個別労働紛争解決研修応用研修講義メモ(立法・判例の動向)
 
 ここでは、「立法・判例の動向」と題して、テキストに掲載されている最近の労働立法と労働判例について解説することとなるが、今年から労働契約法が施行されたこともあり、立法と判例をばらばらに論ずるのではなく、両者を有機的に組み合わせるかたちで説明していきたい。
 
1 労働契約法関係
 
 労働契約法の直接的な出発点は、2003年の労働基準法改正に当たって、2002年12月の労働政策審議会建議において「労働条件の変更、出向、転籍、配置転換等の労働契約の展開を含め、労働契約に係る制度全般のあり方について、今後引き続き検討していくことが適当である」とされ、また、衆・参の厚生労働委員会の附帯決議でも、「労働条件の変更、出向、転籍など、労働契約について包括的な法律を策定するため、専門的な調査研究を行う場を設けて積極的に検討を進め、その結果に基づき、法令上の措置を含め必要な措置を講ずること」が求められたことにある。ただ、そもそも2003年労基法改正自体が、裁量労働制と並んで解雇法制や有期労働が中心で、実質的には労働契約法のパイロット的な位置を占めている。
 こういった動きを受けて、厚生労働省は2004年4月から「今後の労働契約法制の在り方に関する研究会」(座長:菅野和夫)を開催した。2005年4月に中間とりまとめが発表され、同年9月には最終報告書がとりまとめられた。これは、労働契約法制の各分野ごとに詳細にわたって分析を加え、今後の方向性をかなり明確に指し示しており、労働法政策を検討する上で極めて重要な文書である。
 2005年9月には労働政策審議会に対し、今後の労働契約法制の在り方について諮問がなされ、10月より労働条件分科会において審議が開始された。数回にわたって審議がされた後、2006年4月には労働時間法制に係るものと併せて、労働契約法制に係る「検討の視点」が事務局より提示された。同年6月には、事務局から「労働契約法制及び労働時間法制の在り方について(案)」が提示された。事務局は7月にも中間とりまとめを行うつもりであったようである。この在り方案は、概ね検討の視点を踏襲しているが、過半数組合と労使委員会に関わる部分は労働側が猛烈に反発した点であり、かなりの修正が盛り込まれている。
 この案に対しては経営側が猛反発し、事務局の審議会運営に反発を強めていた労働側もこれに同調して、同月末の分科会は労使双方から審議の一時中断が要求され、8月末まで審議は中断された。
 この間、事務局側の体制も一部交替し、8月末にようやく審議再開に漕ぎ着けた。9月に改めて提示された「労働契約法制及び労働時間法制の今後の検討について(案)」は、労働契約法制については論点に上がっていた項目のかなりの部分が落とされた。11月に提示された「今後の労働契約法制について検討すべき具体的論点(素案)」は、こうした論点の収縮がさらに進行している。12月27日に出された労働政策審議会の答申では、この収縮がさらに進んだ。
 翌2007年1月25日に、厚生労働省は労政審労働条件分科会に労働契約法案要綱を諮問し、その答申を受けて、同年3月に労働契約法案が国会に提出された。もっとも、労働国会という触れ込みであった2007年通常国会では社会保険庁の年金記録問題が噴出し、労働契約法案はほとんど審議されないまま継続審議となってしまった。
 その後、参議院選挙で与党が敗北し、衆参両院で与野党の勢力が逆転するいわゆるねじれ国会の中で、同年9月の臨時国会では与党と民主党の間で修正協議が進められ、いくつかの点について修正が加えられて、同年11月28日に成立に至った。
 同法は既に今年の3月1日から施行されている。
 
(1) 就業規則の効力−フジ興産事件
 
 労働契約法の一つの大きな柱は、最高裁の就業規則法理に沿って、就業規則法制を労働契約法の中に位置づけたことである。
 その結節点に位置するのが、労働契約法第7条(就業規則と労働契約の関係)である。
 
   第二章 労働契約の成立及び変更
 
(労働契約の成立)
第六条  労働契約は、労働者が使用者に使用されて労働し、使用者がこれに対して賃金を支払うことについて、労働者及び使用者が合意することによって成立する。
 
第七条  労働者及び使用者が労働契約を締結する場合において、使用者が合理的な労働条件が定められている就業規則を労働者に周知させていた場合には、労働契約の内容は、その就業規則で定める労働条件によるものとする。ただし、労働契約において、労働者及び使用者が就業規則の内容と異なる労働条件を合意していた部分については、第十二条に該当する場合を除き、この限りでない。
 
 この第7条は、民法の契約原則(第6条)の例外として、労働者が同意しているかいないかにかかわらず、就業規則の定める労働条件によって規律されるという重要な原則を明記したものであるが、秋北バス事件判決以来の「内容の合理性」に加えて、「労働者への周知」がその要件として明記されている。これは、テキストの判例4番のフジ興産事件最高裁判決をふまえたものである。
 本件では、就業規則の懲戒規定に基づく懲戒処分について、その就業規則について周知手続きが取られていないことを理由に無効とした。
 
就業規則が法的規範としての性質を有する・・・ものとして、拘束力を生じるためには、その内容を適用を受ける事業上の労働者に周知させる手続きが取られていることを要するものというべきである。
 
 本条はフジ興産事件最高裁判決のリステートメントといえるが、具体的な規定ぶりについては政府提出法案にいささか問題があり、国会で修正が行われた。
 政府提出法案では、
 
第七条  使用者が合理的な労働条件が定められている就業規則を労働者に周知させた場合には、労働契約の内容は、その就業規則で定める労働条件によるものとする。ただし、労働契約において、労働者及び使用者が就業規則の内容と異なる労働条件を合意していた部分については、第十二条に該当する場合を除き、この限りでない。
 
となっていた。どこが違うかというと、「労働者及び使用者が労働契約を締結する場合において、」という条件節がない点と、「就業規則を労働者に周知させていた場合」ではなく「就業規則を労働者に周知させた場合」となっていた点である。
 前者から、この規定が適用されるのは新たに労働契約を締結する場合のみであって、既に労働契約が締結されて労働者が就労し始めてから周知された就業規則については直接適用されないということになる。したがって、従業員が少数で労基法上の就業規則作成義務がない事業場で、労働者を採用してから使用者が就業規則を作成し、それを周知させた場合には適用されない。この場合は、労働契約法という実定法に基づいて就業規則の拘束力が認められるのではなく、最高裁の判例法理に基づいてその拘束力が認められるということになるのであろう。なおいうまでもなく、既に作成されている就業規則を変更する場合は、労働契約法第9条、第10条によるのであって、本条は適用されない。
 後者は、実は審議会答申や審議会に諮問した法案要綱では「周知させていた」となっていたものが、政府提出法案で「周知させた」となったのを、国会修正で再び元に戻したものである。民主党のハーバーマイヤー氏は、この点について、「また、就業規則で定める労働条件が労働契約の内容となるための条件の一つである「周知」に関して、修正により、職場の労働者と新たに加わる労働者に対して、あらかじめ周知させていなければならないことを明確にした。 したがって、常時雇用している労働者が10人未満の事業場で使用者が新たに就業規則を制定して労働条件を一方的に不利益変更することができるのか。またできるのであれば、いかなる要件を満たせばできるのか」という問題については、今後の判例の形成の状況や労働の現場での実情の推移を見守ることとし、今回の法案の規定が労働契約の成立の場面を対象とすることを明らかにした」と述べている。
 
 
(2) 就業規則の不利益変更−ノイズ研究所事件
 
 就業規則と労働契約の関係が現実に問題となるのは、多くの場合、既に存在する就業規則を不利益に変更する場合である。今後の労働契約法制の在り方に関する研究会でも、労働政策審議会労働条件分科会でも、議論の焦点となったのはこの就業規則の不利益変更問題であった。
 それを規定しているのが次の2か条である。
 
(就業規則による労働契約の内容の変更)
第九条  使用者は、労働者と合意することなく、就業規則を変更することにより、労働者の不利益に労働契約の内容である労働条件を変更することはできない。ただし、次条の場合は、この限りでない。
 
