ⅡY2'(伊豫銀ビジネスサービス）は、特定労働者派遣事業の届出をして業務を開始。財務局の指導によりY1に限定して派遣を行い、(特定派遣事業の届出にかかわらず)派遣契約、雇用契約とも6ヶ月ごとの更新であった。XはY2'に派遣労働者として雇用され、Y1の問屋町支店に派遣され、就労を開始した。この際、XはY1問屋町支店で支店長と面談し、その後Y2'の社長と面談している。その後Xの派遣先はY1石井支店に変更され、以来XとY2'は毎年2回雇用期間を6ヶ月として雇用契約を更新した。その後Y2が設立され、Y2'より人材派遣事業部門の営業を譲渡され、一般労働者派遣事業の許可を受けた。XはY2に6ヶ月ごとの更新で雇用され、引き続きX石井支店に派遣就労した。

Ⅲ　石井支店にC代理が赴任、Xとの関係が悪化した。その後同支店にD支店長が赴任し、関係修復を試みたがかえって紛糾し、Xの家族が石井支店を訪れ、Xへの暴言、いじめ差別への指導を申し入れるに至った。その間、Dは慰労金明細書の裏に「不要では？」との付箋を貼り付けたままXに渡し、Xの家族が支店を訪れDと面談した。DはX2社長にXの話を聞くよう依頼したが、X（とその父)はY1との関係だとして拒否した。Xの父からの書面を受け、Y1人事部で協議し、H人事課長がXと面談、その面前でCに暴言を厳重注意、謝罪させた。

　その後、DはXに対して、Y2との派遣契約を更新しない旨伝え、Y2とY1の派遣契約終了が終了した。これに対し、XはXがY1及びY2に対して労働契約上の権利を有することを確認することを求めて訴えを提起した。平成15年5月22日、松山地裁は請求を棄却し、Xは控訴した。なおXは本件判決に対し上告し、現在最高裁に係属している。

1　昭和62年2月にXとY2'との間で締結された雇用契約は、問屋町支店への派遣が前提とされており、Y2'とY1との派遣契約期間と同様、同年5月末日までの期間の定めがあったことが認められる。･･･Xにおいて、金融機関経験者の中でも特殊の経歴、技能を有していたとは認められず、Y2'においても、Xの特殊な経歴、技能に着目してXを派遣労働者として雇用したものとも認められない。また、Y2'が派遣先の決まらない待機期間中の休業手当支給義務(労働基準法26条)を負担してまでXを常用の派遣労働者として雇用する意思を有していたとは考えられないことからすると、Y2'としては、問屋町支店への派遣期間中に限ってXを雇用する意思であったものと認められる。さらに、Y2'のB社長は、Xを雇用する際、Xに対し、期間の定めなく雇用する旨の明示をしたとは認められず、かえって、XとY2'は、契約期間の定めのある雇用契約書を作成し、Y2'は、派遣社員就業条件明示書をXに交付していたものと認められることからすると、XとY2'との間の雇用契約は、いわゆる登録型の雇用契約であったものと認めるのが相当である。そして、XとY2'は、以後、平成元年6月1日まで、6ヶ月の期間の定めのある雇用契約の更新をし、また、平成元年12月1日以降は、XとY2との間で、同様に6ヶ月の期間の定めのある雇用契約を締結し、その更新を繰り返してきたものと認められる。Xは、Y2'ないしY2との間の雇用契約は、常用型の雇用契約である旨主張するが、上記の説示に照らし、採用することができない。

2　派遣法は、派遣労働者の雇用の安定だけでなく、常用代替防止、すなわち派遣先の常用労働者の雇用の安定をも立法目的とし、派遣期間の制限規定を置くなどして両目的の調和を図っているところ、同一労働者の同一事業所への派遣を長期間継続することによって派遣労働者の雇用の安定を図ることは、常用代替防止の観点から同法の予定するところではないといわなければならない。･･･そうすると、上記のようなXの雇用継続に対する期待は、派遣法の趣旨に照らして、合理性を有さず、保護すべきものとはいえないと解される。また、本件におけるXとY2との登録型派遣契約は、Y2とY1との派遣契約の存在を前提とする契約であるところ、本件全証拠によっても、この基本的性質が変容したと認めるに足りる特段の事情は見当たらない。そうすると、依然として、XとY2との登録型雇用契約はY2とY1との派遣契約の存在を前提として存在するものである。そして、企業間の商取引である派遣契約に更新の期待権や更新義務を観念することはできないから、Y2とY1との派遣契約は、その期間が満了し、更新がなされなかったことにより終了したものと認められる。そうすると、XとY2との間の雇用契約が上記の通り反復継続したとしても、あたかも期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在している場合、あるいは期間満了後も使用者であるY2が雇用を継続すべきものと期待することに合理性が認められる場合には当たらない･･･。

