型派遣における派遣先と派遣労働者の関係も、社会的実態としてはこれと全く同じであると考えられるから、同じような特異な雇用関係と捉えることがもっとも適切であったはずである。ところが、1985年に労働者派遣法が制定される際には、実体的に労働組合の労働者供給事業と等しい登録型派遣を、請負事業や出向と類似する常用型派遣とまったく同じ法的構成（「自己の雇用する労働者を･･･｣）の中に押し込めてしまったのである。

　その理由は、政治的には極めて理解が容易である。そもそも悪いものだと整理されていた労働者供給事業を、弊害がなければいいではないかと正面から突破するのではなく、派遣元が使用者責任を負うから悪くないのだというロジックで通そうとしたからであろう。しかしながら、これは逆に、本来労働者供給事業においてはフルに使用者責任を負う存在であったはずの供給先事業主に対して、それに登録型派遣というラベルを貼ることによって、本来負うべき使用者責任を免除するという効果をもたらしてしまったのである。登録型派遣においても、派遣契約が存在する限りにおいては、派遣先事業主が使用者責任を負うとするのが自然である。

　経緯的に見ると、もともと労働省は1980年の労働力需給システム研究会報告では、常用型派遣に限って認めるという構想を示していた。これを前提にすれば、派遣元が原則的に使用者責任を負うという仕組みも理解できないわけではない（上で請負について述べたように、これも問題を孕んでいるが）。しかし、その後労働者派遣事業問題調査会が、いわゆるポジティブリスト方式を打ち出す代わりに常用限定論を撤回し、登録型派遣を認めるという判断をした段階で、労働者派遣の法的構成については抜本的に再考すべきであったと思われる。

　もう一つ、実態として極めて登録型派遣に近いのが、家政婦、マネキン、配膳人といった臨時日雇い型の有料職業紹介事業である。これらにおいても、求職者は有料職業紹介所に登録し、臨時日雇い的に求人があるつど就労し、終わるとまた登録状態に戻って、次の紹介を待つ。ところが、こちらは職業紹介という法的構成を取っているため、就労のつど紹介先が雇い入れてフルに使用者になる。実態が同様であるのに、法的構成は全く逆の方向を向いているのである。これは、占領下に原因がある。

　もともと、これら職種は戦前は労務供給事業で行われていた。ただし、港湾荷役や建設作業のような労働ボス支配ではなく、同職組合的な性格が強かったと思われる。ところが、これらも職業安定法の労働者供給事業全面禁止のあおりを受けて、弊害はないにもかかわらず禁止されてしまった。一部には、労務供給業者が労働組合になって供給事業を行うケースもあったが、それでは労働組合法上の資格審査の問題も生ずるので、労働組合でなくてもこの事業を認めるために、逆に職業紹介事業という法的仮構をとったのである。まだ占領下で、労働者供給事業の撲滅を使命と考えるコレット氏がいたこともあり、いわば迂回作戦をとったわけである。

　しかしながら、これも事業の実態に必ずしもそぐわない法的構成を押しつけたという点では、登録型派遣と似たところがある。この関係で興味深い裁判例として、日本土地改良・日本エアロビクスセンター・東横配膳人紹介所事件（東京地裁昭62.1.30労判498-77)がある。配膳人紹介所から「紹介」されて就労していた労働者が就労先の事故で死亡したことについて、紹介所の安全配慮義務違反を理由に損害賠償を求めた事案で、「被告東横は･･･雇用関係の成立を斡旋したに過ぎないものといわざるをえず、亡茂及び被告滝本と被告東横の間に雇用契約が成立し、あるいはその間に実質的に見て雇用関係と同視しうるような支配関係が存在したものと認めることはできない」とその請求を退けた。これは法律の規定からして当然であろうが、むしろこういう訴えを起こしたくなるような実態が「紹介所」と「紹介」労働者の間に存在していたことを物語っている。それはまさに労働組合の労働者供給事業や登録型派遣の場合と同様のメンバーシップ関係であったと思われる。

　以上を要すれば、弊害のない労働者供給事業であるから認めるのだという打ち出しができない中で、社会実態として労働者供給であるものを、あるものについては供給事業者との間の唯一の雇用関係の存在を根拠として正当化し(登録型派遣)、あるものについては供給先との間の唯一の雇用関係の存在を根拠として正当化する(臨時日雇い型紹介）という法的仮構をとったといえよう。

　労働組合の労働者供給事業や実質的に労働者供給事業である臨時日雇い型有料職業紹介事業に相当する労働力需給システムは、戦前は労務供給事業と呼ばれ、１９３８年の職業紹介法改正前は自由に、それ以降は許可制の下で行われていた。ここで重要なのは、労務供給事業に対して労働者保護法制がどのように適用されていたかを明確に認識することである。

　まず工場法の適用については、通牒では「工場ノ業務ニ従事スル者ニシテ其ノ操業カ性質上職工ノ業務タル以上ハ、雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」（大正５年商局第１２７４号）と、明確に工業主に使用者責任を負わせていた。工場法の制定担当官による解説書（岡實『工場法論』有斐閣）でも「甲工業主カ乙工業主ヲシテ自己ノ工場内ニ於テ仕事ヲ請ケ負ハシメタルカ如キ場合ニ於テハ、乙ノ連レ来タリタル職工丙ハ甲ノ職工ト見ルヘキヤ又ハ乙ノ職工ト見ルヘキヤニ付キ疑義ヲ生スヘシ。・・・甲ト丙ノ間ニ於ケル雇傭関係ノ有無如何ヲ問ハス丙カ甲ノ工場内ニ於テ甲ノ工場ノ主タル作業又ハ此ニ関係アル作業ニ付キ労働ニ従事スル以上ハ甲ノ職工ナリト解セサルヘカラス」と書かれている。

・問：製材工場ノ職工長ガ柾割ノ仕事ヲ工業主ヨリ請負ニテ引受テ其ノ工場ノ職工ト他ヨリ別ニ雇入レタル職工トヲ使用シテ作業ニ従事スルモノアリ而シテ此ノ場合其ノ事業ノ損益ハ請負人タル職工長ノ損益トナシ職工長ト工業主トハ全ク別個ノモノナリ両者何レニ工場法ヲ適用スベキヤ

・製紙工場ニ於テ製紙ノ原料タル木材ヲ皮剥スルタメ工場構内ノ一部ヲ請負業者ニ貸与(無償)シ請負者ハ之ニ作業スベキ工場ヲ建設シ動力其ノ他必要ノ機械ヲ設置シ職工三十人内外ノ男女ヲ使用（雇傭関係ハ請負者ト締結）シ皮剥ノ数量ニ依リ請負金額ヲ定メ其作業ハ全部請負者ノ支配ニ属セシメ之ガ皮剥ヲ為ス作業場アリ斯カル作業場ニ対シテモ其ノ作業ガ事業主ノ作業工程ノ一部ニシテ作業場ガ工場構内ニ存在スルヲ以テ大正五年十一月商局第一二七四号ニ基キ製紙工場ノ事業主ノ職工トシテ事業主ニ工場法ヲ適用スベキヤ或ハ作業場ガ請負者ノ建設ニ係ルヲ以テ独立シタル工場トシ従テ請負者モ一個ノ事業主ト認メ請負者ニ適用差支ナキヤ

・石灰製造工場ニ於テ工業主(甲)ハ焼師(乙)ト称スル者ト契約シテ之ニ一二ノ石焼竈ヲ担当セシメ石灰石並石炭ヲ給シ石灰ノ出来高ニ応ジ之ニ一定ノ率ヲ以テ報酬ヲ支払ヒ乙ハ自ラ主トシテ石焼作業ニ従事スルト共ニ家族(丙)他人(丁)ヲシテ作業ニ従事セシメ其ノ丁ニ対シテハ乙ヨリ日給ヲ支払ヒ居レリ工場法適用上左ノ通之ヲ取扱ヒ差支ナキヤ