第十条  使用者が就業規則の変更により労働条件を変更する場合において、変更後の就業規則を労働者に周知させ、かつ、就業規則の変更が、労働者の受ける不利益の程度、労働条件の変更の必要性、変更後の就業規則の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときは、労働契約の内容である労働条件は、当該変更後の就業規則に定めるところによるものとする。ただし、労働契約において、労働者及び使用者が就業規則の変更によっては変更されない労働条件として合意していた部分については、第十二条に該当する場合を除き、この限りでない。
 
 この規定に至る累次の最高裁判例については、既によくご存じのことと思う。
 
秋北バス事件:新たな就業規則の作成又は変更によって、既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として、許されないと解すべきであるが、労働条件の集合的処理、特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からいって、当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、これに同意しないことを理由として、その適用を拒否することは許されない。
 
大曲市農業協同組合事件:特に、賃金、退職金など労働者にとつて重要な権利、労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については、当該条項が、そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において、その効力を生ずるものというべきである。
 
第四銀行事件:合理性の有無は、具体的には、就業規則の変更によって労働者が被る不利益の程度、使用者側の変更の必要性の内容・程度、変更後の就業規則の内容自体の相当性、代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況、労働組合等との交渉の経緯、他の労働組合又は他の従業員の対応、同種事項に関する我が国社会における一般的状況等を総合考慮して判断すべきである。
 
みちのく銀行事件:賃金面における変更の合理性を判断する際に労組の同意を大きな考慮要素と評価することは相当ではない。・・・高年層の行員に対しては、専ら大きな不利益のみを与えるものであって、他の諸事情を勘案しても、変更に同意しないXらに対しこれを法的に受忍させることもやむを得ない程度の高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるということはできない。
 
 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会報告は、以上の判例をふまえて、次のような法制を提起した。
 
確かに、多数組合の合意があることのみによって変更後の就業規則の合理性を直ちに認めることは適当ではないが、企業における多様な労働者の意見の適正な集約により労働条件を決定することを促進することや、合理性の判断について予測可能性を高めることは必要である。
そこで、一部の労働者のみに対して大きな不利益を与える変更の場合を除き、労働者の意見を適正に集約した上で、過半数組合が合意をした場合又は労使委員会の委員の5 分の4 以上の多数により(これにより労働者委員の過半数は変更に賛成していることが確保される。)変更を認める決議があった場合には、変更後の就業規則の合理性が推定されるとすることが適当である。
 
 ところが、労働政策審議会では、主として労働側がこのような考え方に反対した。それも、労使委員会の決議で就業規則の不利益変更の合理性を認めることに対しては、労働組合の立場として反対することは理解することができるが、それのみならず過半数組合の合意に対しても否定的な見解を示した。
 
労働組合との合意、その他労働者との調整の状況というのは、一見すると労働組合の立場からするとありがたいように見えるのですけれども、私どもの立場は、最高裁判例の流れというものを意図的に歪曲するということであってはならない、というのが基本的立場であります。
 
労働組合というのが特記されているわけですが、労働組合側のほうから見れば、一見して歓迎すべきことかもわかりませんが、判例の法理という理屈に立ち返った場合に、第四銀行事件においては判断要素の一つとしては入ってはいますが、特段にこれが目立った形で出てきているわけではない。そういう意味で、書きぶりがこの点についても、この間における最高裁判例法理の流れから逸脱しているのだろうと思います。
 
仮に事務局提案の格好で労働契約法を作ると、労働組合による変更、プロセスが際立って第1番目に出てきますので、そこは重視されるという裁判所の判断が出てこないかと危惧していますので、そのバランスはあるのではないかと思います。
 少なくともその判例の流れを大事にする以上、基本的には判例の判断を変えることにつながる要素はできるだけ排除すべきだと思います。
 
 このように、就業規則の不利益変更の合理性判断において、労働組合の意志を重視することに対して、その労働組合自身が最も否定的な態度を示すという、まことに皮肉な事態となった。
 
 結局、労働契約法においては、判断要素の四番目にようやく「労働組合等との交渉の状況」が出てくるというかたちで落ち着いた。しかし、そもそもいかに労働関係の個別化が進み、集団的労使関係システムの存在感が薄れゆく一方だといっても、なお労働組合の役割が重視されなければならない今日において、労働組合自身のイニシアティブによって、集団的枠組みの法的地位が学者や行政当局の原案よりも低く位置づけられることとなってしまったことについては、労働組合の政策戦略として再考すべき点があるように思われる。
 
 これは、一つには、就業規則変更法理で問題となっているのは、個別労働者の権利に関わる問題というよりも、集団としての労働者に共通に関わる問題であるということが、適切に認識されていなかったためではないかと思われる。
 
 この点をくっきりと浮かび上がらせるのが、テキストの判例7番、ノイズ研究所事件である。
 
 テキストでは就業規則の不利益変更に関する部分のみ引用されているが、その次にやや傍論ながら、新制度下における原告らの格付けの違法性についても論じている。
 
新賃金制度における職務給制度を発足させるに当たり、職務をどのように格付けするか、誰をどの職務に従事させるかは、前記の通りYの経営上の裁量的な判断にゆだねられているのであり、裁量権の逸脱、濫用が認められない限り、違法の問題を来すものではない。
 
 本判決について、ジュリストの中山慈夫評釈は、
 
不利益性については、新賃金制度内容自体とその実際の適用とを区別し、不利益性は前者の仕組みから生ずる不利益の可能性で判断し、後者の適用により生ずる具体的な賃金減少額に着目していない。
 
本判決がこのように不利益の程度を重視していないのは、変更内容(新賃金制度)自体とその適用(格付けとそれに基づく運用)を明確に区別し、不利益変更の合理性判断は前者の制度自体を対象にしているためであると考えられる。
 
合理性の判断はあくまで制度内容自体を対象に行うため、適用による不利益の程度は独立した考慮要素となっていないのである。
 
本判決が新賃金制度適用(新たな格付け)による不利益は別途使用者の裁量権逸脱・濫用による不法行為の問題として救済するという仕分けをしているところからすれば、・・・。
 
と述べ、制度の設計とその具体的な適用という二段階からなる成果主義賃金制度の問題を、
 
@集団的枠組みにおける制度設計の問題−「合理性」をキー概念とする就業規則不利益変更法理
 
A個別的枠組みにおける制度適用の問題−「権利濫用」をキー概念とする個別契約の権利濫用法理
 
に大きく峻別したものと理解している。
 
 これは、労働契約法制における二大法理の性格とその適用すべき領域を明確にしたものといえる。ただし、中山評釈自身も指摘しているように、本判決は@の合理性判断において、労使の交渉経過・対応について格別考慮しておらず、問題がある。
 みちのく銀行事件のように、制度設計それ自体の中に特定の労働者のみに専ら大きな不利益を与えるものがあるのであれば格別、制度設計自体はどの労働者に対しても利益、不利益双方の可能性があるような場合には、労働者の多数意見は制度自体の合理性判断において重要な要素としてしかるべきであろう。
 
 さらにつっこんで考えれば、いかに労働関係が個別化していっているとはいえ、その個別的に適用される制度の設計自体はなお集団的枠組みで、労働者の集団的意志をふまえたかたちで行われるべきであるし、法制もそれを促進するようなかたちで設計されるべきではなかろうか。私は、そもそも就業規則法理は集団的労使関係法の一環として考察されるべきではないかと考えている。
 