1　労働者派遣の法律関係は、派遣元が派遣労働者と結んだ雇用契約に基づく雇用関係を維持したままで、派遣労働者の同意・承諾の下に派遣先の指揮命令下で労務給付をさせるものであり、派遣労働者は派遣先とは雇用関係を持たないものである(派遣法2条1号)。したがって、派遣元と派遣労働者との間で雇用契約が存在する以上は、派遣労働者と派遣先との間で雇用契約締結の意思表示が合致したと認められる特段の事情が存在する場合や、派遣元と派遣先との間に法人格否認の法理が適用ないしは準用される場合を除いては、派遣労働者と派遣先との間には、黙示的にも労働契約が成立する余地はないのである。

2　派遣労働者と派遣先との間に黙示の雇用契約が成立したといえるためには、単に両者の間に事実上の使用従属関係があるというだけではなく、諸般の事情に照らして、派遣労働者が派遣先の指揮命令の下に派遣先に労務を供給する意思を有し、これに関し、派遣先がその対価として派遣労働者に賃金を支払う意思が推認され、社会通念上、両者間で雇用契約を締結する意思表示の合致があったと評価できるに足りる特段の事情が存在することが必要である。何故ならば、労働者派遣の法律関係は、派遣元が派遣労働者と結んだ雇用契約に基づく雇用関係を維持したままで、派遣労働者の同意・承諾の下に派遣先の指揮命令下で労務給付をさせるものであり、派遣労働者は派遣先とは雇用関係を持たないものである(派遣法2条1号)から、派遣労働者が派遣先の指揮命令下で労務給付をしていたからといって、それだけでは、派遣労働者と派遣先の間に黙示の雇用契約が成立したといえないことは、もともと派遣法が当然のこととして予定している法律関係だからである。

　慰労金明細書の裏面に「不要では？」と書かれた付箋が付着した同明細書を受け取ったXからすれば、自己が石井支店において不用な人物であると思われていると考えさせるに十分なものであって、Xに対し、大きな精神的苦痛を与えるものであることは容易に推認できるところである。そして、慰労金明細書の裏にこのような付箋が付着していたのに、これをそのままXに渡してしまったD支店長の行為はいかにも軽率であり、わざとしたものではないとしても、それだけで許される行為とは言い難く、このようなD支店長の行為は、あまりにも不注意な行為であって、社会的妥当性を欠く行為であったといわざるを得ない。そうだとすると、D支店長が上記のような慰労金明細書をXに渡した行為は、過失によって社会的相当性を大きく逸脱した違法な行為をしたものというべきであり、不法行為を構成すると認めるのが相当である。

Ⅰ 1(1)　本件において、Y2'は特定派遣事業として届出をしたのみであり、一般派遣事業としての許可は受けていなかった。特定労働者派遣事業とは「その事業の派遣労働者が常時雇用される労働者のみである労働者派遣事業」であり、一般労働者派遣事業とは「特定労働者派遣事業以外の労働者派遣事業」である(労働者派遣法第2条)。従って、少なくともY2'の時期には、Xは「常時雇用される労働者」でなければならなかったはずである。

　この「常時雇用される労働者」について、政府の解釈通達（業務運営要領）は「雇用期間が反復継続されて事実上期間の定めなく雇用されている者と同等と認められる者」を含めている。これは、事後的な司法判断基準としての反復更新された有期契約への解雇権濫用法理の準用法理を事前的な行政判断基準に持ち込んでいる点において大きな問題を孕んでいる。同等と認められるか否かは反復更新されて初めて判断しうるものであり、これから届出ないし許可を得て派遣事業を開始し雇用契約を締結するという以前の段階で判断しうるはずがない。

　あえてこれを合理的に解釈すれば、これから締結されるべき派遣労働者との雇用契約について、形式的には雇用期間の定めがあるが、これを反復更新して事実上期間の定めなく雇用されているものと同等とすることを予定している場合については、これに該当すると言えよう。そうでなければ、そもそも「同等」を理由として期間の定めある雇用契約が法律にいう「常時雇用される労働者」に含まれると解することはできない。少なくとも、業務運営要領が述べるように、登録型の派遣事業はいかなる場合においても一般派遣事業であり、XとY2'間の雇用契約を登録型と認定しつつ、特定派遣事業の届出のみでこれを雇用することができたとする地裁及び高裁の判断は矛盾している。

