　明治時代の工場労働の実態は親方請負制と呼ばれ、雇用と請負が入り交じったものであった^*1。工場主から仕事を請け負って配下の職工に配分する親方もまた工場主に雇われた職工であり、請負契約であるから雇用契約ではないといった二分法では説明のつかない世界であった。そもそも旧民法では予定代価で労務を提供するものも請負に含まれ、請負は必ずしも現行民法のように仕事の完成を目的とするものに限られなかった。この発想は現行商法にも残っており、第502条は営業的商行為として「作業又は労務の請負」を挙げている。

　日露戦争前後から労務管理体制が間接管理から直接管理に移行する^*2につれ、労務請負的性格を純粋化した労務供給請負業者が増大していった。1920年代には社会問題として取り上げられるようになり^*3、1938年の改正職業紹介法によって労務供給事業に許可制が導入されるに至った。

　まず工場法の適用については、通牒では「工場ノ業務ニ従事スル者ニシテ其ノ操業カ性質上職工ノ業務タル以上ハ、雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」^*4と、明確に工業主に使用者責任を負わせていた。

　工場法の制定担当官による解説書^*5でも「甲工業主カ乙工業主ヲシテ自己ノ工場内ニ於テ仕事ヲ請ケ負ハシメタルカ如キ場合ニ於テハ、乙ノ連レ来タリタル職工丙ハ甲ノ職工ト見ルヘキヤ又ハ乙ノ職工ト見ルヘキヤニ付キ疑義ヲ生スヘシ」と問題を提示した上で、「甲ト丙ノ間ニ於ケル雇傭関係ノ有無如何ヲ問ハス丙カ甲ノ工場内ニ於テ甲ノ工場ノ主タル作業又ハ此ニ関係アル作業ニ付キ労働ニ従事スル以上ハ甲ノ職工ナリト解セサルヘカラス」と書かれている。これは累次の通牒^*6で何回も確認されている。

　さらに、建設業のような屋外型産業については、1931年に労働者災害扶助法が制定されているが、そこでも災害扶助責任(労災補償責任)は元請業者に負わせていた。この規定は戦後も生き残って、現在も労働基準法第87条として建設業界に適用されている。

　敗戦後、日本は連合国軍総司令部（GHQ)の指揮下に置かれた。GHQの占領政策では労働の民主化が重点課題とされ、健全な労働組合の育成と非民主的な労働慣行の廃絶がその大きな柱とされた。この中で、とりわけ封建的な身分関係を前提とする労働者供給事業が労働ボスと呼ばれて、目の敵にされた。1947年11月に制定された職業安定法は、労働者供給事業について極めて厳格な禁止規定を設け、法律で「何人も、第45条に規定する場合（＝労働組合が許可を受けた場合）を除くの外、労働者供給事業を行ってはならない」（第44条）と規定しただけでは足らず、たとえ契約が請負の形式であっても労働力を主体とする作業は労働者供給事業として禁止せよとＧＨＱの厳命が出た^*7。

　これにより、1948年2月職業安定法施行規則が改正され(第4条)、たとえ契約が請負契約であっても、①作業の完成について事業主としての財政上並びに法律上の全ての責任を負うものであること、②作業に従事する労働者を指揮監督するものであること、③作業に従事する労働者に対し、使用者として法律に規定された全ての義務を負うものであること、④自ら提供する機械、設備、器材（業務上必要な簡単な工具を除く）若しくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は専門的な企画、技術を必要とする作業を行うものであって、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと、という4要件を全て満たさない限り、労働者供給事業と見なして禁止するというところまで行った。また同年6月、ＧＨＱの指示により職業安定法が改正され、労働者を供給することだけでなく、労働者の供給を受けることも禁止された。

　占領の終了後、請負4要件は緩和の方向に動き出した。法形式的には、1952年2月に規則第4条を改正して「専門的な企画、技術」を「企画若しくは専門的な技術若しくは専門的な経験」に改めただけであるが、その解釈を大幅に改め、かつこれに併せてそれまでの産業別認定基準を全て廃止し、新たな基準は作成しないこととした。これに関する疑義照会への回答^*8において、「最近往々にして一旦直用制を実施した事業所が、その直用労働者を解雇し、その作業を請負で業者に発注する傾向が見受けられるが、これはその請負作業が合法的に認められる以上、職業安定機関として何ら干渉すべき筋合いではない」と述べているように、この時期には再び外注化が急ピッチで進み、彼ら構内下請業者の労働者は社外工と称されるようになった。

