　日本の民法典は、２００４年１２月にそれまでの文語カタカナ交じり文を口語ひらがな交じり文に改めた際にも、その解雇自由原則には手を触れませんでした。今でも民法上の原則は「当事者が雇用の期間を定めなかったときは、各当事者は、いつでも解約の申し入れをすることができる。この場合において、雇用は、解約の申し入れの日から二週間を経過することによって終了する」(第６２７条)ということになっています。２００４年改正は単なる形式整備だといわれていますが、一部実体改正も含まれていましたので、日本の立法者が改めて解雇自由原則を明らかにしたものと解釈することもできないわけではありません。その前年の２００３年に、労働基準法に第１８条の２が設けられていますが、これはあくまでも一定の場合に解雇が権利濫用として無効になると述べているだけですから、権利濫用にならない場合は原則に戻って「いつでも解約の申し入れをすることができる」わけです。現実にどこまでが権利濫用となるかは法律上に規定されているわけではありませんから、理屈の筋道は上に述べたようなことになるはずです。

　しかし、現行民法制定前の１８９０年に公布されながら施行に至らなかったいわゆる旧民法では、解雇に対して若干の制約を課する規定が設けられていました。「雇傭ハ地方ノ慣習ニ因リ定マリタル時期ニ於テ又ハ確定ノ慣習ナキトキハ何時ニテモ一方ヨリ予メ解約申入ヲ為スニ因リテ終了ス但其解約申入ハ不利ノ時期ニ於テ之ヲ為サス又悪意ニ出テサルコトヲ要ス」(第２６０条第２項)と、基本的には解雇自由原則を掲げつつ、相手方に不利な時期に突然解約することや相手方を害そうとする悪意に基づく解約を制限していたのです。もっとも当時の解説書は、雇傭契約は人の自由に関するものであるので、解約を妨げるわけにはいかないから損害賠償を求めるしかないであろうと述べています^*1。

　旧民法は、番頭、手代は５年、職工その他は１年という雇傭期間の上限を設定していましたが、「雇傭ハ時期ヲ定メタルトキト雖モ当事者ノ一方ノ債務不履行ニ因ル解除ノ為メ又ハ一方ヨリ出テタル正当ニシテ且已ムヲ得サル原因ノ為メ其定期前ニ於テ終了ス」（第２６２条）と規定していました。正当かつ已むを得ない原因がない場合は終了できないというのではなく損害賠償責任が生ずるということなので、逆にいうとこの規定は正当かつやむを得ない場合には損害賠償の責任がないという趣旨です。

　もっとも、責任がないのは労働者側から解除する場合です。「雇傭ヲ終了セシムル正当ノ原因カ主人ヨリ出テ且地方ノ慣習ニ従ヒ雇傭ノ新契約ヲ為スニ困難ナル季節ニ生シタルトキハ裁判所ハ事情ニ従ヒテ定ムル償金ヲ雇傭人ニ付与セシムルコトヲ得」（第２６３条）と、使用者側からの解除に対しては正当な原因があっても一種社会政策的ともいうべき補償責任を課していました。正当な原因があるので損害賠償ではなく「償金」と規定したわけです。当時の解説書は「主人ハ雇傭人ヨリ突然辞シ去ラルルモ其ノ迷惑ハ言フニ足ラズ而シテ雇傭人ハ主人ヨリ突然解雇セラルレバ其ノ正当ニ依頼セル唯一ノ生活方法ヲ失却スルモノニシテ其ノ困難頗ル憫ム可キモノアリ」とその理由を説明し、「社会ノ実況ト人情ヲ斟酌シタ温厚ノ規定」^*2と評しています。

　１８９６年の現行民法では旧民法にあった社会政策的規定は姿を消し、解約自由の原則が前面に出ています。すなわち、「当事者カ雇傭ノ期間ヲ定メサリシトキハ各当事者ハ何時ニテモ解約ノ申入ヲ為スコトヲ得」（第６２７条第１項前半）とあっさり規定して、相手方に不利な時期であろうが悪意に出たものであろうが顧慮していません。一律に「雇傭ハ解約申入ノ後二週間ヲ経過シタルニ因リテ終了ス」（同後半）としているだけです。