 さて、このような「合理性が問題となる集団的制度設計」と「権利濫用が問題となる個別的制度適用」に物事を分けて考えるやり方は、成果主義賃金制度にとどまるべきものではない。
 先に見たフジ興産事件やこの後のネスレ日本事件における懲戒事案についても、合理性が問題となる就業規則の懲戒規定の問題と、その懲戒規定の適用が権利濫用となるかという二段階の問題と構成されるはずであるし、配転・出向等についても、就業規則上配転や出向を命ずることができるという規定そのものの合理性の問題と、それを個別具体的な事案に適用した際の権利濫用の問題の二段階からなるはずである。ただ、こういった労働者にとって不利益であり得る制度設計の合理性それ自体を論ずることがなかったため、結果的に個別的適用の局面のみが問題になってきたのではなかろうか。(フジ興産事件では、懲戒規定の合理性は問題になっていないが、その周知手続きを問題にすることにより、第一段階で無効との判断をしている)
 さらに考えれば、整理解雇法理についても、整理解雇計画自体の合理性と、具体的な整理解雇者の選定における権利濫用の二段階で考えることもできるのではなかろうか。いわゆる4要件を、第1,第2及び第4要件は「合理性が問題となる集団的制度設計」と、第3要件は「権利濫用が問題となる個別的制度適用」と考えるわけである。
 
(3) 懲戒権の濫用−ネスレ日本事件
 
 労働契約法第15条は、解雇権濫用法理とほぼ同一の文言で懲戒について規定している。
 
(懲戒)
第十五条  使用者が労働者を懲戒することができる場合において、当該懲戒が、当該懲戒に係る労働者の行為の性質及び態様その他の事情に照らして、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、当該懲戒は、無効とする。
 
 これは、累次の最高裁判例をふまえたものである。
 
国労札幌支部事件:企業は、その構成員に対してこれに服することを求めうべく、その一環として、職場環境を適正良好に保持し規律のある業務の運営態勢を確保するため、その物的施設を許諾された目的以外に利用してはならない旨を、一般的に規則をもつて定め、又は具体的に指示、命令することができ、これに違反する行為をする者がある場合には、企業秩序を乱すものとして、当該行為者に対し、その行為の中止、原状回復等必要な指示、命令を発し、又は規則に定めるところに従い制裁として懲戒処分を行うことができるもの、と解するのが相当である。
 
ダイハツ工業事件:使用者の懲戒権の行使は当該具体的状況の下において、それが客観的に合理的理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合に初めて権利の濫用として無効になると解するのが相当である。
 
 国労札幌支部事件判決は「一般的に規則をもつて定め」ることができるといっているだけで、規則で定めることが必要条件であるとは必ずしもいっておらず、経営秩序定立権から導き出されたものとも読めるが、上記フジ興産事件判決は、
 
フジ興産事件:使用者が労働者を懲戒するには、あらかじめ就業規則において懲戒の種別及び事由を定めておくことを要する(最高裁昭和54年10月30日第三小法廷判決〈国労札幌支部事件〉)
 
と述べ、それが必要条件であると解していることを明らかにした。
 
 これをふまえて、今後の労働契約法制の在り方に関する研究会報告は、
 
就業規則作成義務のない小規模事業場においても、個別の労働契約等で懲戒の根拠が合意されていれば、使用者は懲戒権を行使し得ることには問題はないと考えられる。
そこで、使用者が労働者に懲戒を行う場合には、個別の合意、就業規則又は労働協約に基づいて行わなければならないとすることが適当である。
 
とした。これが労働契約法の規定の「使用者が労働者を懲戒することができる場合において」に反映している。
 このように懲戒については就業規則自体の効力とその適用の権利濫用性という二段階の判断枠組みが実定法上に示されているが、フジ興産事件判決が懲戒規定の合理性判断には踏み込んでおらず、研究会報告も、
 
少なくとも恣意的な懲戒が行われないようにするためには、雇用関係における権利濫用法理を一般的に法律で定めることが適当である。ここでいう懲戒に関する権利濫用法理のうち最も重要なものは、非違行為と懲戒処分の内容との均衡であると考えられるため、その旨を法律で明らかにする必要があると考えられる。
 
としている。
 
 テキストの判例6番、ネスレ日本事件判決は、暴行事件から7年経過後になされた諭旨退職処分を、「処分時点において企業秩序維持の観点からそのような重い懲戒処分を必要とする客観的に合理的な理由を欠くものとして是認することはできない」として、権利濫用として無効とした。
 
 これは個別事案についての判断であるので、両様の評価があり得るところであろうが、興味深いのは、同じ事件に関わった別の労働者については、やはり暴行事件から7年後に会社から退職勧奨を受け、いったん退職届を提出したが、翌日撤回し、しかし会社側は撤回を受理せず、地位確認訴訟が提起されたことである。ところが、こちらについては、最終的に最高裁が上告を棄却した地裁判決で、
 
ネスレ日本(合意退職・本訴事件):これらによれば、被告は、谷口暴力事件の関係者の処分につき、刑事事件の捜査の行方を見守っていたが、捜査が異常に長期化したため(労使対立が背景にある事件であることが一因と推測される)、その間、原告に対して懲戒処分を含め責任追及の権利を留保する旨通告し、その後不起訴処分がされ、関係者に告知がされた後に懲戒処分の検討を始めたと認められるから、被告がいたずらに原告の処分を長期間放置していたとはいえない。
 
と、対照的な判断となっている。
 
 この背景にあるのは、裁判所が懲戒処分を一種の刑事罰的なものととらえていることであるようにも思われる。
 
(4) 配置転換と降格−日本ガイダント仙台営業所事件
 
 労働契約法は、出向については、
 
(出向)
第十四条  使用者が労働者に出向を命ずることができる場合において、当該出向の命令が、その必要性、対象労働者の選定に係る事情その他の事情に照らして、その権利を濫用したものと認められる場合には、当該命令は、無効とする。
 
と規定しているが、それよりも頻繁に行われている配置転換については規定を設けていない。
 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会報告では、東亜ペイント事件最高裁判決で示された権利濫用法理を規定することが提起されていたが、労働政策審議会における審議の中で最終的に落とされた。
 
 配置転換についてのリーディングケースは、
 
東亜ペイント事件(最高裁昭和61年7月14日第二小法廷判決):転勤、特に転居を伴う転勤は、一般に労働者の生活関係に少なからぬ影響を与えずにはおかないから、使用者の転勤命令権は無制約に行使することができるものではなく、これを濫用することは許されないが、当該転勤命令について業務上の必要性が存しない場合、または業務上の必要性が存する場合であっても、当該転勤命令が他の不当な動機・目的をもってなされたものであるとき若しくは労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく越える不利益を負わせるものであるとき等、特段の事情の存する場合でない限りは、当該転勤命令は権利の濫用になるものではないというべきである
 
 これをふまえて、研究会報告は、
 
特に転居を伴う配置転換が労働者に大きな影響を与えることと、配置転換は使用者の経営上の必要性等に基づき様々な態様で柔軟に行う必要があることの両方を考慮すると、人事権を過度に制約せずにこれとの調整を図る手法として、雇用関係における権利濫用法理を一般的に法律で規定しつつ、具体的な使用者の講ずべき措置は指針で対応することが、最も適当である。
ここで、仕事と生活の調和の観点から、使用者は、転居を伴う配置転換を行おうとする場合には、本人の意向の聴取、家族の状況に関する配慮をすべきこと等を指針等で示すことが適当である。
 
と述べていた。
 論理構成は同じとはいえ、方向性のニュアンスはだいぶ異なるが、これは育児・介護休業法に
 
(労働者の配置に関する配慮)
第二十六条  事業主は、その雇用する労働者の配置の変更で就業の場所の変更を伴うものをしようとする場合において、その就業の場所の変更により就業しつつその子の養育又は家族の介護を行うことが困難となることとなる労働者がいるときは、当該労働者の子の養育又は家族の介護の状況に配慮しなければならない。
 
という規定が設けられるなど、家庭生活と職業生活の両立が重要な政策課題となってきたことを反映している。
 これは、今年最高裁が上告を棄却したネスレ日本(配転)事件において、一方は精神病の妻を持ち、他方は介護を要する母を抱える労働者について遠距離配転を命ずることを「本件配転命令は業務上の必要性に基づいてなされたものであるけれども,原告らに対し,通常甘受すべき程度を著しく越える不利益を負わせるという特段の事情が認められるから,本件配転命令によって原告らを霞ヶ浦工場へ転勤させることは,被告の配転命令権の濫用にあたる。」と判断するなど、司法判断にも影響を与えてきている。
 