　しかし別の観点から見ると、戦後の法政策は労働者供給事業を(請負を偽装するものを含めて)徹底的に禁止する一方で、労働者供給事業ではないと認められた請負を労働法規制から完全に免責するものでもあった。工場法時代には「職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス」工業主の職工と取り扱っていたのに対し、労働者供給事業でない事業請負による労働者は対象からこぼれ落ちてしまったのである。本来労務供給請負を含む商法上の広い概念であった「請負」が、それを含まない現行民法上の狭い概念である「請負」と混同され、労働者供給事業であるか請負であるかという二者択一的な形で戦後の法規制がなされ、禁止されたはずの労働者供給事業における供給先責任をも不明確化してしまった。

　1985年に労働者派遣法が制定される際、法制的にはそれまで全面的に禁止されていた労働者供給事業の中から労働者派遣事業という類型をとりだして認めた。この制定に併せて、職業安定法施行規則第4条の4要件を受け継ぎさらに拡充する形で「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」^*9が制定された。この標題は明確に労働者派遣であれば請負ではなく、請負であれば労働者派遣ではないという概念の二分法に立っている。戦前の工場法では「職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス」工業主の職工であったのに、労働者派遣法体制の下では、労働者派遣事業ではない請負であると認められる限り、就労先の事業主には一切何の責任も発生しないという極端な仕組みになってしまった。

　また、労働者派遣法の法構造自体にも問題がある。派遣法制定時にポジティブリスト方式がとられ、製造業のような危険有害な作業が多い業務が含まれなかったために問題意識を喚起しなかったものと思われるが、派遣元と派遣先に使用者責任を配分するに当たって、安全衛生管理の責任は派遣先に負わせながら、その結果として発生する労働災害の補償責任は派遣元に負わせるという、法政策としては矛盾した制度設計になっている。その後の法改正により、今では製造業を始め危険有害作業を多く含む業務への労働者派遣も可能となっていることを考えると、このような仕組みが戦前の工場法の取扱いよりも進歩しているとは言いがたい。皮肉なことに、民法の一般原則に基づく安全配慮義務は雇用契約がなくても及ぶので、これは労災補償ではなく損害賠償請求を促進するインセンティブになっている^*10。

　もっとも、建設業の下請労働者の労災補償責任を元請業者に負わせた第87条だけは、戦前の労働者災害扶助法を受け継いで規定されている。興味深いことに、厚生労働省によれば、現在でも「建設業における重層請負においては、実際には元請負業者が下請負業者の労働者に指揮監督を行うのが普通」であり、「いたずらに民法上の請負契約の考え方に拘束されて資力が乏しく補償能力の十分でない下請負人を使用者とせず、元請負人をもって使用者と考えることが労働者保護の見地からも妥当」なのである^*11。

　このように、建設業においては「労務下請」と呼ばれる特有の下請制度が存続していた^*12。実態は労働者供給事業に近いにもかかわらず「請負」であると整理したために、後に労働者派遣事業を法認する際に、逆に建設業における労働者派遣は禁止するという奇妙な取扱いとなった。その禁止されていた建設業における労働者派遣事業が、2005年の建設雇用改善法改正によって「建設業務労働者就業機会確保事業」という名称で、建設事業主団体の計画策定等を条件として解禁されたが、その立法過程において大変興味深いことがあった。当初事務局から示された原案では、労働者派遣システムをそのまま活用する以上、派遣法の責任分担に従って、送出事業主が災害補償責任を負うものとしていたにもかかわらず、審議会において異論が続出し、結局「送出労働者に係る労災保険の適用については、労災保険の元請一括適用制度の趣旨、労災保険の適用漏れの防止等の観点から、送出事業主を受入事業主の下請負人とみなすこととし、元請事業主を適用事業主とすべき」と、派遣法の原則とは逆の形で決着が付けられたのである。

　この点は労働災害補償法制と裏腹の関係にある労働安全衛生法制にも反映している。1964年の労働災害防止団体法は、重層下請関係で行われる事業（建設業と造船業）について、統括管理者の選任や協議組織の設置、作業間の連絡調整、安全巡視など元方事業者の義務を規定するとともに、注文者にも労働災害防止義務を課した。1972年の労働安全衛生法はこれを受け継ぎ、元方事業者による統括安全衛生責任者の選任が規定した。そして2005年の労働安全衛生法改正により、これが製造業一般に拡大された。すなわち、製造業等の事業の元方事業者に対しても、混在作業によって生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡調整、合図の統一等必要な措置を講ずる義務を課すとともに、分割発注の場合の発注者にも、この措置を講ずるべき者を一人指名することとされている。

　2006年には「偽装請負」が大きな社会問題となった。「偽装請負」という概念は、請負と労働者派遣事業とは別物であり、きれいに区分できるという二分法に立脚している。しかし、労務請負と作業請負は実際には連続的であり、きれいに峻別できるわけではない。