　その理由について立案者の穂積陳重は、「不利ト云フコトハ雇人ノ方カラハイツカラモ言ヘマス悪意ヲ以テト云フコトモ随分六ケシイ問題デアリマス実際斯ノ如ク漠然ト書イテ置キマスト詰リ予告シマシタ後ニソレガ適当デアルカ不適当デアルカト云フコトハソレヲ裁判所ニ往ツテ判断シテ貰ハナケレバナラヌ併シ裁判所迄往ツテ不利ノ時ニ暇ヲ出シタノデナイト云フコトヲ極メテ貰フコトハ滅多ニナイノデアリマスカラ却テ実用ニ嵌マリマスコトハ稀デアラウト思ヒマスソレヨリハ大概時機ヲ見計ヒマシテ如何ニモ杓子定規デアルカモ知レマセヌガ予告期間ヲ極メテソレデ争ヒガアリマスレバソレヲ標準ニスル通常ノ場合ハ争ヒガアリマスマイ一方ガ迷惑サヘシナケレバ二週間ヨリ以下ニ随分其契約ヲ終了スルト云フコトニナルデアリマセウ夫故ニ随分杓子定規デアリマスガ止ムヲ得ズ先ヅ二週間ト云フノガ通常ノ場合ニ適当ノ時間デアリハシナイカ即チ適当ト申シマスノハ代理人ヲ見出ス或ハ奉公口ヲ見出ス或ハ新使用者ヲ見附ケルト云フノガ先ヅ是位ガ適当ノモノデアリハシマスマイカ･･･」と述べています^*3。要件が不明確だというのはその通りでしょうが、解雇権濫用法理に比べれば遥かに明確でしょうし、結局２週間もあれば就職できるだろうという発想が根っこにありそうです。

　一方、雇傭期間を定めた場合についても、現行民法は旧民法の社会政策的配慮を消して、「已ムコトヲ得サル事由アルトキハ各当事者ハ直チニ契約ノ解除ヲ為スコトヲ得但其事由カ当事者ノ一方ノ過失ニ因リテ生シタルトキハ相手方ニ対シテ損害賠償ノ責ニ任ス」（第６２８条）とするのみで、契約解除に正当性を要求していません。穂積は「正当デアリマセヌデモ或事由ノ出来マシタトキハドウモ解除ガ出来テ宜カラウ唯此場合ニ於テ損害賠償ノ責ガ生ズル丈ケノコトデアラウ」と説明しています^*4。確かに旧民法でも正当性なき契約解除は損害賠償責任を生ぜしめるだけですから同じであるとも言えなくはありませんが、逆に使用者側に過失がなければ、旧民法が正当な原因があるときにすら課していた償金を、正当な原因がなくても課さないことにしているのですから、解雇しやすく改正したことには間違いないでしょう。

　この点について穂積は「是ハ寧ロ徳義問題ニ属スルコトデアリマシテ権利問題トシ法律問題トシテ此処ニ規定スルノハ甚ダ不当デアラウト思ヒマス一ツハどれ位ナ場合ニ於テ此償金ヲ受ケルノ権利ガ解雇サレタ者ニ生ズルカト云フコトガ即チ其権利ノ標準ガ甚ダ漠然トシテ居リマシテ分リマセヌ夫故ニ斯ノ如キ規定ヲ置キマスルト却テ争議ヲ惹起ス丈ケデアリマセウカト思ヒマス」と述べています^*5。なまじ社会政策的な規定があるとかえって争議を引き起こすおそれがあるというのは、労働者から見ればいかにも冷酷な言い分でしょう。

　１８９０年に公布された旧商法のうち１８９８年に施行された商業使用人に関する規定では、いくつか民法の特例が設けられていました。まず、「期限ヲ定メスシテ取結ヒタル雇傭契約ハ双方何時ニテモ之ヲ解ク予告ヲ為スコトヲ得」と解雇自由を定めつつ、「但其予告ハ一个月前ニ之ヲ為スコトヲ要ス」（第５９条第１項）とされていました。また、「期限ヲ定メテ取結ヒタル雇傭契約ハ双方ノ承諾アルニ非サレハ其期間満了ノ前ニ之ヲ解クコトヲ得ス」(第６０条第１項前半)と、原則として期間途中の解雇を禁止していました。「但法律ニ依リ其期限前ニ辞任又ハ解任ヲ為シ得ヘキ場合ハ此限ニ在ラス」（同後半)と例外は認めていますが、商業使用人の解任が認められるのは、商業使用人が疾病や事故で２か月以上就業できないとき（第６１条)、背任や自己の計算による取引をしたり、正当な理由なく業務を拒否したりしたとき(第６３条)であり、まさに正当な原因がなければ解雇できないとされていたわけです。