 労働契約法においても、転居を伴う配転に関する規定が設けられることはなかったが、国会修正によって、第3条第3項として、
 
(労働契約の原則)
第三条  ・・・
3  労働契約は、労働者及び使用者が仕事と生活の調和にも配慮しつつ締結し、又は変更すべきものとする。
 
という規定が挿入された。これが直ちに何らかの法的効果をもたらすとはいえないが、上記育児・介護休業法の配慮規定と相まって、家庭生活への配慮に欠ける転居を伴う配転命令を無効とする一つの根拠となることも考えられる。
 
 これに対して、転居を伴わない職務の転換については、
 
日産自動車事件(最高裁平成元年12月7日第一小法廷判決):Xらを機械工以外の職種には一切就かせないという趣旨の職種限定の合意が明示又は黙示に成立したものとまでは認めることができない。・・・Xらについても、業務運営上必要がある場合には、その必要に応じ、個別的同意なしに職種の変更等を命令する権限がYに留保されていたとみるのが、雇用契約における当事者の合理的意思に沿うものというべきである。・・・雇用契約において職種変更命令権が留保された趣旨に照らせば、職種変更を行うことが企業の合理的運営に寄与するなど当該職種変更命令を発するについて業務上の必要性が存在し、かつ、その命令が他の不当な動機、目的をもってなされたとか、又は労働者に対して通常受忍すべき程度を著しく超える不利益を負わせることになるなどの特段の事情がない限りは、当該職種変更命令は権利の濫用になるものではないというべきである。
 
という最高裁の判断基準は、今日までのところますます強まってきている。(東京サレジオ学園事件(東京高判平15.9.24労判864-34):児童指導員の厨房調理員への配転を肯定(職種限定の合意は認めず、権利濫用も認めず)。など。)
 これに対して、近年の裁判例で例外的に職種間配転の効力を否定したものは、単なる職種間配転ではなく、降格的な配転であったり、業務上の必要性はないにもかかわらず嫌がらせ的に行われた配転である。テキストの判例9番、日本ガイダント仙台営業所事件判決は、この例外的な裁判例の一つである。これらは、純粋な職種変更だけであれば権利濫用と認定されなかった可能性が高く、その背後にある「悪意」が権利濫用の認定を導いているように思われる。同様の裁判例に、・プロクター・アンド・ギャンブル・ファー・イースト・インク事件(神戸地決平15.3.12)(神戸地判平16.8.31労判880-52):バンドVからバンドUへの降格的配転を否定(著しい不利益を与えるものとして配転命令権の濫用)がある。
 なお、興味深い裁判例として、・デイエフアイ西友(ウェルセーブ)事件(東京地決平9.1.24労判719-87)では、降格を伴う配転について、「配転と賃金とは別個の問題であって、法的には相互に関連しておらず、労働者が使用者からの配転命令に従わなければならないということが直ちに賃金減額処分に服しなければならないということを意味するものではない。使用者は、より低額な賃金が相当であるような職種への配転を命じた場合であっても、特段の事情がない限り、賃金については従前のままとすべき契約上の義務を負っている」と述べている。 この決定の考え方からすれば、降格的配転の効力が争われている場合であっても、職種配転自体の効果は認めつつ、処遇の降格にかかる部分のみを無効とする処理も可能となりうるであろう。
 
(5) 整理解雇−ゼネラル・セミコンダクター事件
 
 解雇については、労働契約法は、
 
(解雇)
第十六条  解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。
 
という規定を置くのみである。これは、2003年改正で労働基準法第18条の2として設けられた文言をそのまま労働契約法に持ってきただけである。
 
 まず、労働基準法旧第18条の2の立法過程を概観しよう。1990年代末になって、判例による解雇規制を見直すべきとの議論が、規制改革委員会や総合規制改革会議で提起されてきた。まず、1999年12月の「規制改革についての第2次見解」において、「裁判所は整理解雇を含む解雇を容易には認めない傾向にあり、このことが企業の採用意欲を削いでいるとの指摘もある」とし、「解雇規制のあり方について立法化の可能性を含めた検討を行うことが適当」とした。その後も、累次の答申で解雇規制の緩和を主張し続けた。
 これに対して、労働側も解雇ルールの法制化を要求してきたが、それはもちろん規制緩和という発想からではなく、判例法の実定法化を求めるものである。。 
 こういう流れの中で2002年2月以降、厚生労働省は労働政策審議会労働条件分科会において、有期労働契約や裁量労働制などの事項と合わせて審議を開始した。その中で、事務局は解雇権濫用法理を明文化するとともに、「解雇が無効である場合において、雇用関係を継続し得ない事由があり、かつ、一定の要件を満たすときは、労働者又は使用者は、当該雇用契約を終了させ、使用者に対し、労働者に一定の金銭の支払いを命ずることを裁判所に請求できる制度を設けることとしてはどうか」という金銭解決の提案を行ったが、労働側は反対した。
12月に取りまとめられた建議では、「労働基準法において、判例において確立している解雇権濫用法理を法律に明記することとし、使用者は、労働基準法等の規定によりその使用する労働者の解雇に関する権利が制限されている場合を除き、労働者を解雇できるが、使用者が正当な理由なく行った解雇は、その権利の濫用として、無効とすることとすることを規定することが必要」とし、解雇理由を記載した文書の交付請求権や就業規則の必要的記載事項に解雇を明示することとした上で、裁判における救済手段としてやや詳しく記述している。すなわち、「解雇の効力が裁判で争われた場合において、裁判所が当該解雇を無効として、解雇された労働者の労働契約上の地位を確認した場合であっても、実際には原職復帰が円滑に行われないケースも多いことにかんがみ、裁判所が当該解雇は無効であると判断したときには、労使当事者の申し立てに基づき、使用者からの申し立てにあっては当該解雇が公序良俗に反して行われたものでないことや雇用関係を継続しがたい事由があること等一定の要件の下で、当該労働契約を終了させ、使用者に対し、労働者に一定の額の金銭の支払いを命ずることができることとすることが必要」と述べている。この「使用者からの申し立てにあっては」云々は、当初の事務局案に対して労働側が反発し、導入するのであれば労働者が申し立てた場合に限るべきであり、解雇の金銭解決を使用者が求められるというのは世間の常識からするとおかしい等と主張したため、労使の場合の要件に差を付けるために書き込んだものである。
 しかし、年明けの審議会に法案要綱が提示されると、労使双方から批判が集中し、結局金銭補償の枠組みは国会提出法案からは落とされた。国会では、解雇訴訟における立証責任の問題が焦点となり、政府提出法案にあった「使用者は・・・労働者を解雇することができる。ただし、」というところが落とされ、現行条文のようにいきなり「解雇は・・・」という規定ぶりになった。
 
 前述のように、この後今後の労働契約法制に在り方に関する研究会が開催され、解雇についてもつっこんだ検討が行われた。
 報告では、まず、
 
法律で解雇要件を詳細に具体化することは現実的に困難であるが、客観的に合理的な理由となる解雇事由を分類しその基本的な類型を明らかにすることは、解雇の有効性の判断の予測可能性を向上させ、紛争を予防・早期解決するために必要である。
そこで、解雇は、労働者側に原因がある理由によるもの、企業の経営上の必要性によるもの又はユニオン・ショップ協定等の労働協約の定めによるものでなければならないことを法律で明らかにすることが適当である。
 
上記のとおり解雇事由の基本的な類型を示すことのほか、解雇に当たり使用者が講ずべき措置を指針等により示すことが適当である。解雇に当たり使用者が講ずべき措置は、解雇が有効とされるための要件として法律で規定すべきとの指摘もあるが、解雇が労働者にとって大きな不利益である一方で、解雇事案は多様かつ複雑な事実関係に基づいて行われるという事情の双方を考慮すると、解雇権濫用法理を具体化するに当たっては、客観的に合理的な理由となる解雇事由を分類しその基本的な類型を法律で示しつつ、それぞれの類型において使用者が講ずべき措置を示すことについて指針等で対応することが、最も適当である。
 