　一方の極には、全く個別作業ごとに労働者一人ひとりを供給するという典型的な労務請負がある。この場合、当該供給労働者一人ひとりがその事業場の指揮命令下に置かれる。他方の極には、ある事業場の事業全体をまるごと一つの作業集団に請け負わせるという典型的な作業請負がある。この場合、当該事業を請け負った以上、その内部に指揮命令は及ばない。しかしながら、その中間にはある事業場の事業の一部であってある程度組織的にまとまった単位を請け負わせるという形態がある。この場合、どの程度のまとまりかによって、指揮命令の状況は変わるであろう。それをグループで労働者供給され、グループ内部ではリーダーが指揮命令すると同時にグループ全体としては事業場から指揮命令されていると捉えるのか、当該グループで作業を請け負い、グループ内でリーダーが指揮命令すると同時に、グループ全体としては事業場から「指示」を受けていると考えるのかは、一義的に決まるものではなかろう。

　区分基準告示についていえば、現実の職場におけるコミュニケーションのどこまでがそこでいう「指示」に当たり、どこまでがそれに当たらないのかは必ずしも明確とは言い難い。そうすると、うかつに接触して「指示」したととられないように、請負労働者との接触は控えた方が賢明ということになる。

　ところが一方、上述の2005年労働安全衛生法改正によって、製造業の元方事業者に対しても、混在作業によって生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡調整、合図の統一等必要な措置を講ずる義務を課された。請負であっても、請負労働者に対して「指示」には当たらない一定のコミュニケーションをとらねばならず、それを怠ると50万円以下の罰金に処せられる。こと安全衛生に関する事項については、積極的に接触することが望ましい。

　そもそも同じ職場に働く労働者として、仕事に関わることそれ以外のこと含めて関係を深めていきたいと考えるのは自然である。実際、各企業では様々な社内行事への請負労働者の参加が図られていたし、請負労働者の処遇改善への働きかけや教育訓練、提案制度など、請負要件との関係で境界線上の問題についても意欲的であった^*13。請負労働者との接触は望ましくないのか、望ましいのか。これは現行法制度の下で現場が置かれた二律背反的状況である。

　この「無理」は、しかしながら、本来労働法によって規制されるべき請負がなんら規制されていないという事実から生じていることを見落としてはならない。むしろ、請負法制が存在しないことが「無理」なのである。本来あるべき請負法制の欠落を、派遣法制によって埋め合わせようとするためにさまざまな矛盾が生じている。御手洗会長のいう「無理」は、請負労働を労働法上適切に規制することによってのみ解決するはずである。

　実をいうと、登録型派遣事業が労働者派遣法でいう「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させること」という労働者派遣の定義に該当するかどうかは疑問の余地がある。登録型派遣事業の場合、少なくとも派遣の注文を受けた段階では「自己の雇用する労働者」ではない。その労働者が「自己の雇用する労働者」になるのは労働者派遣が開始される時点だからである。ところが、そこから過去に遡って、まだ「自己の雇用する労働者」ではなかったはずの者を「自己の雇用する労働者」であったかのように見なして、その配置行為として派遣が行われるという法的構成をとっている。このような法的構成が可能なのは、派遣の注文を受けて適当な派遣労働者を登録されている者の中から選び、その者を労働者派遣するという意思決定をして、実際にその者が派遣先に行って就労を開始するという一連の流れを、時系列に沿って発生する事象ととらえずに、すべて同時に発生するものと見なしているからであろう。極めてアクロバティックな論理であるが、そのような構成をとらなければ、登録型という労働者派遣形態が労働者派遣法に定める「労働者派遣」ではなくなってしまう。

　しかしながら、このようなアクロバティックな法的構成に基づいた法律上の概念規定は世間的には決して一般的なものではない。むしろ、登録型派遣とは使用者責任を派遣元が負ってくれるというサービス付きの職業紹介であるという認識のほうが一般的であるように見える。このような認識は、2007年末に規制改革会議が公表した規制改革要望の中で、全国地方銀行協会が事前面接の解禁を求めた際に、「事前面接を解禁することで、雇用のミスマッチが解消され、求職者・求人企業の双方の利益につながる」と述べていることからも明らかであろう。経営側にとっても、派遣先は「求人企業」であり、派遣労働者は「求職者」なのである