・銅精錬事業ヲ営ム会社ニ於テ精錬業ニ要スル「コークス」ヲ特定人ト契約ノ上作業場ヲ無料ニ貸付ケ請負製造セシムル所アリ而シテ作業場及其ノ敷地ハ何レモ会社ノ所有ニシテ精錬工場ト僅ニ木柵ヲ以テ区別サレアリ此ノ場合ニ於テ事業請負業者カ「コークス」製造ノ為ニ使用スル職工（主トシテ保護職工ヲ使用ス）ハ会社カ使用スル職工ト看ナスベキヤ

→答：右ハ工業主タル株式組織ノ造船工場ガ下請負人トノ内部ノ契約ニ依リ下請負人ヲシテ自己ノ負担スル工場法上ノ義務ヲ代行セシメツツアルモノト解スベク従ツテ造船会社ハ右ノ契約ニ依リ工場法上ノ責任ヲ免ルルモノニ非ズ、下請負人ニ於テ賃金及扶助等ノ義務ヲ履行セザルトキハ当該会社ニ於テ之ガ終局的ノ責任ヲ負担スベキモノナリ（昭和７年労発第６１３号)

　健康保険法の適用についても、解説書（社会局保険部編『健康保険組合執務提要』産業福利協会）は「「使用セラルル者」トハ現ニ使用セラレ得ル状態ニ在ル者ノ謂テアツテ必スシモ事業主トノ間ニ直接法律上ノ雇傭関係ノ存立スルコトヲ必要トセヌ例ヘハ親方又ハ請負人等ノ介在スル場合･･･ニハ之ヲ含ムノテアル」と、工場法の考え方と整合させている。もっとも、被保険者の範囲について「臨時ニ使用セラルル者ニシテ勅令ヲ以テ指定スル者」を除外していたので、実際には適用されなかった可能性が高い。この点に関しては、次のような通牒が出されている。

・健康保険法第十三条ニ依レハ臨時ニ使用セラルル者ニシテ勅令ヲ以テ指定スルモノハ之ヲ被保険者トナササル規定ナルモ工場法ニ於テハ工業主ノ扶助義務ハ臨時職工ト否トヲ問ハス広ク一切ノ職工ニ及フ義ニ有之候処動モスレハ誤解ヲ為シ臨時ニ雇傭スル職工又ハ試期間中ノ職工ニ対シテハ扶助ヲ為ササルモノ往々有之趣ニ付右等ノ職工ト雖モ総テ扶助ヲ要スルモノナルコトヲ明ニシ厳重監督相成様特ニ御留意相成度、追而請負人ノ介在スル職工ニ付テハ大正五年十一月七日商局第千二百七十四号通牒ノ通職工トシテ取扱フヘキモノニ付為念申添候(大正１５年労発第１１９号)

　政府も当然労務供給事業の供給先となりうる。供給労働者が供給先の政府機関で負傷したり疾病にかかったりした場合には、当然供給先の政府が扶助責任を負うことになる。これを立法上明確にしたのが、１９３２年の供給労働者扶助令(昭和７年勅令第２号)である。「工場法又ハ鉱業法ノ適用ヲ受クル事業ノ職工及鉱夫並ニ労働者災害扶助法ノ適用ヲ受クル事業ノ労働者ニシテ労務供給契約ニ基キ政府ノ使用スル者業務上負傷シ疾病ニ罹リ又ハ死亡シタル場合ニ於テハ政府ハ労働者災害扶助法施行令第四条乃至第十二条及第十五条乃至第十七条ノ規定ニ準ジ扶助ヲ為ス」と、この点は極めて明確である。

　なお１９３３年９月、請負業者が供給した日雇職工を一切手当を払わずに解雇した三菱航空機名古屋製作所に対し、この供給職工たちが争議を起こし、内務省社会局に対する抗議運動に発展した。これは結局予告手当１４日分に加えて、解雇手当８０日分、帰国手当５円（家族１人に付きさらに２円）等を支給することで決着したが、これを受けて社会局は次の通牒を発した。

・近時一部工業界ノ事業拡張ニ際シ事業ノ伸縮ヲ容易ナラシメル為職工ノ使用ニ付或ハ請負人ノ使用人トシ或ハ労力供給請負業者ヨリ供給スル人夫ト為ス等ノ方法ヲ講ズル者尠カラザルヤニ及聞候処工場法規ハ斯クノ如キ形式ノ変更ニ依リテ其ノ適用ヲ左右セラルベキニ非ズ賃金ヲ受ケテ工場内部ニ於テ工場ノ本体タル作業又ハ其ノ補助作業ニ就業シツツアル労働者ハ雇用形式ノ如何ヲ問ハズ工場法上職工トシ就業制限及扶助等ニ関スル規定ヲ適用スベキモノナルコトハ従来当局ノ執リ来レル方針ニ有之候。工場法施行令第二十七条ノ二ノ適用ニ付テモ同様ニ解スベキモノニシテ同上ノ雇傭契約ナル語ハ形式上ノ契約書等ニ関スル事ナク事実上ノ使用関係ヲ謂ヒ雇傭契約ノ解除トハ工場主ノ一方的意思ニ依リ雇傭関係ヲ終了セシメルヲ謂フモノニシテ日々ニ雇入ノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルヘク其ノ雇入ノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要スルノ義ニ有之(昭和8年発労第110号)

　さらに１９３５年５月には、人夫供給請負人によるいわゆる賃金の「ピンハネ」について、「工場ニ於テ労務供給請負人ヲ通ジテ使用セラルル職工ハ其ノ賃銀ヲ事業主ヨリ直接支給セラレザル為メ往々賃銀ノ一部ヲ不当ニ控除セラレツツアルハ労働者保護上遺憾ニ被存候ニ付テハ工場法施行規則第十二条ノ二(工業主ハ職工ニ就業前予メ賃銀ノ率及計算方法ヲ明示スベシ）ノ適用ニ注意シ使用上ノ名義如何ヲ問ハズ工場法ノ職工ト認ムベキモノニ付テハ請負人ヲ通ズル場合ト雖モ直接本人ニ賃銀ヲ明示セシムル等適当ナル方法ニ依リ此ノ種事実ノ最少化ニ付キ何分ノ御配慮相煩度」と通牒している。

　こういった戦前期の労務供給事業に対する労働法規の適用の在り方は、戦後労働者供給事業の禁止とともに、政策当局の記憶からも失われてしまったようである。そして、実質的には戦前の労務供給事業を解禁することに相当するはずの労働者派遣事業の制度化において、この失われた記憶は全く蘇ることはなかった。

　以上のように考えてくると、労働者派遣法をめぐる諸問題の根源には、１９８５年に同法を制定する際に、反対論をすり抜けるために様々な点で詭弁を弄するようなアクロバティックな法的構成を取ってしまったことが、現在に至るまであらゆる面に矛盾を表出させていると理解することができる。したがって、その解決の方向も、現行労働者派遣法の法的構成を所与の前提と考えるのではなく、それ以前の姿、すなわち戦前期の許可制ではあるが事業運営自体は自由に認められていた労務供給事業や、それがほぼ全面的に禁止された戦後期においても細々と認められていた労働組合による労働者供給事業や臨時日雇い型職業紹介事業を基本枠組みとして再構成してみることにあるはずである。

