〔座談会〕労働者派遣法改正法をめぐって

○濱口　今回の改正は，2008年の自公政権時代に改正案が出され，民主党政権になってかなり大幅な改正案が出し直され，それが再び国会で修正された経緯があります。また，そもそも現行派遣法には、四半世紀前に作られたときからいろいろな問題がはらまれていました。

　まず，日本の派遣法は世界で極めて異例な法体系になっています。しかし日本で派遣法の議論がされるときに，そのことはあまり意識されていません。西欧諸国で派遣事業規制が緩和されて来る際、ドイツのように常用派遣のみを認めた国もあれば，フランスのように臨時・短期派遣のみを認めた国もあります。もっとも、ドイツはハルツ法で常用限定を止めましたが。

　日本はそのいずれでもなく，派遣対象業務を限定するというやり方をとりました。専門的な業務であるがゆえに，それ以上の特段の保護措置は要らないというロジックです。しかし、それは出発点から虚構を孕んでいたのです。

　それを虚構ときちんと認めずに，業務限定をきっちりとやれば労働者が保護されるという根拠のない考え方で進めてきたことが，派遣法の四半世紀の歴史を外国人には理解不能なものにしてきた最大の原因ではないか。その意味で、今次の改正は，法の標題にも「派遣労働者の保護」が唱われながら（それにふさわしい中身も入ってはいますが），中心的論点は依然として四半世紀前の業務限定という虚構に振り回されて，業務限定を厳しくすればするほど派遣労働者が幸福になるとかのごとき思想がなお強く残っている点が，最大の矛盾だと考えています。

　なぜ業務限定方式をとったかというと，派遣法ができた1980年代半ばは，労働法政策が極めて内部労働市場志向だったことが背景にあります。つまり， 80年代はまさに日本型雇用システムで終身雇用をいかに守るかが政策の中心で，政策手段も雇用調整助成金や企業内教育訓練助成などが主なものでした。そういう時代に，常用代替をしないことを法の最大の目的として制定されたのです。

　ここで重要なのが，当時の代替されるべきでない「常用」とは、本音ベースでは新卒採用から定年退職までの男性正社員のことであって，結婚退職までの女性正社員のことではなかったということです。後で述べるように、政策的には結婚退職後の一般女性労働力の活用が目的だったのです。実際、派遣法制定前に当時の労働省が実態調査をしていますが，法以前にはファイリングとか事務用機器操作などという言葉は全くなく，事務処理とか情報処理と言われていただけです。ところが法律上他国に例を見ない業務限定方式を理屈づけるために、専門的業務だからとごまかした。　

　日本の派遣法を外国人に説明したことのある人は分かると思いますが、これは矛盾に満ちています。専門業務だけに絞ったはずのに，なぜいちばん専門的な業務である医師とか士業務はわざわざ外してあるのか。全く説明がつかない。法律論としての専門業務だから派遣を認めるという話と，政策論としての日本的な終身雇用の中にいない人たちを相手に制度を作るという話は，論理的には全然整合していませんが，それをあたかも整合しているような振りをして四半世紀やってきたのです。

　日雇派遣の問題にしても，国会修正で改正内容から外れた登録型派遣の問題にしても，雇用形態に着目して不安定なものにより厳しい規制をかけていくこと自体には一定の合理性がありますが，なぜそれが日雇派遣の原則禁止の例外がいわゆる17.5業務といった奇妙な説明のつかない形になるかというと，四半世紀前に作られた業務限定方式の虚構に未だに囚われているからです。

○濱口　徳住さんの言われた「労働者の保護」が入ったことと，業務限定を強化することの間に，どのような論理的つながりにあるかを，もう少し検討されても良かったのではないか。日雇派遣禁止は，ちょうど自公政権末期に秋葉原で派遣労働者による殺人事件があったということで，もっぱら情緒的に取り上げられてきた。製造業派遣禁止は，リーマンショック後に，大量の派遣切りがあったことが関係した。

　ただ，派遣も直用も正社員も，景気が非常に悪化して仕事がなくなれば雇い続けられないのは当然で，それをどういう形で負担し合っていくかが問題であって，派遣が悪いと言えば済む話ではない。問題はむしろ、常用代替防止という理念のために、派遣労働者の保護という視点が欠落してきたことです。

　木下さんの言われた派遣先が使いにくいように改正したということについては，派遣労働者にとって良くない派遣先にとって使いにくくなることのであれば，むしろ望ましいことでしょう。そうではなくて、悪い派遣先は依然として使い続け，良い派遣先は使いにくくなって困るのならば問題です。もう少し区分けした議論が必要です。