　世間の常識からすれば、このほうが働くということの道理にかなっている。派遣先で働く生身の人間に会ってはならないなどというのは、いかにも非人間的である。しかしながら、この規制は派遣先と派遣労働者の間に雇用関係を成立させないための人為的な規制である。現実に派遣先で働く生身の人間に、にもかかわらず派遣先とは一切雇用関係がないと突っぱねるための法的装置であり、現実には派遣先が当該職務に適格な労働者を雇い入れようとする行為であるにもかかわらず、それを唯一の使用者である派遣元の配置転換に過ぎないという法的仮構を貫くための防波堤なのである。

　常用型派遣事業であれば、派遣の注文を受ける前から既に派遣元の「自己の雇用する労働者」なのであるから理屈は立つ。しかしながら登録型派遣事業の場合、まだ派遣元の「自己の雇用する労働者」になっていない者を派遣先が面接して就労を決定してしまった後で、派遣開始と共に派遣元が雇い入れたから過去に遡って面接の時点でも派遣元の「自己の雇用する労働者」であったことにするのは困難であろう。登録型派遣事業において事前面接を解禁することは登録型がよって立つ論理的基盤そのものを失わせてしまうことになる。

　労働組合の行う労働者供給事業について、いくつかの裁判例は存在する。鶴菱運輸事件^*14、渡辺倉庫運送事件^*15、泰進交通事件^*16といった地裁レベルの判決はいずれも、供給先と供給労働者の関係を「使用関係」としながらも、供給契約の存在する限りで存続する特異な使用関係としている。おそらく、それが最も実態に即した法的構成であろう。そして、登録型派遣における派遣先と派遣労働者の関係も、社会的実態としてはこれと同じであると考えられる。

　もう一つ、実態として極めて登録型派遣に近いのが、家政婦、マネキン、配膳人といった臨時日雇い型の有料職業紹介事業である。これらにおいても、求職者は有料職業紹介所に登録し、臨時日雇い的に求人があるつど就労し、終わるとまた登録状態に戻って、次の紹介を待つ。ところが、こちらは職業紹介という法的構成を取っているため、就労のつど紹介先が雇い入れてフルに使用者になる。実態が登録型派遣と同様であるのに、法的構成は全く逆の方向を向いている。

　これも事業の実態に必ずしもそぐわない法的構成を押しつけたという点では、登録型派遣事業と似たところがある。最近の浜野マネキン紹介所事件^*17に見られるように、「紹介所」といいながら、紹介所がマネキンを雇用して店舗に派遣したというケースも見られる。マネキンの紹介もマネキンの派遣も、法律構成上はまったく異なるものでありながら、社会的実態としては何ら変わりはない。その社会的実態とは労働者供給事業に他ならない。

　混迷する労働力需給システムの解決の方向は、現行労働者派遣法の法的構成を所与の前提と考えるのではなく、戦前の労働者保護法制を基礎としつつ、労働組合による労働者供給事業や臨時日雇い型職業紹介事業を参照枠組みとして再構成することにあるのではなかろうか。

　法律上の構成からすれば、これらは請負、労働者派遣、労働者供給、職業紹介に分けられるが、社会的実態からすれば、労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者であるもの（①～③）と、そうではないもの（④～⑧）の二つに大きく分けるべきであろう。

　労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者である三者間労務供給システムについては、雇用契約関係が請負元＝派遣元との間に常時存在することから、このような就労形態それ自体に対して規制を行う必要性はない。一方、労務提供－労務受領関係にあることを前提とする労働者保護法の規定は、原則的に派遣先＝請負先を使用者として適用されるべきである。雇用契約関係上派遣元＝請負元の常用労働者であるからといって、派遣先＝請負先の事業場において、派遣先＝請負先に(個別的であれ集団的であれ）労務を提供するものであることには変わりはないからである。

　これに対して、請負先＝派遣先＝供給先＝紹介先における就労が開始されるまでにおいて、当該労働者と請負元＝派遣元＝供給元＝紹介元の間に雇用関係が存在せず、登録という一定のメンバーシップが存在するだけの三者間労務供給システムについては、現行派遣法のように常用型モデルを無理に適用して派遣元との間に雇用関係を擬制するよりも、労働者供給事業としての実態にもっとも即した法的構成、すなわち供給契約の存在する限りで存続する使用関係が請負先＝派遣先＝供給先＝紹介先との間で成立するものと構成すべきであろう。

　こう考えることによって、例えば障害者雇用率制度についても、実質的に障害者の使用者としてコストを負担しなければならない派遣先の労働者としてカウントするという自然な姿になるし、労働法制の様々な分野で用いられている過半数代表制においても、派遣労働者は派遣先の労働者としてカウントされることになる。もっとも、この使用関係は供給契約が存在する限りで存続する特異なものであり、解雇保護(雇止め規制)はここでの労働者保護には含まれない。この点は、労働組合の労働者供給事業についての累次の判決が参照されるべきである。