　ちなみに、旧商法の雇傭関係規定には、「商業主人カ商業使用人ニ相当ノ給料ヲ与ヘス又ハ之ニ違法若クハ不善ノ業務ヲ命シ又ハ其身体ノ安全健康若クハ名誉ヲ害シ若クハ害セントスル取扱ヲ為ストキハ使用人ハ何時ニテモ辞任スルコトヲ得」(第６４条第１項)とか、「若シ使用人独立シテ営業ヲ始メントスルトキハ期限前ト雖モ第五十九条ニ掲ケタル予告期間ニ従フニ於テハ亦辞任スルコトヲ得」(同条第２項)というような今日的な意義のありそうな規定があります。１８９９年の現行商法では、こういった民法の特例規定は姿を消してしまいました。

　１９１１年に制定された工場法では、「職工ノ雇入、解雇、周旋ノ取締及徒弟ニ関スル事項ハ勅令ヲ以テ之ヲ定ム」（第１７条）と規定され、具体的な規定は１９１６年の工場法施行令に委ねられました。しかし、その内容は賃金に関わることがほとんどで、雇傭契約の終了に係る法規制は殆どありません。未成年者や女子、負傷疾病にかかった職工が工業主の都合により解雇され、解雇の日から１５日以内に帰郷する場合に工業主がその必要な旅費を負担すべきというのがあるくらいでした（第２７条）。

　もっとも、この時期までは解雇それ自体は社会問題として意識されてはいませんでした。むしろ、職工たちの多くは「渡り職工」と呼ばれ、頻繁な移動を繰り返していたのです。これに対して日露戦争前後から大企業を中心に、自ら養成施設を設け、子飼いの職工を養成するというやり方が始まり、第一次大戦後の不況期に確立しました。大企業の職工は、定期採用制、定期昇給制及び定年退職制の下に置かれた基幹工と、景気のバッファー役としての臨時工の二重構造となっていきます。一方、この時労働争議を主導した渡り職工たちは大量に解雇され、中小企業で生きていくことになります。

　こうして、少なくとも大企業の基幹工にとって同一企業における長期的な雇用継続が人生設計上の前提となるような仕組みが確立してくると、それを断ち切ってしまう解雇は労働者にとって重大な問題となってきます。現代につながる「解雇」問題は、この時期に形成されたといってよいでしょう。これを受けて、実定法上にも解雇規制的な規定が現れ始めます。

　解雇に関する一般的な規定は、１９２６年の工場法施行令改正によって、「工業主職工ニ対シ雇傭契約ヲ解除セムトスルトキハ少クトモ十四日前ニ其ノ予告ヲ為スカ又ハ賃金十四日分以上ノ手当ヲ支給スルコトヲ要ス但シ天災事変ニ基キ事業ノ継続不可能ト為リタルニ因リ又ハ職工ノ責ニ帰スヘキ事由ニ因リ已ムコトヲ得サル場合ニ於テ雇傭契約ヲ解除スルトキハ此ノ限ニ非ラス」（第２７条ノ２第１項）という規定が設けられたのが最初です。これはまさに労働基準法第２０条の起源に相当する規定です。違いは日数が１４日であることくらいです。

　この工場法施行令第２７条ノ２第２項として、大変興味深い規定が設けられています。規定の仕方は大変持って回っており、一見解雇の手続規定に係る形式的な計算規定に過ぎないように見えますが、実は実体法的な解雇規制の嚆矢と評価しうるものです。同項は、「前項ノ規定ニ依ル予告期間ノ計算ニ付テハ左ニ掲クル期間ハ之ヲ算入セス」として、具体的に①「業務上負傷シ又ハ疾病ニ罹リ療養ノ為休業スル期間但シ其ノ期間カ引続キ二月ヲ超ユルトキハ其ノ後ノ期間ハ此ノ限ニ在ラス」、②「産前又ハ産後ノ女子内務大臣ノ定ムル所ニ依リ休業スル期間」、③「工業主ノ都合ニ依リ職工臨時ニ休業スル期間但シ休業中賃金ヲ受クルトキハ此ノ限ニ在ラス」、を挙げています。これらの休業期間は解雇予告期間に算入しないというのですから、これらの休業期間中は解雇予告の進行が停止することになり、結局解雇することはできないということになります。

　これは立法意図としても実体法的な解雇規制として考案されたものです。行政官による解説書でも、第１回ＩＬＯ会議で採択された「産前産後における婦人使用に関する条約」（第３号）が産前産後休業期間中に解雇し又は休業中に満了するような解雇予告をすることを禁止していることなどを引用して、「職工中特別の事情ある者に対しては解雇の禁止又は特別の制限を必要とする」と述べています^*6。この工場法施行令による解雇制限のうち、①と②を若干拡充して正面から解雇制限として規定し直したのが、労働基準法第１９条です。