○濱口　日本の法律では日雇自体と日雇紹介は全く規制をしていないのに，派遣になるとなぜ禁止しなければいけないのか。私は，危険有害業務、とりわけ長期的な曝露によって職業病発症の可能性が高まるような業務については，日雇派遣のみならず日雇自体を禁止する理由はあると思います。非常に短期であると，派遣元であれ直用元であれ、に危険有害業務に対する措置をとる可能性が乏しくなるからです。ＥＵ指令でも危険有害業務については有期・派遣を禁止できるとしています。

　しかし，実態のない専門業務という固定観念の下で派遣法が全部動いてきているために，そういう議論はまるでなく，なんら合理的な説明のできない17.5業務という形になってしまった。

　労働者にとって、日雇紹介と日雇派遣のどちらにメリットがあるかは両面あるでしょう。日雇紹介であれば，紹介手数料は透明性がある。そのかわり派遣では，派遣先自体は日雇で切れ切れかもしれないけれども，少なくとも登録状態という形で派遣元とつながっているメリットはあります。しかし実はこの違いも法的虚構で、職業安定法上の有料職業紹介事業の中で臨時日雇型紹介と言われるものは，本当に日々紹介しているのかというと実はそうではないという判決が，ついこの間出たわけですね（宇都宮地裁大田原支部）。

　臨時日雇型紹介は，ビジネスモデルとしては労働者供給事業です。それを終戦直後に紹介という形で認めたために無理が出ているのです。派遣は悪い，紹介は良いという思い込みでものごとを進めていくと，かえっておかしなことになるといういい例です。

　木下さんの言われたことは，世間でまともに受け取ってもらうためにはそういう言い方はやむを得ないと思いますが，最大の問題は当初からファイリングです。派遣法ができる前にはファイリングという言葉は全く使われておらず、ただ事務処理と言っていた。その事務処理の中身を当時労働省は調べていますが，一般事務，経理事務，タイプ・ワープロ，データ入力などが並んでいます。この業務は専門的でないから認めないなどという議論は一切していないのです。つまり，派遣法制定時の政策論としては，現にいま派遣でやって問題がないから，それを派遣で認めるのだという発想でしかなくて，それはそれで筋は通っている。

　この点、『大原社会問題研究所雑誌』に高梨昌先生が書かれた論文があって（「労働者派遣法の原点へ帰れ」同誌604号（2009年）1頁），大変面白いと思うのは，なぜ派遣法を作ったかというと，とりわけ中高年の女性たちの雇用のためである、それは書記的な仕事であって，そういう仕事を派遣で広げるためにやったんだと言われていて，ここには専門業務という言葉は出てこない。ところが，その数頁後には，専門的・技術的だから認めたのだと建前論が書いてある。

　この2つは論理的には明らかに不整合なはずですが，誰も文句を言わなければそれでよかったということなのだろうと思います。ファイリングは当初からそうでしたし，事務用機器操作も，制定時はまさに各オフィスにパソコンとかワープロが入り込んできた時期でしたが，瞬く間に普通の事務職員であれば使えるのが当たり前となりました。

　しかし、こうして虚構が拡大しながらも，専門業務であるがゆえに派遣労働者への保護は特段必要ないというロジックをずっと維持してきた。やはり出発点からおかしかったと強調したい。

○濱口　業務限定のおかしさは先ほど述べたとおりですが，それ以外に，60歳以上，昼間学生，高収入者という，理屈のつかない除外が入っています。これは国会で決まったことなので仕方ないといえば仕方ないのですが，原理的にいうと，そもそもある雇用形態を認めるか否かの基準にこういうものが入り込んできていいのかという根本の議論をしたほうがいいと思います。雇用保険法は労働市場法であるとともに社会保障法でもあるので、そういう社会保護的な基準もありえたわけですが（それも近年の改正でかなりなくなりましたが）、純粋の労働規制法規の真っただ中にこういうものが入ってくるというのは，根本の問題としていかがかなと感じております。

○濱口　木下さんが言われたように、日本の正社員システムで結婚退職することになっていた一般女子社員の退職後活用法としてグループ派遣、戻し派遣という形が発達してきたわけです。とりわけ、銀行とか商社は、まさにファイリングや事務機器操作の非常に多くの部分でそういう活用をしてきた。

　それがなぜ問題になるのか。最近ＩＬＯが勧告を出したいよぎん事件判決（伊予銀行・いよぎんスタッブサービス事件・最決平成21･3･27労判997号14頁）が典型ですが、何回も更新を繰り返して、直用なら雇用継続の期待が認められるような状況で雇止めをした場合であっても、常用代替防止という派遣法の趣旨からその期待権を否定するような、派遣労働者に対する差別的法思想を前提にすれば、それは解雇権濫用法理の類推適用の潜脱になりうるからです。しかし、これは以前『ジュリスト』で同事件の高裁判決（高松高判平成18･5･18労判921号33頁）を評釈したときに述べたように（ジュリ1337号116頁)、常用代替防止の不当な拡大適用であって、とりわけ派遣労働者保護を唱う改正法の下では許されないと思います。逆に言えば，この問題をグループ派遣だからけしからん，という形で論ずる必要もないでしょう。