(ｲ)　請負業者がもっぱらその常用雇用する労働者を指揮命令し、発注者は個々の労働者には指揮命令を行わない作業請負：これが、派遣と請負の区分基準告示で想定しているもっとも典型的な「請負」である。しかしながら、そうであっても、同じ職場内で混じって就労している以上、労働安全衛生法に基づき連絡調整が必要であるし、建設業であれば様々な安全衛生責任と労災補償責任が元請業者に課せられる。

(ﾛ)　請負業者が常用雇用する労働者が、請負業者の指揮命令と共に発注者の指揮命令をも受けて就労している労務請負的な性格を有する作業請負：これは、厳密に基準告示を当てはめれば「偽装請負」ということになるが、作業の階層的集団性を考えればおよそいかなる作業請負であっても多かれ少なかれありうるものである。「請負」と認められれば(ｲ)と同様であるが、偽装請負と判断されれば常用型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられる。

(ﾆ)　請負業者が請負期間を雇用期間とする形で有期雇用する労働者を指揮命令し、発注者は個々の労働者には指揮命令を行わない作業請負：多くの「偽装請負」が自らの姿として主張するのはこれであろうが、発注者の元で就労を開始するまで全く請負業者と関係のなかった労働者が、突如としてその指揮命令のみで就労を行うというのはいかにも不自然であり、実態は(ﾎ)(ﾍ)と同様であることがほとんどであろうと思われる。偽装請負と判断されれば登録型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられる。

(ﾎ)　請負業者が請負期間を雇用期間とする形で有期雇用する労働者を指揮命令しつつ、発注者も指揮命令する労務請負的作業請負：多くの「偽装請負」の実態はこれであろう。偽装請負と判断されれば登録型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられる。

(ﾍ)　派遣元事業主に登録される労働者が、派遣期間を雇用期間とする形で派遣元に有期雇用されたことにして、派遣先の指揮命令を受けて（派遣がグループで行われる場合には、当該グループリーダーの指揮命令を受けつつ）就労する労働者派遣：これが典型的な登録型派遣である。

　法律上の構成からすれば、これらは請負、労働者派遣、労働者供給、職業紹介に分けられることになるが、社会的実態からすれば、労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者であるもの（(ｲ)(ﾛ)(ﾊ)）と、そうではないもの（(ﾆ)(ﾎ)(ﾍ)(ﾄ)(ﾁ)）の二つに大きく分けられよう。社会的実態に合わない法的構成を、現実の姿に合わせる方向で考えるのであれば、その出発点はまずここにあるはずである。

　労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者である三者間労務供給システムについては、雇用契約関係が請負元＝派遣元との間に常時存在することから、そのような就労形態それ自体に対して規制を行う必要性は実はそもそもあまりない。ただし、三者間労務供給関係であることから、労働法規の適用上派遣先＝請負先を労働者保護法上の「使用者」として適用しなければならない関係で、全く無規制ということはできないと思われる。現在請負は無規制であり、常用型派遣は届出制とされているが、労災保険の適用上派遣先＝請負先が適用事業主でなければならないことからも、そのような三者間労務供給関係にはいることについての通知義務は必要と思われる。

　逆に、雇用契約関係上派遣元＝請負元の常用労働者であるからといって、派遣先＝請負先の事業場において、派遣先＝請負先に(個別的であれ集団的であれ）労務を提供するものであることには変わりはないのであるから、労務提供－労務受領関係にあることを前提とする労働者保護法の規定は、基本的にすべて派遣先＝請負先を使用者として適用されるべきであろう。現在、請負は無規制（すべて請負元責任）、派遣は使用者責任を派遣元と派遣先に振り分けるという仕組みにしているが、いずれについても原則すべて派遣先＝請負先責任とすべきである。

　現行派遣法は、雇用契約関係が労働法上の使用者責任の前提であるかの如き発想に立ち、どうしても派遣元に責任を負わせることができないごく一部のものに限って派遣先に使用者責任を負わせるという振り分けにしているが、これは戦前の工場法及び労働者災害扶助法における考え方とは全く反するものである。労働者保護法制は契約を前提とするものではなく、事実上の労務提供関係に基づいて適用される。ただしそれは、民事契約としての雇用契約の存在を前提とする権利義務関係には関わらない。現行労働基準法は、契約を前提としない労務提供関係に基づく保護規定と、契約自体に対する保護規定が混在しているので、何らかの振り分けが必要であることは確かである。具体的には、労働時間規制や安全衛生規制については、すべて派遣先＝請負先が使用者責任を負うべきであろう。

　ところが現行派遣法では、個々の時間外・休日労働命令は派遣先が行うにもかかわらず、その根拠となる三六協定は派遣元で締結することとされている。どの派遣先で働くことになるかも判らない段階で、その派遣先で具体的にどんな時間外・休日労働の必要性があるかも判らない段階で、誰がどの派遣先に行っても時間外・休日労働をするのに不都合がないように、最大限の枠をとって三六協定を締結しなければならないのである。これは、時間外・休日労働は本来そのつどの必要性に応じて行われる例外的なものであるという労働基準法上の位置づけを全く無に帰するものである。

　また、安全衛生は派遣先の責任だといいながら、安全衛生管理に問題があったために発生した労働災害や職業病についての補償責任は、使用者である派遣元の責任ということに整理されている。補償責任を負わない派遣先に安全衛生管理にコストをかけようというインセンティブが働くであろうか。とりわけ、アスベストや放射能のように、就労時点では問題が生じることなく、数十年後にようやく症状が発生するようなリスク要因については、派遣先は安全衛生責任を事実上免れてしまうことになる。この点、建設業については戦前の労働者災害扶助法と同責任保険法の時代から、元請人が下請業者の労働者の分も一括して労災保険料を支払う仕組みとしていることが参照されるべきである。また、民事裁判では派遣先＝請負先に安全配慮義務が課せられ、損害賠償が認められていることとの均衡も図られることになろう。

　そしてなによりも、こういった現場の指揮命令に関わる具体的な事項を定めるべき就業規則の制定が全面的に派遣元の責任と整理されてしまっている点に、労働者派遣法の最大の矛盾があるように思われる。もちろん、就業規則には雇用契約に基づく権利義務関係を定める規定もあるので、すべて派遣先＝請負先とすることもできないが、少なくとも労働時間、安全衛生に関わる部分は派遣先＝請負先の就業規則が適用されることとすべきであろう（派遣労働者用の就業規則を別途作成すべきか否かについては検討を要する）。

　以上とは逆に、現行派遣法上、派遣元の常用労働者であることからして不必要と思われる過剰規制が常用型派遣に課せられている面もある。それは、派遣期間の上限規制と、これに伴う派遣先の直接雇用努力義務及び直接雇用申し入れ義務である。これらは、それぞれ１９９９年改正及び２００３年改正で導入されたものであるが、同改正はそれまでドイツ型の常用型派遣をモデルに組み立てられていた労働者派遣法を、その性格は維持しつつ建て増しするような形で、フランス型の臨時型派遣モデルを導入したものと評しうる。しかしながら、派遣元＝請負元の常用労働者である者を、無理に派遣先＝請負先に移籍させる必要はない。登録型において「派遣行為は配置行為」というのは法的仮構に過ぎないが、常用型においては事実に即した表現である。これら労働者をいつまでどの派遣先＝請負先に配置するかしないかは、まさに派遣元＝請負元の人事管理の問題なのであるから、登録型を前提とした規制を課することは疑問であり、この規制は緩和することが望ましい。

　これに対して、請負先＝派遣先＝供給先＝紹介先における就労が開始されるまでにおいて、当該労働者と請負元＝派遣元＝供給元＝紹介元の間に雇用関係が存在せず、登録という一定のメンバーシップが存在するだけの三者間労務供給システムについては、現行派遣法のように常用型モデルを無理に適用して派遣元との間に雇用関係を擬制するのではなく、労働者供給事業としての実態にもっとも即した法的構成、すなわち供給契約の存在する限りで存続する使用関係（特異な雇用関係）が請負先＝派遣先との間で成立するものと構成すべきであろう。臨時日雇い型紹介事業も、本来の姿であるこちらに移した方が望ましいと思われる。