　なお、この時の改正によって、「職工解雇の場合に於て雇傭期間、業務の種類及び賃金に付き証明書を請求したるときは工業主は遅滞なく之を交付すべし」（第２７条の３）という規定も設けられ、労働基準法第２２条に「解雇」が「退職」に変わって受け継がれています。また、第２７条の４で就業規則作成義務が初めて規定されましたが、その必要的記載事項として「解雇に関する事項」（第２項第５号）が明記されました。これも戦後労働基準法では「退職に関する事項」になってしまい、２００３年改正でようやく「解雇に関する事項」が含まれることが条文上に明記されたのです。

　なお、このときに内務省社会局が示した就業規則参考案には、「勤続５年以上にして事業主の都合により又は疾病により其の他已むを得ざる事由により解雇する時は別に定むる解雇手当を支給す」（第５８条）という規定が盛り込まれていました。もちろん法的拘束力はありませんが、一定の影響はあったと思われます。^*7

　最初に政府部内で労働組合法案が起草されたのは、１９２０年に原内閣が臨時産業調査会を設置し、農商務省と内務省がそれぞれ労働組合法案を提出したときです。農商務省案は認可主義で団結権保護規定はなかったのに対して、内務省案は届出主義で「雇傭者又ハ其ノ使用人ハ労働者カ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ解雇シ又ハ組合ニ加入セス若ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇傭条件トナスコトヲ得ス」(第９条)、「第九条ニ違背シタル者ハ五百円以下ノ過料ニ処ス」(第１７条)と、罰則つきで組合加入を理由とする解雇を禁止していました。ちなみに、この内務省案を起草したのは、後に東大総長となる南原繁警保局事務官でした。

　１９２２年には労働問題の専管官庁として内務省社会局が設置され、１９２５年に社会局案を内閣の行政調査会に付議するとともに公表しました。同案はかつての南原起草案と同様、「雇傭者又ハ其ノ代理人ハ労働者カ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ解雇スルコトヲ得ス」「雇傭者又ハ其ノ代理人ハ労働者カ組合ニ加入セサルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇傭条件ト為スコトヲ得ス」(第１１条)、「第十一条の規定ニ違反シタル者ハ五百円以下ノ過料ニ処ス」(第２１条)と、行為規範プラス罰則を定めていました。

　ところが、経営側はこれに強く反発し、労働者を雇用し、解雇するのは経営者の自由であるとしてその削除を強く要求しました。この反発を受けた妥協の産物が、１９２６年に若槻内閣が提出した労働組合法案です。そこでは「雇傭者カ労働者ニ対シ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ為シタル解雇ノ意思表示ハ之ヲ無効トス」「労働組合ニ加入セサルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ定メタル雇傭契約ノ約款亦前項ニ同シ」(第１４条)と、民事上の効力規定に変わっています。妥協の産物ではありますが、一定の解雇について無効という規定を設けようとした最初の事例として、大きな意味があります。

　経営側の猛烈な反発のため、この労働組合法案は衆議院で審議未了廃案になってしまいました。その後、１９２９年に濱口内閣が成立し、労働組合法制定を打ち出します。諮問を受けた社会政策審議会は、「労働者ノ団結権ヲ認ムル以上組合員タルノ故ヲ以テ解雇スルヲ禁ズルハ当然ナリ然リトイヘドモ制裁規定ヲ設クルコトハ不穏当ナルニ付キ之ヲ省ク」と答申し、これを受けた社会局草案は「雇傭者ハ労働者ガ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ之ヲ解雇スルコトヲ得ズ」「雇傭者ハ労働者ガ組合ニ加入セザルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇傭条件ト為スコトヲ得ズ」(第１２条)と、罰則なしの行為規範という規定ぶりになりました。しかし、内務省法令審査委員の修正により、第３項として「前二項ノ規定ニ違反スル解雇ノ意思表示又ハ雇傭契約ノ約款ハ之ヲ無効トス」という民事効規定が復活しています。こうして１９３１年に提出された濱口内閣の労働組合法案は、衆議院を通過し貴族院で審議するところまで進みましたが、遂にそこで審議未了廃案になってしまいました。

　この間、１９３０年には、日本大衆党、社会民衆党、労農党といった無産政党が共同で労働組合法案を議会に提出しています。そこでは「雇主又ハ其ノ事務員ハ労働組合員タル故ヲ以テ被傭者ヲ解雇シ又ハ雇傭ノ申込ヲ拒絶スルコトヲ得ズ」（第９条)、「第九条ノ規定ニ違反シタル雇主又ハ其ノ事務員ハ六月以上三年以下の懲役ニ処ス」(第１６条)と、罰則が体刑のみになっていました。