と、解雇権濫用法理の内容をかなり具体的に示すことを考えていた。
 また、整理解雇法理についても、
 
解雇権濫用の判断の予測可能性を向上させて紛争を予防・早期解決するために、整理解雇について労働基準法第18 条の2 にいう解雇権濫用の有無を判断するに当たって考慮に入れるべき事項として、人員削減の必要性、解雇回避措置、解雇対象者の選定方法、解雇に至る手続等を法律で示すことが必要である。
 
整理解雇の判断の考慮要素を使用者に分かりやすく具体化したものとして、整理解雇に当たり使用者が講ずべき措置を指針等で示すことが適当である。
 
と、いわゆる4要件ないし4要素を法律で明示し、指針で具体化することを提起していた。
 
 さらに、解雇の金銭解決について、労働者からの金銭解決の申し立てと使用者からの申し立てに分けて、詳しく検討していた。この部分は法的な問題点をくぐり抜けるために工夫を凝らしており、たいへん興味深い内容となっている。
 
 ところが、審議会ではまず金銭解決への志向がまず失われた。整理解雇4要素の明文化はかなり後まで残っていたが、最終的に全て削られ、12月27日の答申は、こうして実質的な内容としては「労働基準法第18条の2(解雇権の濫用)を労働契約法に移行する」というだけのものとなり、整理解雇については、「経営上の理由による解雇が「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」に該当するか否かを判断するために考慮すべき事情については、判例の動向も踏まえつつ、引き続き検討することが適当」と、また解雇の金銭解決については「労働審判制度の調停、個別労使関係紛争制度の斡旋等の紛争解決手段の動向も踏まえつつ、引き続き検討する」と、先送りを明記するだけのものになってしまった。
 
 テキスト判例12番のゼネラル・セミコンダクター事件は、整理解雇に関する事案である。主たる論点は、民事訴訟における要件事実をどう考えるかといういささか法務専門的なものであり、ここでは省略する。
 
(6) 安全配慮義務−スズキ(うつ病自殺)事件
 
 労働契約法はその第5条で、いわゆる安全配慮義務を明文の規定としている。
 
(労働者の安全への配慮)
第五条  使用者は、労働契約に伴い、労働者がその生命、身体等の安全を確保しつつ労働することができるよう、必要な配慮をするものとする。
 
 安全配慮義務については、周知の通り、
 
陸上自衛隊事件(最高裁昭和50年2月25日第三小法廷判決):国は、公務員に対し、国が公務遂行のために設置すべき場所、施設もしくは器具等の設置管理又は公務員が国もしくは上司の指示のもとに遂行する公務の管理にあたつて、公務員の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務(以下「安全配慮義務」という。)を負つているものと解すべきである。・・・右のような安全配慮義務は、ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入つた当事者間において、当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められるべきものであつて、・・・。
 
において最高裁が定式化し、以後累次の判例で民事上の雇用関係や請負を含む労務提供関係において確認されてきている。 
 
 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会報告においても、
 
これは、一般に使用者の付随的義務として位置付けられているが、安全配慮義務があってはじめて労働者は就労できるのであって、これは基本的な義務であり、そもそも労働契約上の権利義務について、何が中心的なもので何が付随的なものであるとは簡単にはいえないという意見があった。また、安全配慮義務の保護法益は大きく、労使による契約に委ねきれない点があり、労働契約法制に規定する意義があるという意見があった。
この安全配慮義務は、その保護法益が重要であることから、これを法律で明らかにすることが適当である。
 
とされていた。
 審議会では、4月の「検討の視点」では一旦消えたが、6月の「在り方(案)」で復活し(「使用者は、労働者が労務を提供する過程において、労働者の生命及び身体等を危険から保護するよう配慮しなければならない」)、中断再開後の「今後の検討(案)」ではまた総論だけになったが、11月の「具体的論点(素案)」では再度独立の項目となり、「使用者は労働者の生命、身体等を危険から保護するよう配慮しなければならない」という書きぶりが提示され、やや文言が和らげられて答申に盛り込まれた。
 
 安全配慮義務の射程はきわめて広いものであるが、近年の裁判例ではいわゆる過労死・過労自殺事件における損害賠償請求の根拠として用いられることが多い。テキストの判例11番、スズキ(うつ病自殺)事件もその一つである。
 
 いわゆる過労死、すなわち脳心疾患による労働災害については、累次の判例とそれを受けた労災認定基準の改定により、労働時間と発症の因果関係が一般的に認められている。
 
脳血管疾患及び虚血性心疾患等(負傷に起因するものを除く。)の認定基準(平成13年基発第1063号)
 恒常的な長時間労働等の負荷が長期間にわたって作用した場合には、「疲労の蓄積」が生じ、これが血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ、その結果、脳・心臓疾患を発症させることがある。
 発症前の長期間とは、発症前おおむね6か月間をいう。
 業務の過重性の具体的な評価に当たっては、・・・疲労の蓄積をもたらす最も重要な要因と考えられる労働時間に着目すると、その時間が長いほど、業務の過重性が増すところであり、具体的には、発症日を起点とした1か月単位の連続した期間をみて、
[1] 発症前1か月間ないし6か月間にわたって、1か月当たりおおむね45時間を超える時間外労働が認められない場合は、業務と発症との関連性が弱いが、おおむね45時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど、業務と発症との関連性が徐々に強まると評価できること
[2] 発症前1か月間におおむね100時間又は発症前2か月間ないし6か月間にわたって、1か月当たりおおむね80時間を超える時間外労働が認められる場合は、業務と発症との関連性が強いと評価できること
を踏まえて判断すること。
ここでいう時間外労働時間数は、1週間当たり40時間を超えて労働した時間数である。
また、休日のない連続勤務が長く続くほど業務と発症との関連性をより強めるものであり、逆に、休日が十分確保されている場合は、疲労は回復ないし回復傾向を示すものである。
 これに対し、いわゆる過労自殺、すなわち精神障害による労働災害については、労災認定基準(平成11年基発第545号)において、「精神障害発病前おおむね6か月の間に、当該精神障害の発病に関与したと考えられる業務によるどのような出来事があったのか、その出来事の心理的負荷の強度はどの程度と評価できるか」について、
 
恒常的な長時間労働は精神障害の準備状態を形成する要因となる可能性が高いとされていることから、上記(1)のロに示した恒常的な長時間労働が認められる場合には十分に考慮する。
 なお、仕事の量の変化は基本的には労働時間の長さ等の変化によって判断するが、仕事の密度等の変化が過大なものについても考慮する。
 
とされてはいるが、過労死事案のように長時間労働と脳心疾患の因果関係が明確にされているわけではなく、精神障害をもたらす諸要因の一つという位置づけである。
 本判決は、長時間労働の放置に加えて、「上司も、一郎に活気がなくなったり、同人が意味不明の発言をしたことなどうつ病の発症をうかがわせる事実を認識していながら、一郎の業務の負担を軽減させるための措置を何らとらず」と、症状の放置を安全配慮義務違反の根拠と判断しているが、やや結果責任に近づいている感もある。
 
 ちなみに、リーディングケースである電通事件はいじめ自殺事案という側面もある。こちらは、長時間労働と自殺の因果関係に比べればかえって明確という面もあるが、職場におけるいじめ・嫌がらせの法制的表現である職場環境配慮義務については、研究会報告は次のように述べて消極的であった。
 
使用者が職場環境配慮義務を負うことを法律により明らかにすることについては、裁判例上、一般的な職場環境配慮義務の内容がいまだ確立していないため、使用者が保つよう配慮すべき「労働者にとって働きやすい職場環境」の内容が問題となること、また、裁判例上、職場環境配慮義務の内容が近年示されてきているセクシュアルハラスメントに関しては既に男女雇用機会均等法第21 条によって一定の対応がなされていることから、労働契約法制において一般的な規定を設ける必要性については、慎重に検討する必要がある。
 