　１９８５年に労働者派遣法が制定される際に、そういうもっとも素直なやり方がとられなかった最大の理由は、実態としては禁止されている労働者供給事業を解禁しようとするものでありながら、正直にそういったのでは猛烈な反対に遭うことが分かっていたので、労働者供給事業は悪いものだから引き続き禁止するのであり、ただそのうち派遣元と雇用関係のある労働者派遣事業だけは弊害が少ないので認めるのだというロジックに頼ったからであろう。このロジックを素直に解釈すれば、１９８０年の労働力需給システム研究会報告のように、常用型派遣に限って認めるという結論になるのが自然であるが、それでは現実に行われていた多くの(当時業務処理請負業と称していた)労働者派遣事業を認めることができなくなるため、派遣時点ではまだ雇用していなかった派遣労働者を過去に遡って雇用していたかのように見なして、その配置行為として派遣を位置づけるという論理的アクロバットによって、登録型派遣という法形式を創り出したわけである。

　しかしながら、このことは派遣労働者の保護に資するどころか、逆に本来派遣先が負うべき使用者責任を免れさせるという効果をもたらしたように思われる。派遣開始と共に雇用主になり、派遣終了と共に雇用主ではなくなってしまう派遣元事業主に、(一定の労働時間や安全衛生の責任を除き)使用者責任をすべて負わせようとすることは、実体的使用者性のないところに使用者責任だけをアウトソースすることを認めたのと同じである。労働者供給事業は悪いものだから禁止するのだという空疎な建前を、法律の言葉の上だけで維持しようとしたために、実体的にはまさにその労働者供給事業であるところのものに対して、もし労働者供給事業が素直に解禁されていれば当然のように供給労働者に適用されていたはずの労働者保護を、かえって登録型派遣労働者から奪い取る結果となってしまったわけである。

　とはいえ、労働者供給事業においては、供給先と供給労働者の間に特異な雇用関係があるとはいいながら、その雇用関係は供給契約が存在する限りで存続するものに過ぎないから、解雇保護(雇止め規制)はここでの労働者保護には含まれない。登録型派遣においても同様に、派遣契約の存在する限りにおいて派遣先との雇用関係が存続するものと構成すべきであろう。ここが、臨時短期的でない通常の職業紹介事業によって雇い入れた労働者との雇用関係と異なるところである。従って、登録型派遣において派遣先が負うべき使用者責任は、常用型派遣と同様の労働時間及び安全衛生関係の責任に加えて、(派遣元事業主を通じた)賃金の支払いや福利厚生など一般労働条件に属する分野のものとなる。均等法や育児介護休業法、パート法や労働契約法等、他の雇用契約関係を前提とする労働法制についても、基本的にすべて(雇用終了に係る部分を除き)派遣先が使用者として責任を持つと考えるべきであろう。こう考えることによって、例えば障害者雇用率制度についても、実質的に障害者の使用者としてコストを負担しなければならない派遣先の労働者としてカウントするという自然な姿になるし、３６協定をはじめとして労働法制の様々な分野で用いられている過半数代表制においても、派遣労働者は派遣先の労働者としてカウントすることになる。

　このように考えることによって、現行派遣法によって要求されている事前面接の禁止は解消することができよう。派遣先が、派遣元との派遣契約を前提とする特異な雇用関係を派遣労働者との間で成立させようとするのである以上、その派遣労働者がどのような人物であるかは当然派遣先にとって重大な関心事項であり、そのために事前面接をしたいと考えるのは何らおかしなことではない。ミスマッチやトラブルを避けたいと思うのは当然であり、道理にかなっている。派遣行為を派遣元の配置行為に過ぎないと詭弁を弄することによってもたらされた事前面接の禁止は、その詭弁を脱却することによってのみ解消することができるのである。

　なお、現時点では直接雇用労働者の間においても均等待遇原則は必ずしも確立しておらず、一定のパートについて均等待遇原則が、それ以外のパートや有期労働者等については均衡処遇が成立しつつあるという状態であることから、直ちに派遣労働者と派遣先労働者との均等待遇が論じうる段階ではないが、今後均等待遇原則や均衡処遇原則がさらに拡大しあるいは高度化していくならば、上述の理からして当然登録型派遣労働者についてもその対象となろう。これは現在ＥＵ諸国において(未だ指令として採択されるには至っていないが)かなりの程度共通基準となりつつあるものであり、かつては常用型派遣のみを認めて均等待遇原則を否定していたドイツも、いまでは登録型を認めると共にそれに対しては均等待遇原則を導入するに至っている。

　２００３年改正で導入された紹介予定派遣は、上述のような登録型派遣の法的仮構が生み出した奇形児という面がある。すなわち、そもそも登録型派遣には派遣先からすると実質的に自由な解雇権が留保された試用期間として活用しうるという面がある。日本では判例法理によって、試用期間であっても解雇権濫用法理が適用されるため、これを完全に免れるために登録型派遣を用いることには一定の合理性がある。ところが、上述のように登録型派遣が常用型派遣に引きつけられた形で立法化されてしまったため、本来派遣先による解雇権を留保した採用行為であるものが、派遣元の配置行為に過ぎないと整理され、従って採用行為に不可欠であるはずの事前面接が許されなくなるという皮肉な事態となってしまった。

　このパラドックスを解決するためには、本来ならば登録型派遣の不自然な法的仮構を脱却し、一定期間経過後に十全な雇用契約を締結するまでの試用期間として、派遣元との派遣契約の存在を存続条件とする特異な雇用契約として位置づけ直すべきであった。派遣労働者として試用している間に正式採用するのに不都合な問題が見つかれば、当然派遣契約の終了によって特異な雇用関係も終了することになる。ところが、現実にはそういう素直な道ではなく、紹介予定派遣と称する特別な法的形態を創設することによって、これに対応しようとしたのである。

　わざわざそういう法的概念を創設しなければならなかった理由にも、派遣概念の奇形性が影を落としている。すなわち、登録型派遣において唯一の使用者は派遣元であり、派遣先はいかなる意味でも使用者ではないと先験的に定義されているため、その使用者ではないはずの派遣先に雇い入れることを目的として紹介することは、労働者派遣法上の労働者派遣の定義「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」に照らして、概念上労働者派遣から排除されてしまう。しかも、それは法律上何に当たるかというと、かつての労働者供給概念の中から労働者派遣に当たる者を除いた残り、すなわち未だに禁止される労働者供給に当たるという奇妙奇天烈な事態となってしまうわけである。

　それ自体としてはなんの弊害もない(少なくとも通常の登録型派遣に比べてなんの弊害も認められない）紹介予定派遣が、概念上禁止される労働者供給に当たるというような、この法的仮構をなおも維持したままで、この部分だけを法律上認められる行為として切り出すために、厳密にいえば法的にいささか疑問のある形で規定が設けられることとなった。つまり、本来は「当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするもの」は労働者供給であって労働者派遣ではないと整理しているにもかかわらず、「当該職業紹介により、当該派遣労働者が当該派遣先に雇用される旨が、当該労働者派遣の役務の提供の終了前に当該派遣労働者と当該派遣先との間で約されるもの」は労働者供給ではなく労働者派遣であるという極めてアクロバティックな論理でもって、紹介予定派遣という概念を創設したわけである。いうまでもなく、その責任は紹介予定派遣というそれ自体としては弊害のない就労形態にあるのではなく、登録型派遣の概念規定それ自体の中にある。