○濱口　いま木下さんが言われたことは，まさに問題の本質を衝いています。派遣法ができたときからずっと，自由化業務以外の26業務が本当の専門業務であるならば，その中で派遣先の通常の労働者との均等だの均衡だのという話が出るはずがない。しかし，実はそうではなかった。中には，それこそ通訳のように，企業を超えた相場が決まっているようなものもないわけではないのですが，大部分はそうではなかった。そうではないものを，あたかもそうであるかのようにこの四半世紀ずっとやってきたことが，一方で専門業務だと言いながら他方で均等・均衡問題を論じなければいけない，という事態を招いたのだろうと思います。木下さんは，どちらかというとここだけいささか建前にこだわるような言い方をされたのですが，やはりそこは実態を踏まえて議論すべきであろうと思います。

　実態を踏まえて議論するということは，まさに先ほど徳住さんが言われたように，パート，有期，派遣と非正規を3つ並べて議論するという話であって，その3つ並べて議論するときの最大の問題は，まさにパートでも有期でも同じ問題があるのですが，日本ではそもそも職務ごとに賃金が決まるという仕組みではない点です。それゆえに，現行パート法もそうですし，今回の改正派遣法でも，非常にごちゃごちゃとした書き方になってしまっている。これはパート法改正について厚労省の研究会で議論されたときに、水町委員が指摘したことなのですが(2011年3月7日)，職務給や職能給といった特定の型を前提するのではなく、より一般性の高い合理的理由のない不利益取扱いの禁止という形でやる方が明快です。その第一歩として，いま国会にかかっている有期の契約法改正案に「不合理と認められるものであってはならない」(改正後20条)という規定が設けられたので、これを出発点とすべきでしょう。

○濱口　マージン率が問題とされたのは，日雇派遣が問題になったときに，データ装備費等といった名目で賃金から控除する不透明なやり方が批判されたことが大きな理由で、あとは均衡・均等と言ってもなかなかその物差しがないためにマージン率をその代替指標に使おうという発想もあって、入り込んできたということではないかと思います。

　しかし、よく考えると，均衡・均等というのはマージン率とダイレクトにリンクするわけではないし，個別マージン率の開示は，派遣会社側からすると手の内を知られてしまうというところがあって，なし崩し的に妥協を図ったのではないかという感じで見ています。

○濱口　この話は2008年の「今後の労働者派遣の在り方に関する研究会」から始まっています。私がこの研究会の報告(2008年7月28日)を結構高く評価しているのは，業務限定という虚構の発想だけでやってきた派遣法を，もう少しまともな，ほかの労働法と共通の考え方でやろうとした点です。労働法共通の考え方で言えば，有期雇用よりも無期雇用のほうが望ましい。そういう雇用形態による望ましさの序列というのがある。もちろん，本人が有期を望んで選択することはどうこう言う話ではありません。派遣法新30条の規定は，あくまでも「希望に応じ」なので，これはまさに今回の改正契約法の新18条と，発想としては同じ方向を向いている。つまり本人が希望するのであればそういう方向にということ自体は，日本の労働法全体の方向性と何ら矛盾するものでもないし，そういう意味ではわりと自然な仕組みだと思っています。

　ただ，まさに派遣法は派遣法で書き，契約法は契約法で書き，一体それはどういう関係なのかということが，後で扱う派遣先へのみなし制度の話とも絡んで，非常に混乱のもとになっているのです。先ほど木下さんが言われたように，複数のところに登録している登録型の人については無理に無期化をする必要はないかも知れない。そういう方は，それでいいわけです。しかしずっと同じ派遣元でやりたいという人に，無期化への枠組みが用意されるのはおかしくありません。逆に派遣だからといって直用有期労働者にある権利を制限するのはおかしいでしょう。先ほどのいよぎん事件でも言ったように、直用有期労働者に比べて派遣労働者を差別するような仕組みは合理的ではありません。

○濱口　派遣は別にこれでなければいけないことはなく，いろんなタイプがあっていいのではないでしょうか。特に登録などという言葉は法律に出てくるわけでも何でもなく，その法的な性質についても検討がほとんどなされていません。

先ほど木下さんが言われた登録型において派遣がなくなったときの無期契約の解雇の法的性質も大きな問題ですが、そもそもから言えば無期労働者を雇用する下請企業で注文がなくなったときに解雇するのと本質的に違うのか、とも言えます。

○濱口　元をたどれば，民法の原則どおりにやる話なので，当たり前と言えば当たり前です。ただ，まさに徳住さんが言われたように，派遣元と派遣先との力関係の中で，本来あるべき姿がなかなか実現できなかった面もありますから，明示には意味があると思います。

