[事実］原告・控訴人Xは平成24年12月から被告・被控訴人Y社の下請として、自己所有車両を使用して配送業務を行った。この配送業務の多重請負構造はA社→B社→Y→Xであり、これが請負契約であることは当事者間に争いがない。XはA社の倉庫でB社従業員の指示に従い配送業務を行っていた。配送業務の報酬は走行距離に応じて、B社の請求明細書をもとに15％の帳合料を控除して支払われていた。

　Xは平成25年1月頃、B社従業員からA社のT倉庫で、倉庫の内勤業務をやらないかと打診され、同月16日から同業務を開始し、平成27年3月26日まで休みなく従事した。倉庫作業に関して、XY間に契約が成立していることは当事者間に争いがない。勤怠管理はA社の設置したタイムカードに打刻する方法で行われていたが、タイムカードはB社が管理し、Yに提示されることもなかった。Xが倉庫作業に従事していた間、Yから勤務時間や業務内容について指示されることは一切なかった。Xは平成26年9月10日以降は配送業務を行わなくなり、倉庫作業のみを行っていた。

　平成27年3月27日、XはYの代表者から、T倉庫に行かなくてよいと言われたため、同日以降出勤していない。同年4月15日、YからXに対し、①BY間の請負契約が解除されたため、XY間の契約が平成27年3月27日に終了したこと、②予備的に、平成27年3月27日付で解雇する旨の通知が行われた。

　Xは平成26年12月2日、枚方職安所長に対し、雇用保険被保険者となったことの確認請求を行い、同所長は平成27年3月16日、職権で、平成25年3月16日に遡ってXの被保険者資格を確認した。Yはこの確認処分の取消を求める再審査請求をしたが、労働保険審査会は、平成28年9月26日、再審査請求を棄却した。日本年金機構理事長は、平成27年4月22日、Xに係る厚生年金保険法及び健康保険法による被保険者資格確認及び標準報酬決定処分をし、これに対しYはその取消しを求めて審査請求をしたが、近畿厚生局社会保険審査官は、平成28年5月19日、審査請求を棄却した。Xの倉庫作業に関して、Yに対し、北大阪労基署監督官は平成27年2月27日、労基法違反で是正勧告を、大阪労働局長は平成27年7月30日、労働者派遣法違反で是正指導を行った。

　XはXY間の契約が雇用契約であるとして、本件解雇の無効確認及び割増賃金を含む未払賃金の支払いを求めて提訴した。大阪地裁は、平成28年5月27日、Xの労働者性を否定して請求を棄却する判決を言い渡した(労判1169号68頁)。Xは控訴した。大阪高裁は、平成29年7月27日、請求を棄却する判決を言い渡した。結論は同じだが、Xの労働者性の判断が大きく変わった。Xは上告したが、平成29年12月26日、最高裁は上告を不受理とした。

Ⅱ「倉庫作業の開始に当たり、･･･XとYとが、業務内容や労働条件など雇用契約の要素となる事項を協議し合意した事実は何らうかがえず、また、YがB社らにXとの雇用契約締結のための代理権を予め授与した事実も証拠上何ら見当たらない。」「そうすると、Xが倉庫作業を開始するに当たって、XとYが、倉庫作業を業務内容とする雇用契約を締結したものと認めることもできない。」

「他方、･･･XとYとの本件配送業務請負契約が真正な請負契約であることに照らすと、XとB社らが別途雇用契約を締結することが妨げられるものではなく、･･･労働基準法及び労働契約法上の労働者に該当するXと雇用契約を締結したのは、むしろB社又はA社であると解する余地がある･･･。そうすると、･･･倉庫作業においてXが労働基準法及び労働契約法上の労働者であると認められ、かつ、A社、B社、Y、Xという順次請負関係が存在するからといって、単純にXと雇用契約を締結したのがYであると認定することはできない。」

「Yは、終始、倉庫作業におけるXの立場が請負人ではなく労働基準法及び労働契約法上労働者であり、倉庫作業が本件配送業務請負契約とは別個の雇用契約に基づくものであることを正解しておらず、倉庫作業も本件配送業務請負契約に附属するXの事業者としての請負として行われているものという誤った認識をしていたと推認することができる。」「Yが請負人と労働者や多重請負と労働者派遣の各相違の法理を適切に本件に当てはめて判断することができずに、上記のような誤った認識をしていたことは無理からぬところといえ、それ自体を不自然ということはできない。」「なお、Y代表者が行政官署に対し、倉庫作業がXとの請負契約に基づくものと述べた旨の記録･･･が存在するが、これは上記のような誤った認識のもとに述べられたものであって、倉庫作業が請負契約に基づくものではなく、労働基準法及び労働契約法上の労働者との雇用契約に基づくものに当たるとした場合に、直ちにXとYとの間に雇用契約が成立したことを認める趣旨のものと解することはでき」ない。