　紹介予定派遣とともに、労働者派遣法制定時に、労働者供給事業は悪いものだから引き続き禁止するという虚構の論理を用いたツケが現れているのが出向の扱いである。現在の解釈によれば、出向元及び出向先の双方と雇用関係を有する形で出向先で就労するという形態は、労働者供給であって労働者派遣ではないとされている。ではなぜ多くの企業で頻繁に行われている出向が労働者供給として規制されないのかというと、「事業」でないからだということになっている。そこで、最近いくつか事例があったように、実態は労働者派遣事業であるものを、派遣元、派遣先双方と雇用関係があるから出向であると称しておこなった場合には、労働者供給事業であるとして取り締まるという事態になる。

　これも、自分で作った理屈に自分が絡め取られているようなところがあり、そもそも弊害があり得る就労形態なのかそうでないのかという、労働法規制の本旨からはかけ離れたところで概念法学を弄んでいるように見える。出向の場合であっても、社会的実態として問題にする必要性があるのは、出向元の常用雇用労働者であるか否かという点だけであろう。通常の出向は、出向元の常用労働者を一定期間「他人に雇用させることを約して」出向させるものなのであるから、常用型請負や常用型派遣と同様、反復継続しているか否かに関わりなく基本的に問題がないのであるし、出向期間だけ出向元が出向先と共に雇用した形をとっているだけであれば、登録型派遣とほとんど同じであって、その実態はまさに労働者供給事業であり、その出向元との雇用関係なるものがむしろ仮構的なものと考えられる。

　上述のように、１９８５年に労働者派遣法が制定されるときに、正面から労働者供給事業を解禁するというのではなく、その一部である労働者派遣事業のみを認めるのだという論理構成をとったことが、労働者派遣の法的構成それ自体を実体とは異なるものに歪ませてきたわけであるが、それだけでなく、労働者派遣事業の事業規制という形で導入されたいくつかの規制にも多くの問題がある。

　そのもっとも典型的なものが派遣対象業務を限定するという考え方であろう。これは、派遣法制定当時の日本の労働法政策が、新規学卒者を常用雇用の形で雇い入れ、企業内でキャリア形成を図りつつ昇進、昇格させ、定年に至るまで雇用するという、いわゆる終身雇用慣行を積極的に評価する立場に立っていたことが大きな影響を及ぼしている。少なくとも法政策上のロジックとしてはそうである。すなわち、労働者派遣事業を無制限に認めると、企業が自ら雇用する労働者の能力開発・向上を行うことなく派遣労働者を受け入れることのみによって事業活動を遂行し、日本の雇用慣行に悪影響を与えるおそれがあるとされたのである。

　そこで、労働者派遣事業として行われてもこの雇用慣行に悪影響を及ぼすことの少ない業務分野や、労働力の需給結合の方法として特に労働者派遣事業として行わせる必要性の高い業務分野に限り認めるという仕組みがとられた。具体的には①その業務を迅速かつ的確に遂行するために専門的な知識、技術又は経験を必要とする業務、②その業務に従事する労働者について、就業形態、雇用形態等の特殊性により、特別の雇用管理を行う必要があると認められる業務である。

　一見もっともらしく見えるが、これはむしろ、法制定当時現実に業務処理請負業として事業を行っていた業務を掬い上げるためにこのような理屈付けを行ったものと考えた方が事実に近いであろう。そのもっとも典型的な事例が、当初から対象業務とされていた「ファイリング」業務なるものである。政令上では「文書、磁気テープ等のファイリング(能率的な事務処理を図るために総合的かつ系統的な分類に従ってする文書、磁気テープ等の整理(保管を含む。)をいう。）に係る分類の作成又はファイリングの業務」と書かれていたが、当時の産業分類にも職業分類にも、ファイリング業務なるものは見当たらないし、当時の事務系職場において、このような業務が「専門的な知識、技術又は経験を必要とする業務」として特定の専門職員によって遂行されていたという実態にもなかったであろう。

　この政令は１９９０年９月に一部改正され、「高度の専門的な知識、技術又は経験を必要とするものに限る」という限定が入れられたが、それに相当するとされる「電子計算機、タイプライター、テレックスほか、これらに準ずるワードプロセッサー、テレタイプ等の事務用機器」が「迅速かつ的確な操作に習熟を必要とするもの」であり、それに相当しないとされる「ファクシミリ、シュレッダー、コピー、電話機、バーコード読み取り機等」が「迅速かつ的確な操作に習熟を必要としない機器」であって、両者が異なる種類の労働者によって遂行されているなどという実態は、おそらくいかなる職場にも存在しなかったであろう。

　実態から言えば、既に業務処理請負業として行われていた労働者派遣事業のかなりの部分が、当時オフィスレディといわれていた事務系職場の女性労働者の行う「一般事務」であったにも関わらず、それでは上記の対象業務限定の理屈付けに合致しないので、現実社会に存在しない「ファイリング」なる独立の業務を法令上創出したのだと理解するのが、もっとも事実に即しているように思われる。これは、実態は一般事務であるものを「ファイリング」などと称して対象業務にしたのが間違っていたという意味ではない。本来(仮に業務限定するにしても)対象業務にするべき一般事務を対象業務にできないような無理のある業務限定基準を設けたことに、その原因があるのである。この矛盾は、１９９９年改正でそれまでのポジティブリスト方式からネガティブリスト方式に移行したことで、一応は決着したということもできるが、今なお法律上は旧ポジティブリスト業務の２６業務と、それ以外の業務で規制に様々な差がつけられており、完全に解消したとは言い難い。

　少なくとも現在においても、ファイリング業務を含む２６業務については、派遣期間を更新してどんなに長く同一派遣先で派遣就労しても構わないし、直接雇用の申込み義務も「当該同一の業務に労働者を従事させるため･･･労働者を雇い入れようとするとき」に限られるのに対し、ファイリング業務ではない一般事務であれば、派遣期間は最長３年に限定され、それ以上当該「派遣労働者を使用しようとするとき」には直接雇用の申込み義務が課せられるという形で、合理的とは言い難い格差が維持されているのである。

　どちらも合法的に派遣事業が行える業務について、２６業務とそれ以外の業務などという無意味な区分を維持する必要性は存在しないと思われる。問題は、両者共通に派遣先の直接雇用申込み義務をどのように考えるかであろう。前述のように、常用型派遣において派遣先に直接雇用の申込みを義務づけることは、まさに派遣元による派遣労働者の配置という人事管理に対する介入となるので削除すべきであるが、登録型派遣においてはむしろ、派遣契約の存在する限りで存続する特別な雇用関係を、一定期間経過後に十全な雇用契約関係に転換せしめる仕組みとして、より合理的な形に整理するべきであると思われる。

　その点を論ずる前に、なおいくつか残存するネガティブリスト業務について簡単に述べておきたい。本来的ネガティブリスト業務である港湾荷役作業と建設業務については、畢竟するところ、かつて暴力団関係者が労働者供給を担っていたという歴史的背景に基づくものであるので、完全に自由化することは困難であろう。ただ、現在港湾荷役については２０００年港湾労働法に基づき港湾運送事業者のみが相互に常用労働者の労働者派遣を行うことができる仕組みとなっており、建設業務についても２００５年建設労働法により「建設業務労働者就業機会確保事業」という名目で、建設業主団体の構成事業主が相互に常用労働者の労働者派遣を行える仕組みが設けられたので、これを発展させていくことが考えられよう。