 個別労働関係処理事件のうち、近年いじめ・嫌がらせ事件が2割近くを占め、解雇、労働条件の不利益変更に次ぐ件数に達してきていることを考えると、セクハラ以外のいじめ・嫌がらせに対する立法措置についても、そろそろ「慎重に検討」から一歩踏み出す時期にきているのかもしれない。
 
2 労働時間法制関係
 
(管理監督者問題と日本マクドナルド事件については、「労働法学研究会報」参照)
 
(2) 待機時間−大林ファシリティーズ(オークビルサービス)事件
 
 こちらは、近年の労働時間法制の動きとは直接関係ない「労働時間の概念」をめぐる裁判例の一環である。
 労働基準法上の「労働時間」の概念に関するリーディングケースは、周知の通り、三菱重工長崎造船所事件(平成12年3月9日)である。
 
労働基準法三二条の労働時間とは、労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい、右の労働時間に該当するか否かは、労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものであって、労働契約、就業規則、労働協約等の定めのいかんにより決定されるベきものではないと解するのが相当である。
 
 ビル管理業務に関わる労働時間の問題については、大星ビル管理事件最高裁判決(平成14年2月28日)がある。
 
労基法32条の労働時間(以下「労基法上の労働時間」という。)とは,労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい,実作業に従事していない仮眠時間(以下「不活動仮眠時間」という。)が労基法上の労働時間に該当するか否かは,労働者が不活動仮眠時間において使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものというべきである(最高裁平成7年(オ)第2029号同12年3月9日第一小法廷判決・民集54巻3号801頁参照)。そして,不活動仮眠時間において,労働者が実作業に従事していないというだけでは,使用者の指揮命令下から離脱しているということはできず,当該時間に労働者が労働から離れることを保障されていて初めて,労働者が使用者の指揮命令下に置かれていないものと評価することができる。したがって,不活動仮眠時間であっても労働からの解放が保障されていない場合には労基法上の労働時間に当たるというべきである。そして,当該時間において労働契約上の役務の提供が義務付けられていると評価される場合には,労働からの解放が保障されているとはいえず,労働者は使用者の指揮命令下に置かれているというのが相当である。
 
 テキストの判例3番、大林ファシリティーズ事件は、この枠組みをマンション管理人に当てはめた事案である。
 解釈論としては、平日、土曜日、日曜日の扱いの違いについて議論のあるところであろうが、ここでは省略する。
 その代わり、立法論的な問題を提示しておきたい。
 
 本件マンション管理人のような「不活動仮眠時間であっても労働からの解放が保障されていない」時間については、労働基準法第41条第3項の「監視又は断続的労働に従事する者で、使用者が行政官庁の許可を受けたもの」に該当するとして、労働時間規制を適用除外することができることとされている。
 特に、宿日直については、省令で次のような規定が設けられている。
 
第二十三条  使用者は、宿直又は日直の勤務で断続的な業務について、様式第十号によつて、所轄労働基準監督署長の許可を受けた場合は、これに従事する労働者を、法第三十二条 の規定にかかわらず、使用することができる。
 
また通達では、かなり厳格な基準を示している。ここでは、下記裁判例から引用する。
 
施行規則23条に基づく断続的な宿直又は日直勤務の許可基準として,昭和22年9月13日発基第17号,昭和63年3月14日基発第150号の各通達(以下「17号及び150号通達」という。)が存在し,特に,医師,看護婦等の宿直については,昭和24年3月22日基発第352号の通達(以下「352号通達」という。)が存在し(以下,17号及び150号通達並びに352号通達による看護婦に関する許可基準を「本件許可基準」という。),これらの通達は,次のとおりの内容である。
(17号及び150号通達)
ア 勤務の態様
(ア)常態として,ほとんど労働をする必要のない勤務のみを認めるものであり,定時的巡視,緊急の文書又は電話の収受,非常事態に備えての待機等を目的とするものに限って許可するものであること。
(イ)原則として,通常の労働の継続は許可しないこと。したがって始業又は終業時刻に密着した時間帯に,顧客からの電話の収受又は盗難・火災防止を行うものについては,許可しないものであること。
イ 宿日直手当
 宿直又は日直の勤務に対して相当の手当が支給されることを要し,具体的には,次の基準によること。
(ア)宿直勤務1回についての宿直手当(深夜割増賃金を含む。)又は日直勤務1回についての日直手当の最低額は,当該事業場において宿直又は日直の勤務に就くことの予定されている同種の労働者に対して支払われている賃金(労働基準法(以下「法」という。)37条の割増賃金の基礎となる賃金に限る。)の1人1日平均額の3分の1を下らないものであること。
(イ)宿直又は日直勤務の時間が通常の宿直又は日直の時間に比して著しく短いものその他所轄労働基準監督署長が(ア)の基準によることが著しく困難又は不適当と認めたものについては,その基準にかかわらず許可することができること。
ウ 宿日直の回数
 許可の対象となる宿直又は日直の勤務回数については,宿直勤務については週1回,日直勤務については月1回を限度とすること。ただし,当該事業場に勤務する18歳以上の者で法律上宿直又は日直を行いうるすべてのものに宿直又は日直をさせてもなお不足でありかつ勤務の労働密度が薄い場合には,宿直又は日直業務の実態に応じて週1回を超える宿直,月1回を超える日直についても許可して差し支えないこと。
エ その他
 宿直勤務については,相当の睡眠設備の設置を条件とするものであること。
(352号通達)
ア 医師,看護婦等の宿直勤務については,次に掲げる条件のすべてを満たす場合には,施行規則23条の許可を与えるように取り扱うこと。
(ア)通常の勤務時間の拘束から完全に解放された後のものであること。
即ち通常の勤務時間終了後もなお,通常の勤務態様が継続している間は,勤務から解放されたとはいえないから,その間は時間外労働として取り扱わなければならないこと。
(イ)夜間に従事する業務は,一般の宿直業務以外には,病室の定時巡回,異常患者の医師への報告あるいは少数の要注意患者の定時検脈,検温等特殊の措置を必要としない軽度の,又は短時間の業務に限ること。従って下記イに掲げるような昼間と同態様の業務は含まれないこと。
(ウ)夜間に十分睡眠がとりうること。
(エ)上記以外に一般の宿直の許可の際の条件を満たしていること。
イ 上記によって宿直の許可が与えられた場合,宿直中に,突発的な事故による応急患者の診療又は入院,患者の死亡,出産等があり,あるいは医師が看護婦等に予め命じた処置を行わしめる等昼間と同態様の労働に従事することが稀にあっても,一般的にみて睡眠が十分にとりうるものである限り宿直の許可を取り消すことなく,その時間について法33条又36条による時間外労働の手続をとらしめ,法37条の割増賃金を支払わしめる取扱いをすること。従って,宿直のために泊まり込む医師,看護婦等の数を宿直の際に担当する患者数との関係あるいは当該病院等に夜間来院する急病患者の発生率との関係等から見て,上記の如き昼間と同態様の労働に従事することが常態であるようなものについては,宿直の許可を与える限りではない。
 
しかし、現実には、医療機関において、これと異なる実態が多くみられることは周知のところである。これに関する裁判例として、労働基準監督署の行った許可をめぐる国家賠償訴訟であるが、
 