「Xは、倉庫作業に係る作業報酬をYから受領しているが、これは･･･Yにおいて独自の計算をしているものではな」いので、「Yの認識が上記のようなものである以上、これらの事実からYがXとの雇用契約の成立を認めたものと評価することはできない。」

「他方、B社は、倉庫作業を請負であると認識していたと認められる･･･から、雇用契約の雇用者の地位を意識的にYに引き継がせる意思のなかったことは明らかである。そうすると、いったんXとA社又はB社との間で成立した雇用契約上の雇用者の地位がB社らからYに譲渡されたと解する余地もない。」

　以上から「Yには、自己がXを雇用する雇用者の地位にあるという認識も、これを他者から引き受けた認識もあったとは認められない」ので、「平成25年2月中旬以降にXとYとの間に雇用契約が成立したと認めることはできない。」

Ⅲ「そもそもXは、配送業務に関してYの雇用する労働者ではなかったから、･･･YがXをB社らのもとで本件配送請負契約に基づき配送業務に従事させたことが労働者派遣に当たることはなく、そうすると、その後にXがB社らのもとで倉庫作業に従事しても、YがXをB社らのもとに労働者派遣したと認めることの形式的前提を欠くというべきである。」

「雇用契約も契約であるから、基本的に雇用者と被用者との間で契約を締結する意思(効果意思)が必要であるところ、･･･いわゆる偽装請負のように下請人が孫請人の雇用者であることを事実上の前提としている場合は別論として、真正な順次請負関係である場合に孫請人が下請人を介することなく元請人のもとで孫請業務とは異なる別個の作業に労働者として従事した場合において、下請人の意思とは無関係に、下請人と孫請人との間に雇用契約の成立を認めることは、･･･なお不当であることが明らかである。」「･･･したがって、上記法令によっても、Xが倉庫作業に従事したことが、請負の形式をとったYによる労働者派遣ととらえることはできず、他にXとYの間で雇用契約が成立したことを認めるべき法令上の根拠もない。」

「これらの諸判断は、もともとA社、B社、Y、Xの関係が真正な順次請負関係であったことを適切に評価せず、Yが当初からXを倉庫作業に従事させるためにB社らのもとに派遣した事案と同種の見立てをしている点で失当であり、･･･採用することはできない。」

Ⅰ　本判決は原審判決と異なり、Xの労働者性を認めているにもかかわらず、XとYとの間の雇用契約関係を否定するというやや奇妙な判断をしている。労働者性自体については標準的な判断基準に沿って適切な判断を下しているので、これ以上論じない。

　労働法でいう労働者性とは被用者性であり、労働者である以上必ず雇用関係の相手方である使用者が存在する。N極だけの磁石があり得ないように、労働者だけで存在するということはあり得ない。Xの労働者性を認めることは、Xに労働者性を与える使用者の存在を論理的前提としている。

　にもかかわらず、本判決はYがXの使用者ではないという結論を強調するのみで、Xの使用者を明示しない。「Xと雇用契約を締結したのは、むしろB社又はA社であると解する余地がある」と、傍論で曖昧な可能性を示唆するだけである。「解する余地がある」とは、「解しない余地もある」ということであろうか。本件訴えは、XがYのみを相手取って起こした訴訟であるので、訴外のA社やB社の使用者性を明確に言う必要はないということかもしれないが、Xから見れば無責任な態度である。

　なお、本判決は、職業安定機関、社会保険機関及び労働基準監督機関という3行政機関によるYをXの使用者とする判断を安易に否定しているが、行政機関は裁判所と異なり、Xは労働者であるが誰がその使用者であるかは不明だとか「解する余地がある」といった曖昧な結論でお茶を濁すことは許されず、Xの使用者として労働社会保険料を支払い、使用者責任を果たすべき者を明確にする責務を負っている。かかる責務から逃避したままで、行政機関の判断を表層的に批判して済ませている本判決の態度は無責任と言わざるを得ない。

　このうち、まず③を抜きにして①と②だけで考えれば、本件倉庫作業について（A社ないし）B社を使用者とする黙示の雇用契約が成立したものと評価しうる状況である。この場合、A社→B社→Y→Xという順次請負関係にある配送業務とは全く別個に、B社から申込みを受けた倉庫業務をB社の指揮命令下に遂行したということになる。

　仮に、本件倉庫作業についてXとYの間に直接明示の契約関係が存在せず、従前の本件配送業務に係る請負契約しか存在しなかったとするならば、つまりB社とXが結託してYを騙して、配送業務を続けているという契約形式の下で実は倉庫作業を行っていたとするならば、YはXの倉庫作業における労働者性を認識しうる可能性がなく、真正の請負契約である配送業務の帳合料を差し引いて報酬を支払っているという認識の下で、それとは全く異なる雇用契約である倉庫作業の賃金支払をその認識なく行わされていたに過ぎないことになろう。そうであるならば、YはB社がXとの間で結んだ黙示の雇用契約の使用者たる地位を（派遣元として）引き受けたことにはならず、認識のないまま賃金支払機関の役割を果たしていたに過ぎないことになろう。