○濱口　そもそも論として，派遣先に対する制裁がなされる1号から4号までは派遣先が悪い場合なのか。つまり要件と効果がどう対応しているのか。私は採用の自由が絶対だとは思わないし，悪質な派遣先にそういう義務を負わせることはあってもいいと思いますが，ここで言う違法派遣というのは，1年間いつ来るかわからないみなしをかけるものとして本当にふさわしいのかを，どこまで考えて立法されているのか疑問です。正直に言って，とにかく派遣は悪いので，その悪さを明らかにするためにいちばんきつそうな制裁を掛けてみた，という感じを受けます。

　例えば1号などは，建設や港湾などは別の法律で派遣を認めており，派遣が悪いと派遣法で言いながら実は他の形で派遣をやらせています。3号の期間制限も，もとの規定は人に着目するのではなくあくまで業務に着目した規定です。ところがその業務に着目した期間制限違反に，たまたま最後にいた人に着目して雇い入れろというのは相当に筋違いです。4号の請負の話では，戦前の工場法以来の事情とか，労働基準法87条はどういう趣旨なのか，労働安全衛生法の元請責任は何かなど，山のように議論すべきことがあるにもかかわらず，そういうことは一切抜きで、とにかく偽装請負は悪だとの発想で，こういう規定を設けることは問題だと感じます。

○濱口　登録派遣，製造派遣については、業務限定の虚構性ということに特段付け加えることはありません。木下さんが言われた「登録状態はそもそも法的に何ぞや」という問題を本当に四半世紀，誰もまともに議論していません。これは実務家でなくアカデミックな人たちこそ，そこをきちんと議論すべきだろうと思っています。

　今後の議論としては，先に述べた2008年の研究会が提起しながら，その後2回の政府法案でも野党法案でもまったく無視されている，現行法では有期契約を反復するつもりと言えば、派遣労働者は無期契約でなくても常用型派遣として届出でいいとしているところが論じられるべきです。有期契約を反復しますといっていったん届け出た常用型派遣で、期間が満了したから雇止めしてはいけないなどと、どこにも書いていない。いよぎん事件でも特定派遣事業として届出していながら、原告を登録型にしていました。大変な潜脱であるのにほとんど問題意識がない。本当にこんな仕組みのままでいいのか，もう一度議論される必要があります。

　いちばん重要なのは，派遣先責任です。政府提出法案では先送りされましたが，その基になった3野党法案では派遣先責任について結構規定されていました。もちろん派遣先指針にも書いてありますが，派遣元指針と派遣先指針では全然意味が違います。派遣元は派遣事業者ですから，当然派遣元指針はしっかり読みますが，派遣先は単なる顧客にすぎないしので，派遣先指針を熟読玩味してから派遣を受け入れるわけではありません。派遣先指針なんか読まない派遣先に強く訴えるためには、法律にきちんと書くというのは重要です。派遣契約を遵守しろとか，年休や育休で不利益取扱いをしてはいけないとか，安全衛生責任はあるとか，性差別は駄目だとか，個人情報云々など，当たり前のことでも法律に書く意味はあると考えます。

○濱口　この関係で，派遣先の団交応諾義務の問題があります。この四半世紀間，不明確な状態できたものですが，明確にきちんと位置づけたほうがいいと思います。現在は朝日放送事件(最判平成7･2･28労判668号11頁)で，部分的にせよ使用者と同視できる程度というふうに，いろいろな解釈のしようがある基準になっていますが，そもそも派遣法上で派遣元と派遣先に責任を振り分けていることからすると，派遣先に責任がある事項については、当然団交応諾義務もあるということまで，きちんと明記したほうがいいでしょう。個別紛争事案をみると、派遣先のパワハラやそれを契機とする雇用終了が極めて多い。派遣元が顧客の派遣先に強く言えないような問題でこそ、集団的労使関係を持ち込むことの効用があるのではないでしょうか。

○濱口　派遣に限らずパートにせよ有期にせよ，均衡・均等問題でよく言われるのが，物差しを精緻にしようとしてもなかなか難しい、ということです。大事なのはむしろ納得性ではないか。納得とは何かと言うと，それは集団的な枠組みをきちんと作って，その中で解決していくことではないか。こういう指摘が，最近，いろいろな研究会報告の中で出てきています(「望ましい働き方ビジョン」2012年3月28日、など)。労働法の世界ではここ20年ほど，議論のテーマとして個別的労働関係が流行で，集団的労使関係というのは流行らなかったのですが，派遣を含めた非正規問題をうまく着地させていくための手段として，労働法に昔からある集団的な枠組みをきちんと機能させ，積極的にそれを使って，関係者の納得がいく構造を作っていくことを考えたらどうか。そう考えています。