　警備業務については、労働者派遣法制定前にはむしろ「事故、火災等の発生の警戒、防止」が対象業務として想定されていたものであり、それが警察庁の反対によって政令制定時に逆にネガティブリストに入れられたという経緯がある。警備業は請負形態で業務処理することが必要だという説明であるが、そもそも前述の通り、労働者派遣も請負の一種であり、狭義の請負と労働者派遣の区別は連続的なものであって、あまり合理的な対応とは言い難い。しかも、禁止される警備業務と、旧ポジティブリストの２６業務に属するビルメンテナンス業務とは、実態としては重なり合う部分が大きい。結局、警察庁所管の警備業務には派遣できないが、消防庁所管の防火業務には派遣できるという、労働法内在的論理では全く説明できない仕組みになっていると言うしかないようである。

　医療関係業務の扱いはさらに奇怪である。１９８５年労働者派遣法においては、医療関係業務はポジティブリストには入っていなかったが、さりとてネガティブリストにも入っていなかった。従って、１９９４年の高齢者派遣特例や、１９９６年の育児・介護休業取得者への代替要員派遣のいずれにおいても、医療関係業務への派遣はなんの制約もなく行われていた。ところが、１９９９年のネガティブリストへの改正時に、審議会や国会の審議ではなんら議論された形跡はないにもかかわらず、政令改正時に突如として禁止業務にされてしまったのである。解説書では、医療はチームで行われること、人の命に関わることが理由とされているが、言うまでもなく、医療以外の多くの業務もチームで行われているし、人の命に関わる業務の医療に限られるわけではない。

　ところが、この扱いが医療業界の都合で漸次修正されてきている。２００３年には紹介予定派遣に限って認めることとされた。これは事前面接による人物特定を行えばチーム医療に支障が出ないからという理屈付けである。そもそも事前面接の禁止の是非論を別にすれば、もし違法な事前面接を潜脱するために雇い入れる予定もないのに紹介予定派遣を行うという趣旨であるのなら、これは偽装行為を法令で認めるものといわざるを得ないであろう。その後２００６年には、産前産後休業、育児休業、介護休業中の代替要員派遣と、過疎地域への医師派遣が解禁され、さらに２００７年には、緊急医師確保対策として、医師不足地域への医師派遣が解禁された。このようなご都合主義によるつぎはぎ的な対応には、労働法としての一貫性は全く感じられない。そもそも、労働者派遣法を所管するのは厚生労働省の中では職業安定局であり、医政局ではないという基本的な事項が、必ずしもきちんと理解されていないようでもある。

　現在２６業務以外の業務に義務づけられている最長３年の派遣期間制限と、それ以上当該「派遣労働者を使用しようとするとき」に課せられている直接雇用の申込み義務については、上述のように無意味な業務による区別をやめ、常用型派遣を除いて、すべての登録型派遣に適用されるより合理的な仕組みに再編成すべきであろう。

　その際、基本的な認識枠組みとして、登録型派遣とは常用型派遣のような「自己の雇用する労働者の配置行為」ではなく、実質的意味における使用者である派遣先の注文を受けて「自己が雇用していない労働者」を紹介し、場合によっては事前面接を経て、派遣先と当該派遣労働者との間に事実上の雇用関係を成立させる際に、その雇用関係の存続が派遣契約の存在を条件とする形で成立させるもの－つまり労働者供給事業そのもの－であるという点が重要である。この派遣先と派遣労働者の関係の「存続条件」を、派遣元と派遣労働者の間にのみ雇用契約関係があるという形で法制的に定式化したのが現行派遣法の法的構成であるが、それが多くの矛盾を生み出していることは前述したとおりである。

　従って、登録型派遣における派遣期間制限の問題は、派遣先と派遣労働者の間の関係が派遣元と派遣先の間の派遣契約の存在する限りにおいて存続するという特殊な雇用関係を、無制限に認めるのか、それとも一定の期間制限を課するのか、一定の期間制限を課するとした場合、それが派遣先と派遣労働者間の通常の雇用契約関係に移行するための手続をどのように設定するかという問題になるはずである。

　ただし、ここで移行前の特殊な雇用関係と移行後の通常の雇用契約関係の違いは、もっぱら雇用関係の存続と終了に関わる局面でのみ問題になるものであることを再確認しておく必要がある。それ以外のあらゆる局面においては、登録型派遣における使用者は本来派遣先にあるのであって、その責任を免れることはあり得ないのである。ここは、現行労働者派遣法が派遣先責任を大幅に免除してしまっている点であり、雇用終了の自由を確保したいがために他の使用者責任を免除すべき理由は全くないことを強調しておきたい。

　日本のように、解雇規制がかなり厳格な社会においては、労働者を使用し始めてから一定期間は、一定の雇用終了の自由を確保しておく必要性は高い。本来であれば、試用期間がその役割を果たすべきところであるが、現在の判例法理では、試用期間中といえども解雇権濫用法理が適用されてしまうため、派遣契約の存在を雇用関係の存続条件とする法制は企業側の柔軟性を確保する観点からも必要不可欠である。しかしながら、それが無制限に認められてしまうと試用期間としての意義を没却することになるので、一定の期間制限が必要であり、それを超えて当該派遣労働者を引き続き使用しようとする場合には、通常の雇用契約関係に移行させる仕組みが設けられなければならないであろう。その手法としては、現行の直接雇用申し入れ義務だけでなく、直接雇用見なし規定(正確にいえば、一定期間経過を条件とする特異な雇用関係から通常の雇用関係への移行)という選択肢もあり得る。この点で、現行の紹介予定派遣は登録型派遣一般の中に統合されることが望ましい。

　もっともこの問題は、実は一般的な解雇規制のレベルをどうするかという問題とリンクしており、例えば直接雇用の常用労働者についても解雇に対する金銭補償が原則ということになれば、それと同様の金銭補償の枠組みを派遣労働者という特異な雇用関係にも適用することは十分あり得ると思われる。これは、有期労働者の雇止めの問題も含めて総合的に論ずる必要があり、ここでは問題提起にとどめておきたい。

　近年、派遣元が派遣先から受け取る派遣料と派遣元が派遣労働者に支払う賃金の差額－いわゆる派遣マージン－の規制が問題となってきている。現行法では、派遣元のみが使用者であり、使用者が顧客から得た収入のうち、何ほどを労働者に配分すべきかは本来規制すべき事柄ではないという建前論に基づいて、全く規制されていないどころか、そのマージンの額自体も明らかにする必要はないこととされている。しかしながら、これが正当といいうるのは常用型派遣や常用型請負のように派遣関係と雇用関係がリンクしておらず、就労期間中でなくとも派遣元が使用者責任を負担している場合に限られるというべきであろう。これらの場合には、賃金は労務サービスの比例的対価ではなく、収入の配分如何は派遣元の人事管理の問題となる。

　これに対して登録型派遣の場合、派遣元と派遣労働者の間に特異な雇用関係が成立し、それに基づいて労務と報酬の交換が行われると考えるべきであるから、いわゆる派遣マージンにも一定の規制があってしかるべきであろう。この場合、登録型派遣と同様のビジネスモデルである労働組合による労働者供給事業や臨時・日雇い型有料職業紹介事業の在り方が参考になろう。労働組合による労働者供給事業の場合、法律上は「無料」と規定されている(職業安定法第４５条)。しかしながら、労働組合の場合、組合員から毎月組合費を徴収しており、実体的にはこれが労働者供給事業を運営する原資となっている。組合費自体については、法律は何ら規制を設けていないが、もとより社会的に一定の限界があることはいうまでもない。