　従って、XとY2'間の雇用契約は、期間の定めのない雇用契約であるか、形式的に期間の定めがあってもその雇止めが期間の定めなき契約における解雇と同等である雇用契約であったと解されなければならず、少なくとも派遣契約の終了に伴い自動的に雇用契約が終了する登録型雇用契約であったと解することはできない。「待機期間中の休業手当支給義務を負担してまでXを常用の派遣労働者として雇用する意思を有していたとは考えられない」などというのは、すべての特定派遣事業で義務づけられていることであって、特定派遣事業の届出をしていながらその意思を有していないなどというのは禁反言に類する。

(2)　本件ではY2'から営業譲渡を受けたY2は一般派遣事業の許可を得て事業を行っており、それ以後のY2とX間の雇用契約は理論的には登録型でありうる。しかしながら、本判決がいうように本件雇用契約の「基本的性質が変容したと認めるに足りる特段の事情は見当たら」ず、Y2が一般派遣事業の届出をしたことによって自動的にそれまでの常用型雇用契約が登録型雇用契約に変化したとは言えない。上記定義から明らかなように、大部分が常用型雇用でごく一部が登録型雇用であっても一般派遣事業なのである。

(3)　本判決で最も驚くべきは、「派遣法が施行された昭和61年当時、Y2'に限らず、労働者派遣事業を行う銀行の子会社は、大蔵省の指導により、事実上、派遣社員の派遣先を各親会社たる銀行に限定されていたが、平成元年の規制緩和により、初めて親会社以外の会社に対しても派遣することができるようになったことが認められる」、「この頃の規制緩和の流れを受けて、Y1以外への派遣も徐々に行っていく方針とし、平成2年1月1日付で一般労働者派遣事業の許可を受け、会社の目的もY1以外の会社へも派遣できるよう変更した」といった記述から推測されるように、Y2’及びY2側は「特定派遣事業とは特定の派遣先にのみ労働者を派遣する事業であり、一般派遣事業とはそれ以外の会社へも一般に労働者を派遣する事業である」という（おそらく大蔵省の誤った指導に基づく）法的に誤った認識を持っていたと思われる点である。Y2'及びY2は労働者派遣事業を営む会社であって、金融業を営む会社ではない。親会社が銀行であるか否かは労働者派遣事業において何の意味もない。大蔵省の「指導」は法的には何の意義も持たないし、親会社以外に派遣できるようになったことを「規制緩和」などと呼びうるものではない。奇妙なことに、本判決はこのような明白に誤った認識に対してなんら問題意識を持つことなく、当然のことのように受け入れているように見える。

2　本判決は、派遣法の常用代替防止という立法目的が、派遣労働者の雇用の安定とは相反するものであるという前提に立脚して論を進め、「Xの雇用継続に対する期待は、派遣法の趣旨に照らして、合理性を有さず、保護すべきものとはいえない」と述べている。しかしながら、そもそも派遣法は派遣労働者の雇用の安定を重視するが故に派遣元の常用労働者のみである特定派遣事業とそうでない一般派遣事業の規制に格差を設けているのであり、派遣労働者の派遣元に対する雇用継続期待は法の予定する合理的な保護法益である。これに対して、常用代替防止とは派遣先の常用労働者との関係で問題になるものであり、派遣先に対する派遣就労継続期待は法の予定する合理的な保護法益ではないという意味に過ぎない。特定派遣事業においても、派遣先の常用代替防止という要件は当然にかかるのである。もちろん、登録型においては雇用契約の存在が派遣契約を前提とするものであるため、派遣元における雇用継続に対する期待は派遣契約のない場合にまで保護されるものではないが、それは派遣先における常用代替防止とはなんら関係のないことである。本来派遣元と派遣先の間の商取引契約の存在と派遣元と派遣労働者の間の雇用契約の存在は別次元のものであり、前者の終了が後者の終了を自動的に正当化するわけではない。一般派遣事業においては許可制の対償として、商取引たる派遣契約の終了とともに労働者側に更新の期待があっても雇用契約を終了させる登録型という雇用類型が特に認められていると解すべきであろう。本件においては、Y2とX間の雇用契約が登録型であるか常用型であるかのみが問題である。