中央労基署(国民健保南部診療所)事件(東京地判平成15年2月21日):
本件診療所の宿日直時間帯における看護婦の勤務態様は,次のようなものであったと認められる。すなわち,〔1〕本件診療所の宿直勤務においては,1時間ないし3時間ごとに,1晩数回の定時巡回,及び定時の検温,検脈が行われていたこと,〔2〕平成9年4月から同年10月の間の17時15分から翌日8時30分までの宿直時間帯において,月平均約1.5人のペースで来院する外来患者に対し,投薬,切創縫合,消毒等の作業が,月平均約38回行われており,このような外来患者がそのまま点滴治療を受け,入院したケースも存したこと,〔3〕上記期間中,産科を除く入院患者に対し,一定以上の処置をした日数(同一の患者に複数の処置を行っても1日とカウントし,同日に2人の患者それぞれに処置を行った場合には2日とカウントする。)は,月平均約25日に及んだこと,〔4〕上記期間における産科入院延べ日数は,月平均で約10日以上であったこと,〔5〕平成9年4月1日から同年10月7日までの間における小児科の入院患者38名のうちのほぼ全員が点滴治療を受けていたこと,〔6〕産科の入院患者に対しても,点滴治療,マッサージ等が行われていたこと,〔7〕夜間の点滴の場合,通常二,三時間に1回は患者の観察に行くものとされていること,〔8〕平成9年4月から同年9月の間にこのような入院患者が概算で月の3分の2は存在し,月の半分は2人以上入院していたこと,〔9〕日直勤務においては,洗濯等の業務が加わっていたこと,〔10〕平成9年4月から同年9月の間の23時15分から翌日6時30分までの間に,6時間以上の仮眠がとれたと推定される日が10回であり,また,同時期において,1か月のうちで一定程度の処置がなされなかった日が1日ないし6日であり,処置回数が96回ないし359回であったこと,〔11〕本件申請以前において,夜間又は休日の勤務をし得る看護婦は五,六名であって,1名当たりの回数は,夜間勤務については平均週1回以上に及んでいたこと,〔12〕上記業務を,入院患者の付添いとして家族がいることが多いものの,基本的には,医師不在の中看護婦1名で行っていたことが認められる。これらの事実に照らせば,本件申請における宿日直員の勤務態様が「ほとんど労働をする必要がない勤務」であって「昼間と同態様の労働に従事することが稀」であったとは到底認められないし,点滴等の一定程度以上の作業については本来複数の看護婦でチェックするのが安全対策上望ましく,これを1人で定期的に行うことは精神的負担が大きいことを考えると,継続した睡眠が十分にとれる状態にはなかったと認められる。
 そして,前記認定事実に,証拠(原告)及び弁論の全趣旨を合わせると,〔1〕本件診療所における看護婦の宿日直時間帯における上記のような勤務の態様は,宿日直時間帯が勤務時間として取り扱われていた平成9年3月以前ころから本件申請のあった同年9月まで変化がないこと,〔2〕平成9年3月以前から本件申請のころまでの間,宿日直時間帯に本件診療所に来る患者数についても,入院患者数についても,特に変化がないこと,〔3〕大島町は,本件申請に当たり,看護婦に対し,入院患者については検温するだけでよいなどといった,業務内容を変化させるような指示は一切出していないこと,〔4〕また,大島町では,本件申請に対する許可がされたならば,本件診療所における看護婦の数を増員するとの計画もなかったことが認められ,これらの諸点からすると,大島町は,本件申請に当たり,宿日直時間帯における看護婦の勤務態様について,本件申請に対する許可がなされた以降の勤務態様を,本件申請以前の勤務態様から改めることを予定していなかったことが認められる。
 したがって,本件申請は,申請段階において,申請に係る宿日直員の勤務態様が,法41条3号,施行規則23条及び通達352号などの定める本件許可基準を満たさないものであって,これを許可した本件許可は違法であるというべきである。
 
がある。
 
 実態として、医療機関を中心に、この基準を満たさない監視断続労働、とりわけ宿日直が広く行われていることを考えると、マンション管理人に関する本判決に至る判断枠組みは過度に厳格であるようにも思われる。
 もちろん、指揮命令下説からすれば、「居室における不活動時間も含めて、会社の指揮命令下」といえようが、それを活動時間と同等同価値のものと評価することが妥当であろうか。
 立法論としては、両者にまたがるかたちで、「待機時間」というカテゴリーを設定することを検討すべきであるように思われる。
 この関係で参考になるのが、EUで先日合意に達した労働時間指令の改正である。
 EUでは、1993年制定の労働時間指令によって、時間外も含めて1週48時間という上限を設定している。1年単位の変形労働時間制は可能であるが、日本のように法律上無制限の時間外労働が認められていない。しかし、特に医療機関では、夜間救急対応のため、医師や看護師など医療従事者を病院に待機させ、患者が搬送されてきたら、その対応に要した時間のみを労働時間として算入するという扱いを行ってきた。不活動時間は労働時間ではないとしてきたわけである。
 ところが、これに不満を持つ医療関係労働者が指令違反であるとして訴訟を提起し、2000年のSIMAP事件判決、2003年のイェーガー事件判決において、不活動時間であっても、労働時間指令に言う労働時間に当たると判示した。これは欧州の医療界に大きな衝撃を与え、労働時間指令の改正への圧力となった。
 欧州委員会は2004年9月に同指令の改正案を提出し、その中で「待機時間」を「労働者が使用者の求めによってその活動又は任務を遂行することが間に挟まるために職場にいなければならない義務を有する期間」と定義し、「待機時間の不活動部分は、国内法若しくは国内法又は慣行に従って労働協約又は労使協定によって別様に定めない限り、労働時間とは見なされない。待機時間のうち労働者が活動又は任務を遂行した期間は常に労働時間と見なされる」と規定した。
 これに対し、労働組合側は強く反発し、労働時間の個別適用除外(オプト・アウト)の扱いとも絡んで、理事会の審議は難航したが、結局2008年6月、若干の修正を加えて政治的合意に達した。
 この考え方は、一方で不活動時間であっても労働時間に算入するという厳格な最高裁判例と、活動時間であっても事実上労働時間扱いされていない監視断続労働の実情という、二極に分かれてしまっている我が国の労働時間規制の在り方を、適切な中庸に持ってくる上で、大いに参考になるのではなかろうか。
 
3 労働者性−藤沢労基署長事件
 
 テキストの判例1番、藤沢労基署長事件は、直接には労災保険法上の「労働者」に該当するか否かが問題となった事例である。
 労災保険法は労働基準法の労災補償の規定に基づいて設けられた保険制度であるので、それは労働基準法上の「労働者」と同一であると考えられている。
 労働基準法上の「労働者」性については、1985年12月の労働基準法研究会報告「労働基準法の『労働者』の判断基準について」が現在に至るまで、行政判断のみならず、司法判断においてもよりどころとして用いられてきている。
 
 本件もその流れに沿った事例判断であるが、これが建設業における一人親方に係る事案であるという点で、法政策上の問題点が浮き彫りになっている。それは、最高裁の判決文そのものには現れてこないが、『労働判例』誌に掲載されている上告受理申立理由書に述べられている。
 
 これを理解するためには、まず労働基準法第87条からみていく必要がある。
 
(請負事業に関する例外)
第八十七条  厚生労働省令で定める事業が数次の請負によつて行われる場合においては、災害補償については、その元請負人を使用者とみなす。
 
 これは、戦前の労働者災害扶助法にさかのぼる規定で、重層請負を常態とする建設業においては、下請けや孫請けの雇用する建設労働者も同じ建設現場で入り交じって作業することから、そういう元請け企業が直接雇用しない建設労働者についても、元請け企業を使用者と見なして労災補償責任を負わせるという仕組みである。いうまでもなく、労働者ではない請負職人はその対象ではない。
 
 これを受けて、労働保険の保険料の徴収等に関する法律第8条では、
 
(請負事業の一括)
第八条  厚生労働省令で定める事業が数次の請負によつて行なわれる場合には、この法律の規定の適用については、その事業を一の事業とみなし、元請負人のみを当該事業の事業主とする。
 
と定めている。建設業については、労災保険にかかる部分については元請け企業が下請けや孫請けの雇用する労働者の分まで含めて、全額保険料を払わなければならない。これも、戦前の労働者災害扶助責任保険法にさかのぼる規定である。
 いうまでもなく、法律の建前としては、これは建設現場で作業する者が「労働者」であることを前提として、その使用者が元請けであれ下請けや孫請けであれ元請けが保険料を払うということであって、労働者でない作業者の分まで払うというわけではない。
 しかしながら、現実に行われているのは、上告申立書によれば、
 
しかも建設業の場合、・・・労災保険料は現実に支払われた賃金を算定基礎とするのではなく、請負代金を基礎にして元請け事業者が納付するため、元請け事業者が下請け企業の個々の労働者に支払われる労賃を掌握することもない。このため、被災者が保険給付を受ける資格を有するのか否かをめぐる紛争は災害発生前ではなく災害発生後に生じ、しかも建設業で特に集中して発生する。
 