　臨時・日雇い型職業紹介事業の場合、求職申込のつど求職者から、また紹介のつど紹介先から紹介手数料を徴収するという形で、その運営原資を得ているが、いずれについても法令によって一定の規制がされている。しかしながら、これは本来堂々と労働者供給事業として位置づけるべきであった家政婦、マネキン、配膳人らの労働力需給システムを、いささか無理のある形で有料職業紹介事業と位置づけてしまったことに原因があり、むしろ就労期間中、賃金額の一定割合（つまり派遣マージン)を紹介所が継続的に取得する仕組みであると、素直に制度設計すべきであったと思われる。

　以上からすると、登録型派遣については、派遣先が支払う労務費用と、派遣元が取得する派遣マージン部分と、派遣労働者に支払われる賃金が明確にされることが必要であろう。派遣マージン率自体を法制的に規制する必要があるかどうかはなお議論の余地があると思われる。

　雇用保険制度において、派遣元事業主のみを使用者と位置づける現行労働者派遣制度は極めて致命的なモラルハザードをもたらす危険性がある。この点については、日雇い派遣への日雇い雇用保険の適用問題という形で既に述べたが、これは日雇い派遣に限らず登録型派遣すべてについて言えることである。

　登録型派遣においては、雇用契約は派遣契約と運命を共にする。派遣契約が切れれば雇用契約も終了する。派遣契約が再開すれば雇用契約も再開する。つまり、派遣会社が派遣労働者を派遣して賃金を支払う状態におくか、それとも派遣されていない登録中の状態におくかは、派遣会社がコントロールすることができるのである。登録中は雇用されていないのであるから、失業状態であることは間違いない。しかしながらこの「失業」は、派遣労働者本人ではなく、派遣会社がその期間をコントロールできる失業である。

　労働者に就職と退職の自由がある限り、失業保険制度において就労期間と受給期間を調整しようとする労働者のモラルハザードをなくすことは不可能であろう。しかしながら、ある労働者を解雇する企業と採用する企業が別である限り、企業側が同じように就労期間と受給期間を調整して利益を最大化しようとするモラルハザードの危険性は多くない。ところが、登録型派遣事業というのは、失業給付が支給される登録状態を最大化することによって、賃金コストを最大限に雇用保険財政で賄うことが企業行動によって可能な業態である。

　この事態を回避するために、雇用保険法の運用上、登録型派遣労働者の場合、「一の派遣元事業主に１年以上引き続き雇用されることが見込まれるとき」又は「一の派遣元事業主との間の雇用契約が１年未満で一に当たらない場合であっても雇用契約と次の契約の間隔が短く、その状態が１年以上続く見込みがあるとき（この場合、雇用契約については派遣先が変わっても差し支えない）」にのみ、適用されるという扱いになっている。後者の例として、「雇用契約期間が２か月程度以上の派遣就業を１か月程度以内の間隔で繰り返し行うこととなっている者」や「雇用契約期間１か月以内の派遣就業を数日以内の間隔で繰り返し行うこととなっている者」が示されている。

　しかしながら、この取扱いには法律上の根拠はない。短時間労働者（週所定労働時間３０時間未満)については、法律上の適用要件として、季節雇用者及び短期雇用者（雇用期間１年未満を常態とする者）を除外している（第６条第１号の２）ので、短時間の登録型派遣労働者については上の取扱いは法に基づいたものと言えるが、短時間勤務ではない登録型派遣労働者については、そのような根拠は見当たらない。

　実は、この取扱いは雇用保険法上の「労働者」の解釈によるものとされている。雇用保険法の業務取扱要領では、現在でも「臨時内職的に雇用される者」は法第４条第１項の「労働者」ではないとして適用しない扱いとされており、フルタイムの派遣労働者はこれに当たると解されているのである。しかしながら、この扱いはもともと１９５０年の通達で示されたもので、次のように指示していた。

「臨時内職的に雇用される者、例へば家庭の婦女子、アルバイト学生等であつて、次の各号のすべてに該当する者は、法第六条第一項の「労働者」とは認めがたく、又失業者となるおそれがなく、従つて本法の保護を受け得る可能性も少ないので、法第十条但書第二号中の「季節的に雇用される者」に準じ失業保険の被保険者としないこと。

　これは、そもそも「臨時内職的」という形容詞が奇妙であるが、少なくとも失業給付は家計を支える労働者を対象とするものであり、家計補助的な者は対象にしないという考え方は明確に現れている。しかしながら、それを前提にしたとしても、現在のフルタイム登録型派遣労働者の大部分はまさに「その者の受ける賃金を以て家計費の主たる部分を賄」う存在になっているのであるから、あまりにも実態に合わない運用になってしまっているといえよう。実はこの扱いは「派遣労働者は家計補助的」という時代遅れの発想に基づくものとばかり言えない面がある。それこそが、上述の、登録型派遣に内在する使用者たる派遣元が雇用期間をコントロールすることによるモラルハザードであろう。

　家計補助的とはいえないフルタイム登録型派遣労働者について、短時間労働者と同様の適用制限をかけている実質的な理由は、この使用者によるモラルハザードへの懸念に求められるように思われる。とすれば、この問題の真の解決も、登録型派遣事業の在り方を見直すことの中に求められるべきであろう。登録型派遣労働者への雇用保険制度の適用をめぐる矛盾の解決も、実態に即して派遣元ではなく派遣先を使用者として取り扱うことによって解決するのである。

　障害者雇用率制度においても、派遣元のみを使用者と位置づける現行労働者派遣法は大きな矛盾を生み出している。そもそも障害者雇用率制度とは、事業主の社会連帯責任の思想に基づき、各事業主が平等の割合で障害者を雇用しているという状態を実現することを目的としている。そして、障害者を雇用するには、作業施設の改善や職場環境の整備、特別の雇用管理が必要とされ、健常者の雇用に比べて経済的負担を伴うことから、雇用義務を誠実に履行している事業主と履行していない事業主の間で経済的負担のアンバランスが生じることを踏まえ、この経済的負担を調整するために障害者雇用納付金制度が設けられている。

　ここで、障害者を雇用することによる経済的負担とは、現実に障害者を指揮命令し、その労務を受領することに伴うものであって、名義上障害者と雇用契約関係にある使用者であるからといって経済的負担が生ずるわけではない。ところが、現行労働者派遣法は派遣元のみを使用者と位置づけているため、仮に障害者が派遣労働者として就労した場合、その障害者の就労のために作業施設を整えた派遣先は障害者を雇用していないこととされ、経済的負担を負っているにもかかわらず却って納付金の納付を求められる一方、単に名義上使用者と名乗っているだけの派遣元は何ら経済的負担を負っていないにもかかわらず雇用率を達成したこととされ、場合によっては報奨金を得ることとなる。

　これが不合理であることは以前から認識されていたところである。特に、派遣先は性別や年齢と同様、障害者であることを理由とする派遣の拒否をすることは建前上許されないにもかかわらず、派遣労働者として受け入れた障害者のために講じた措置が何ら評価されないばかりか、派遣元の利益になってしまうというのでは、そもそも障害者は派遣しないという結果しかもたらさないであろう。

　この点について、今国会に提出された障害者雇用促進法改正案の準備段階において、昨年８月の「多様な雇用形態等に対応する障害者雇用率制度の在り方に関する研究会」報告においては、派遣労働についても、福祉的就労から一般雇用への移行等に関して、そのチャンネルの一つとして機能することが期待されるという観点から、１人の障害者である派遣労働者について、派遣元事業主及び派遣先においてそれぞれ０．５人分ずつと算定することを提起していた。これは、実際に働く場所となる派遣先が、障害者である派遣労働者の受入を前向きに考えることが不可欠であるということと、にもかかわらず派遣元事業主に障害者の雇用義務があることを前提にせざるを得ないことから、いわば折衷的に提示されたものであった。