　ところが、本件においては原審以来、本件倉庫作業についてYとXの間に契約が設定されていると認定されている。問題は、Yが本件倉庫作業についても配送業務と全く同様の真正請負関係という法律関係であると認識しているという、いわば法律関係の錯誤をしていたことにある。本判決は、Yの使用者性を否定する論拠として、この法律関係の錯誤を最大限重視している。しかし、本判決のいう「無理からぬ」とか「不自然ということはできない」という主観的事情は、XY間の雇用契約関係の成立を阻却するか？

　一般に、甲と乙の間で従前真正請負契約で丙業務の労務提供がされており、その後それとは別個に法律的には労働者性を有する丁業務についてやはり請負契約で労務提供がされたという状況がある場合、従前の丙業務が真正請負契約であることは新たな丁業務が雇用契約であることを妨げるものではない。従前の丙業務が真正請負契約であったことが丁業務の法律的性質を的確に認識することを妨げたことは推測しうるが、だからといって、当事者の誤った主観的認識が法律関係の客観的性質を左右するものではない。

　これは推測になるが、本判決には労働者性の判断自体は主観的要件を重視せず客観的要件を主として判断されるべきものであるが、雇用契約の存否はそれが「契約」である以上、主観的要件を重視すべきであるという思い込みが感じられる。「雇用契約も契約であるから、基本的に雇用者と被用者との間で契約を締結する意思(効果意思)が必要である」と述べているのはその現れであろう。そこから、あたかも当事者が善意であれば雇用契約の成立はあり得ないかのような叙述が導かれる。しかし、それは公法たる労基法上の労働者概念と私法たる労契法上の労働者概念を同一と考える以上、間違った考え方である。労基法上の労働者性＝労働契約該当性と労契法上の労働者性＝労働契約該当性を別物とする考え方はあり得るが、本判決は繰り返し「労働基準法及び労働契約法上の労働者」と述べているように、そのような考え方に立っていない。そうであるならば、「契約」という言葉が出てきてもそれは当事者の主観的認識を重視して判断されるべきものではなく、客観的要件で判断されるべきである。

Ⅲ　本判決は、三者間労務供給関係について、三者間に同時に成立するものとしてではなく、二者間に予め存在する雇用関係を前提に、その使用者の機能が派遣元と派遣先に分配されるものと捉えているように見える。それは、論理的な分析としてそのように考えることは問題ないが、それをあたかも時系列的な順序と考え、三者間関係が成立する以前に二者間関係たる雇用契約関係が存在していなければ、それを前提とした三者間関係は存立し得ないかのように考えるとすればそれは間違いである。予めXとA社ないしB社の間に、あるいはXとYの間に雇用契約が存在しなくても、ある一時点で三者同時に三者間労務供給関係が成立することは十分可能である。

　ただし、本件の場合、平成25年1月から同年2月中旬までは、Yはなお本件倉庫作業の開始を関知せず、従前の配送業務に係る順次請負関係の認識のもとにいたことから、この間についてはXとB社ないしA社との間に客観的要件に基づき本件倉庫作業に係る黙示の雇用契約が成立し、Yは三者間労務供給関係の当事者ではなかったと解することが可能であると思われる。その場合でも、Yは同2月中旬に（請負であるという誤った法的認識で）Xが本件倉庫作業に従事していることを了知し、（順次請負であるという誤った法的認識で）帳合料を控除してB社から受け取った報酬をXに交付していたのであるから、客観的にXを労働者とする本件倉庫作業に係る三者間労務供給関係の当事者になったと言わなければならない。

　本判決はXの労働者性とA社ないしB社のXに対する指揮命令を認定しているので、本件倉庫作業が真正の請負である可能性は予め否定されており、Yは派遣元であるか、供給元であるかの二者択一である。ところが本判決は、Xが労働者派遣の主張のみを行い、労働者供給の可能性を主張しなかったからではあるが、労働者派遣の可能性のみを論じ、上述のようにXY間の雇用関係の成立を否定することによって、当該三者間関係の法律的性質をそれ以上吟味していない。もし本判決のいうように、XY間に雇用関係が存在しないにもかかわらず、Xという労働者をA社ないしB社が指揮命令し、かつその対価をB社がYに支払い、そこから名目はともかく一定額を控除してXに支給していたという事実関係が認定されるのであれば、この三者間関係は労働者供給以外の何物でもなく、かつ請負という契約形式の下でそれを反復継続してしかも帳合料という名目で利益を上げる営利事業として行っているのであるから、職業安定法44条の禁ずる労働者供給事業に当たるということにならざるを得ない。

　こういう場合に違法性の低い労働者派遣ではなく違法性の高い労働者供給であるという議論は、労働者側が主張することが多いにもかかわらず、本件ではXも裁判所もその認識が欠落しているために、結果的に労働者の主張を否定する論拠としてより過激な結論につながりうる議論を無意識のうちに展開してしまったのは皮肉である。