Ⅱ　1　原審の一般論は「労働契約といえども、黙示の意思の合致によっても成立しうるものであり、これは、本件のように、別途派遣法に基づく明示の派遣契約が締結されている場合でも変わるところはない。すなわち、派遣元の存在が形式的名目的なものに過ぎず、実際には派遣先において派遣労働者の採用、賃金額その他の就業条件を決定しており、派遣労働者の業務の分野・期間が派遣法で定める範囲を超え、派遣先の正規職員の作業と区別しがたい状況となっており、また、派遣先において、派遣労働者に対して作業場の指揮命令、その出退勤等の管理を行うだけでなく、その配置や懲戒等に関する権限を行使するなど、実質的にみて、派遣先が派遣労働者に対して労務給付請求権を有し、かつ派遣労働者が労務を提供したことの対価としての賃金を支払っていると認められる事情がある場合には、前期明示の派遣契約は有名無実のものに過ぎないというべきであり、派遣労働者と派遣先との間に黙示の労働契約が締結されたと認める余地があるというべきである」と述べていた。これは、これまでのいわゆる社外労働者の供給先との雇用関係に関する裁判例で確立してきた考え方をそのまま踏襲したものである。

　これに対し、本判決ではこの一般論を維持しつつも、「派遣元と派遣労働者との間で雇用契約が存在する以上は、派遣労働者と派遣先との間で雇用契約締結の意思表示が合致したと認められる特段の事情が存在する場合や、派遣元と派遣先との間に法人格否認の法理が適用ないしは準用される場合を除いては、派遣労働者と派遣先との間には、黙示的にも労働契約が成立する余地はない」というより明快な基準を提示し、派遣労働者と派遣先との黙示の労働契約が成立する可能性を事実上否定している。

　その根拠は派遣法における「労働者派遣」の定義そのものであり、「労働者派遣」である限り、「当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」(派遣法2条1号)。派遣労働者と派遣先の間に雇用関係があれば、それは「労働者供給」(職安法4条6号)となる。この概念の二分法を前提にする限り、本判決の一般論は否定しがたい。

　これに対し、X側は「派遣法は、職業安定法によって禁止された労働者供給事業の中から、･･･を抽出し、労働者派遣事業の許可届出制を前提として、法律に定められた活用制限の範囲内においてこれを合法化した」のであり、「これを逸脱した場合には、別途、労働者派遣関係以外の法律関係の成立(直接雇用関係の成立)の余地がある」と主張している。しかしながら、合法違法を論じうるのは業として行われる労働者派遣事業であり、労働者派遣自体は概念的に労働者供給から取り出されたものであることからすると、違法な労働者派遣事業も概念的には労働者派遣であって、労働者供給には該当しないと言わざるを得ない。

　原審がC代理、D支店長、G人事部長の行為すべてについて不法行為と認めず、損害賠償責任を否定したのに対して、本判決はD支店長の「不要では？」という付箋を貼り付けた行為のみを不法行為と認定し、使用者たるY1に1万円の損害賠償を命じている。本件においてX側がいじめと主張していた行為の主体がC代理であることを考えれば、これはX側主張の組織的ないじめとの基本構図を否定した上で、ごく一部について過失責任を認めたものといえる。原審及び本判決の事実認定からは判断は難しいが、C代理の責任を全く問わなくてもよいかどうかは結論を留保しておきたい。

　本件ではY2とXの間に常用型雇用契約が存在すると解すべきであるが、登録型雇用契約の場合に派遣労働者に対して派遣先の上司等がいじめ行為を行い、これに対して当該派遣労働者が抗議したことに対する報復として、派遣契約を打ち切り、または派遣契約を更新せず、これにともない当該派遣労働者の雇用が終了した場合を想定すると、当該派遣契約の打ち切りないし不更新を不法行為ととらえ、これにともなう雇用終了による損害賠償を請求することは、論理的にはありうるはずである。立法的に派遣先と派遣労働者の間に雇用関係がないと整理されている派遣労働関係においては、こうした事実上の解雇に対する金銭賠償請求という手法も検討する価値があると思われる。

　なお公益通報者保護法においては、公益通報した直用労働者の解雇を無効とするとともに、派遣労働者が公益通報したことを理由とする派遣契約の解除を無効としており(4条)、やや位相は異なるとはいえ、いじめのような公序良俗に反する理由による派遣契約の解除や不更新について無効とする法律構成もあり得るかもしれない。少なくとも同法においては、「企業間の商取引である派遣契約」が雇用契約と同列に列せられているのである。