　ところが、労働政策審議会における議論の結果、この提案は最終的に退けられてしまった。最終報告では、派遣元、派遣先双方が配慮すべき事項を示すとか、紹介予定派遣の活用が期待されるといったことが書かれているだけで、問題の本質については「障害のある派遣労働者が働くためには、派遣先が受け入れることが必要であり、派遣先に一定のインセンティブを与えることも考えられるが、現時点では、派遣労働に対する障害者の理解やニーズの動向を慎重に見極める必要がある」と先送りしているだけである。

　もっとも、これはやむを得ない面もある。労働者派遣法の構造的歪みを障害者対策においてのみ是正することは困難であるからである。この点について、上記研究会において興味深いやり取りが有ったので紹介しておく。連合から出ている村上陽子委員と座長の岩村正彦委員の間で交わされたものである。

「障害者雇用において、派遣元事業主に障害者の雇用義務があるということは承知しているのですが、雇用率制度を変えるということを考えるのであれば、少し発想を転換して、派遣先が単に雇用して労働者を使用しているという現実を受け入れて、自分のところで仕事をしてもらっているということから、まず分母として考える。それに応じて、分子についても、派遣労働者が障害を持っていれば障害者としてカウントすることを検討できないだろうかというのが提案の趣旨でした。

　他の法制度、派遣法との関係もあるのですが、しかし、例えば労働安全衛生法では、常時使用する労働者で事業場規模を判定して、そこに派遣労働者も入っているということなども考えて、実際に働いている場を重視して制度を考えることも必要ではないかと考えております。また、人事部できちんと労働者を把握し、管理することが必要だと思いますので、そういったことをもっと促進する意味でも、派遣先に分母と考えていくことも検討してはどうかと思います。」

「フランスには、村上委員のように考える立法例もあるのです。ただ、フランスの場合論理の整理として、派遣と有期雇用を同視しているのです。ですから、派遣先のほうに全部義務を負わせているのです。実際にも、有期雇用の規制と派遣に対する規制が、派遣元が入るという点は違うにしても、ほかは基本的に同じになっているのです。おそらく、そういうバックグラウンドがあって、派遣先に派遣労働者の雇用義務を負わせている。私も詳しく調べていないので分からないのですが、おそらく、そうではないかと思っています。

　日本の場合はどうかというと、派遣法の原理原則からいくと、雇用というのはあくまでも派遣元にあるということから出発しているのです。ただ、労働安全衛生が典型的ですが、実際の労務を提供する場で生じうる様々な問題については、派遣元に責任を負わせても全然意味がないので、それについては派遣先にきちんと責任を負わせましょうと、そういう整理の仕方でいまの派遣法の枠組みが出来ていると思うのです。

　そうだとすると、今回のペーパーにある案(1)や村上委員のおっしゃるような案を、法律で作ってしまえば、できると言えばできるのですが、他方でそれはある意味からめ手から派遣法の基本的な発想を変えるという話になる部分があって、先ほど部長がおっしゃった、現実的な実務上の問題と同時に、全体の派遣制度の枠組み自体をどうするかという問題に絡んでしまうと思うのです。そうすると、からめ手から派遣制度の根本的な枠組みに触るようなものを行うのがいいのかどうかということが躊躇される、私自身はそういう気がするのです。」

　ここに現れているのは、本来合理的であるはずの制度設計が、労働者派遣法の現行の建前と衝突してしまうために採用できなくなってしまっているという事態である。そのような事態が労働法のあちこちで生じているとするならば、いずれを変えるべきであるかは明白ではなかろうか。

　これは、昨年の最低賃金法の改正により立法的に解決が図られたものである。それまでは、賃金の支払い責任が派遣元とにあることから、派遣元の事業場の所在する地域や産業に適用される最低賃金が適用されるという扱いになっていた。しかしながら、これでは、派遣労働者が派遣先の他の労働者と同じ場所で同じ使用者から指揮命令を受けて働いているにもかかわらず、派遣先の地域別最低賃金や産業別最低賃金が適用されないこととなり、不合理であると指摘され、派遣先の事業の所在する地域や属する産業の最低賃金を適用することと改正された。

　これが労働行政以外の手による立法になると、労働者派遣法の構造にとらわれることなく、実情に即した制度設計が最初からされることになる。その典型例が公益通報者保護法である。２００４年６月に成立した公益通報者保護法は、消費者保護の観点から制定に至った法律であるが、公益通報者の解雇の無効や不利益取扱いの禁止等を規定しており、労働法としての性格も強く有している。この法律で大変興味深いのは、解雇の無効や不利益取扱いの禁止を派遣労働者にも及ぼしている点である。

　同法第３条は、公益通報者が同条に定める公益通報をしたことを理由として事業者が行った解雇は無効とすると規定している。ところが、公益通報者が派遣労働者であって、派遣先の通報対象事実を公益通報した場合は、雇用関係がないので解雇する余地はないものの、それに代わる手段として、派遣先が派遣元との派遣契約を解除するという手段に出ることが考えられ、これは派遣労働者にとっては労働の場を奪われるという意味で解雇と同じ効果を持つこととなる。そこで、直用労働者の解雇を禁止した第３条に倣い、同法第４条において、事業者がその指揮命令下で労働する派遣労働者が公益通報したことを理由として行った労働者派遣契約の解除は無効としている。

　また、同法第５条第１項は、その使用し、又は使用していた公益通報者に対して、降格、減給その他不利益な取扱をしてはならないと規定しているが、同条第２項はこれを派遣労働者にも及ぼし、その指揮命令下で労働する派遣労働者に対して、派遣元に派遣労働者の交代を求めることその他不利益な取扱をしてはならないと規定している。

　このように、公益通報者保護法は、雇用関係がなくても、直用労働者に与えられる保護と類似した保護を派遣労働者にも与えようとしている。特に、労働者派遣契約の解除を解雇と同様のものとみなし、派遣労働者の交代を求めることを降格、減給等の不利益取扱いと同様のものとみなすという同法上の位置づけは大変示唆的である。

　現行労働組合法はいうまでもなく企業別組合を要求しているわけでもないし、いかなる労働組合を結成し加入するかは労働者の結社の自由であると整理されているので、一見法制度上の問題はないように見える。しかしながら、現実に圧倒的多数の労働組合が企業別に、職場で共に就労する者が職場に根ざした形で組織する形で形成されている以上、そして、それら企業別組合が圧倒的に従業員組合として、使用者と雇用関係のある者による労働組合として組織されている以上、派遣労働者は事実上派遣先における労働組合への加入から排除されている実態にある。

　このような状況下において、登録型派遣労働者に唯一可能なのは、いわゆる企業外部の合同労組に加入して団体交渉を要求したり、労働弁護士に依頼して労働訴訟を起こすといったものになってしまい、集団的労使関係システムを通じた調整が困難となってしまう。そのような事態は、労使関係の在り方として望ましいものではないと思われる。

　これは、労働組合法を始めとする集団的労使関係法制のあり方そのものをどう考えるかという問題とも絡むものではあるが、労働者の集団的利益は職場で共に働く者を単位として代表され、調整されるべきであると考えるのであれば、派遣労働者についてもその考え方に沿った形で制度設計されるべきであると思われる。

　なお、過半数組合制度という形で労働組合とも密接な関係を有する過半数代表制については、そもそも職場で共に働く者を単位として、その多数決原理に基づき、就業規則の制定・変更への意見聴取、３６協定を始めとする労使協定の締結等、多くの労働法制上の規制を労働者の多数意思に係らしめているものであり、その性質上、当然の理として、派遣労働者は派遣先の過半数代表に代表されるべきものである。上述のように、現行労働者派遣法が、わざわざ３６協定の締結や就業規則の制定を派遣元にのみ課しているのは、この観点からしても極めて問題が多いように思われる。