という状況で、このため、
 
使用者が災害発生前から個々の労務提供者を労働者災害補償保険法上の労働者として扱い、当該労務提供者もこれを前提に労災保険の特別加入手続きを取らない等の社会的関係を形成している・・・にもかかわらず、災害発生後になって、労働基準監督署長が・・・労働者性を否定する
 
という事態が発生しうることになる。
 
 ここにあるように、労災保険法は、労働者でない一人親方のために、特別加入という制度を設けており、
 
第四章の二 特別加入
 
第三十三条  次の各号に掲げる者(第二号、第四号及び第五号に掲げる者にあつては、労働者である者を除く。)の業務災害及び通勤災害に関しては、この章に定めるところによる。
三  厚生労働省令で定める種類の事業を労働者を使用しないで行うことを常態とする者
 
(労災保険法施行規則)
第四十六条の十七  法第三十三条第三号 の厚生労働省令で定める種類の事業は、次のとおりとする。
二  土木、建築その他の工作物の建設、改造、保存、修理、変更、破壊若しくは解体又はその準備の事業
 
本来、本件原告のような者はこの特別加入により、自ら保険料を納めることによって労災保険の給付を受け取るべきこととされている。
 しかし、上記のような建設業における保険料納入の在り方のため、その道が事実上閉ざされていることの不合理性を指摘しているわけである。
 これは、立法で解決すべき問題であろう。労働者性が必ずしも明らかではない者も含め、請負代金を基礎に元請けが一括して保険料を納入している建設業の場合には、その中に事後的に労働者でないと判断された者がいた場合には、さかのぼって特別加入していた者と見なす等の措置が必要であるように思われる。
 
4 男女賃金格差と職能資格制度−昭和シェル石油事件
 
 本件は、法解釈学的には、テキストにあるように、労働基準法第4条(男女同一賃金)、男女雇用機会均等法旧第8条(配置・昇進についての均等扱いの努力義務)、民法上の不法行為が絡んだ問題であるが、労務管理論からみると、職能資格制度の問題点が見事に摘出された事案といえる。
 
前記のような滞留年数表の存在、前記1(1)ウ(ア)に認定した職務資格等級に関する状況によれば、控訴人は、原判決別紙4記載のような職能資格等級の決定基準や昇格評価基準を公表していたものの、実際の運用においては、合併以降少なくとも平成5年まで、滞留年数表と同旨の基準、即ち、男性社員は学歴別年功制度を基本に置き、一定年齢以上はこれに職能を加味し、昇格の時期に幅を持たせて学歴が高卒の者の場合G1までは年功に重きを置き、標準的な者でS2まで、優秀な者は少なくともM4A以上までの昇格を予定する昇格管理を行う一方、高卒女性社員については、高卒男性とは別の昇格基準、即ちG3までは男性と同じく年功で昇格するが、G2以上への昇格には同学歴男性より長い年限を必要とし、一定の等級(S2)以上への昇格を想定しないものを設けて昇格管理を行っていたとみることができる。
 このような取扱いは、まさしく、労働者の昇進について、女子労働者に対して男子労働者と均等な取扱いをしないことを積極的に維持していたということができる。
 
 職能資格制度は、職務給導入の失敗の中から生み出された仕組みである。終戦直後、電算型賃金体系により生計費に基づく年功賃金制度が確立した後、経営側は職務給制度の導入を繰り返し試みた。1948年に結成された日経連は、1950年の「新労務管理に関する見解」において、「徒に仕事内容と無関係な身分制の固定化と給与の悪平等」を排し、「仕事の量及び質を正確に反映した」職階給制度の導入を唱道した。職階制の効果として「同一労働同一賃金の徹底」というのも挙げられている。
 1962年の「賃金管理近代化の基本方向」は、職務基準の原則、年齢別格差縮小の原則、社会的標準化の原則を示し、当面年功賃金との妥協も認めつつも、将来的には(といっても「10年から20年の期間ではなく、目前緊急の課題」)職務給に移行することを打ち出した。注目すべきは、「職務評価は同一労働同一賃金の原則と・・・報酬に差をつけるとの原則の実現を図りうるもの」と、同一労働同一賃金原則を実現すべき目標と位置づけていることである。翌1963年の「日本経済の展望と賃金問題」でも、「大企業における終身雇用制という封鎖的な雇用体系と、その中で形成されてゆく年功序列的な賃金体系」が規模別賃金格差の背景であり、これを解決するには「職務価値に応じた合理的な賃金体系」が重要であると述べている。
 
 1967年に政府がILOの「同一価値労働についての男女労働者に対する同一報酬に関する条約」(第100号)を批准したのも、こういう時代精神を背景にしていた。当時の辻英雄官房長は国会答弁で「従来の日本の年功序列賃金体系というものが、年齢なり勤続年数によって賃金がきめられてまいりますると、比較的勤続年数の短い者の多い女子の場合には、その意味からも賃金が不利な結果に相なっておるというような事実がございます。・・・非常にそういう賃金体系に対する世間の考え方も変わってきております。労働省としましても、基本的な方向としましては、同じ労働に対しては同じ賃金が払われるということで、男女の賃金の差を基本的にはそういう方向に持っていくことによってこの条約の趣旨が実現されるであろう。そういう努力もいたしてまいりたい」(昭和42年7月11日参議院外務委員会)とまで言い切っている。
 
 ところが、60年代末に大きく事態は転換する。日経連労務管理委員会能力主義管理研究会が1969年にとりまとめた報告書『能力主義管理−その理論と実践』は、「能力主義」という名の下に職務とは切り離された能力に基づく賃金制度を確立した。ここでは「われわれの先達の確立した年功制を高く評価する」と明言し、年功・学歴に基づく画一的人事管理という年功制の欠点は改めるが、企業集団に対する忠誠心、帰属心を培養するという長所は生かさなければならないとし、全従業員を職務遂行能力によって序列化した資格制度を設けて、これにより昇進管理や賃金管理を行っていくべきだと述べている。ここでいう「能力」とは、体力、適性、知識、経験、性格、意欲からなるものとして、きわめて属人的に捉えている点において、明確にそれまでの職務中心主義を捨てたと見てよい。
 
 完全な年功制のもとでは、同一勤続年数である限り、男女間に格差は生じない。格差は勤続年数における格差から発生する。一方、完全な職務給のもとでは、同一職務である限り、男女間に格差は生じない。格差は男女職務分離から生ずる。
 職務給に業績評価を組み合わせた場合、その評価から男女間に格差が発生しうる。しかし、それが与えられた職務に対応した客観的な「業績」評価である限り、評価の合理性を客観的な基準に従って判断することは可能なはずである。
 これに対し、職能資格制度のもとにおいては、「職務遂行能力」の評価という制度の中心部分が、性格や意欲といったきわめて主観的な判断要素に依拠していることから、評価の合理性を客観的に判断することは困難となる。
 
 日本における男女賃金格差をめぐる問題の難しさは、結局、この主観的な「職務遂行能力」の判断の中に男女格差を生み出す要因があるにもかかわらず、それをそれとして取り出すことが、性格上きわめて難しいという点にあろう。そのため、本件でも採られているように、制度の年功的運用を前提とした大量観察方式を用いざるを得ない。これは、いわば、職能資格制度は建前であって本音は年功制であるのだから、その年齢基準でみて格差が生じていれば差別であるという論理である。確かにある時期までの日本企業の職能資格制度は年功的運用がほとんどであったことを前提にすれば、これはそれなりに有用な方式ということができる。
 
 しかしながら、年功的運用をやめて、もっぱら主観的な「職務遂行能力」の査定によって格付けをするような場合は、それが合理的であるか否かを判断する基準自体が客観的に存在しないことになる。例えば、「性格」「意欲」といった主観的評価要素で判断した結果、男性と女性の間に格差が生じた場合、これを法的にどう考えるのか、といった問題は、必ずしも明らかではない。