　なお、労働組合法案とはやや流れが異なりますが、企業内労使協議制を規定する労働委員会法案を内務省が１９１９年に作成したとき、「選出委員ハ委員会ニ於テ発表シタル意見ニ関シ其ノ意ニ反シテ解雇セラルル事ナシ」(第３１条)という身分保護規定が設けられていました。これは１９２１年の協調会の労働委員会法案、１９２９年に議会に提出された産業委員会法案にも受け継がれています。

　兵役服務者の復員後の就職確保の問題は、昭和初期の不況の中で深刻な社会問題となりました。そのため、１９３１年に入営者職業保障法が制定され、除隊者の復職を保障しようとしたのです。同法はまず「何人ト雖モ被傭者ヲ求メ又ハ求職者ノ採否ヲ決スル場合ニ於テ入営ヲ命ゼラレタル者又ハ入営ヲ命ゼラルルコトアルベキ者ニ対シ其ノ故ヲ以テ不利益ナル取扱ヲ為スベカラズ」(第１条)と不利益取扱いを禁止した上で、「雇傭者ハ入営ヲ命ゼラレタル被傭者ヲ解雇シタルトキ又ハ被傭者ノ入営中雇傭期間ノ満了シタルトキハ其ノ者ガ退営シタル日ヨリ三月以内ニ更ニ之ヲ雇傭スルコトヲ要ス」(第２条)と、雇入れの義務づけを行っています。しかも、「退営者ヲ雇傭スル場合ニ於テ之ニ与フベキ労務及給与ハ其ノ者ノ入営直前ノ労務及給与ト同等ノモノナルコトヲ要ス」(第３条)と、原職復帰原則も定めていました。

　これはもとより徴兵制のあった時代の法制ですが、より広く国家社会の需要と企業の雇用行動とを調和させようとする法制の先駆的事例として、現代にも示唆するところは多いように思われます。現在であれば、育児・介護や教育のための休業法制がこれに相当するでしょう。同法も「前二条ノ規定ハ入営ヲ命ゼラレタル被傭者ガ解雇セラレザル場合ニ於ケル退営後ノ復職及取扱ニ之ヲ準用ス」(第４条)と、解雇しない休業型も想定しています。現在の休業法制と異なるのは、有期雇用者の契約期間が休業中に満了した場合でも、雇用義務が生じるところです。

　なお、１９３６年の退職積立金及退職手当法については、本連載の第７回(有期労働契約と雇止めの金銭補償)と第１２回(定年・退職・年金の法政策)で触れていますので、今回は詳しい説明は省略しますが、「事業主事業ノ都合ニ依リ労働者ヲ解雇シタルトキ」は、通常の退職手当に加えて「特別手当」として、勤続１年以上３年未満の者には賃金２０日分、勤続３年以上の者には賃金３５日分を加算しなければならないという規定(第２６条)が設けられています。これは、事業主都合解雇を解雇手当を支給すべき解雇として取り出した形になっており、その限りでソフトな解雇規制ということもできます。但し、１９４４年に厚生年金保険法に統合され、消滅してしまいました。

　これにより、「(指定工場の）従業者又ハ厚生大臣ノ指定スル範囲ノ従業者ノ解雇及退職ハ命令ノ定ムル所ニ依リ国民職業指導所長ノ認可ヲ受クルニ非ザレバ之ヲ為スコトヲ得ズ」(第２条第１項)と解雇を厳しく制限しただけでなく、「雇傭期間ノ満了其ノ他解雇及退職以外ノ事由ニ依リ雇傭関係ノ終了スル場合ニ於テハ引続キ雇傭関係ヲ存続セシムルコトヲ要ス」(同第２項)と有期契約の満了すら規制されたのです。

　第１９条は、工場法施行令第２７条ノ２第２項を実体規定として書き直したものです。ただし、業務上傷病による休業期間と産前産後休業期間については休業後３０日間も解雇制限期間として拡充する一方、事業主都合による休業期間については実体規定に書き直した第３次案で削除されています。また、第４次案で使用者が打切保障を払う場合が、第９次案でやむを得ない事由のため事業の継続が不可能となった場合がそれぞれ例外として規定されました。

　これより先、戦前遂に実現しなかった労働組合法が１９４５年に制定され、「使用者ハ労働者ガ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ之ヲ解雇シ其ノ他之ニ対シ不利益ナル取扱ヲ為スコトヲ得ズ」「使用者ハ労働者ガ組合ニ加入セザルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇傭条件ト為スコトヲ得ズ」(第１１条)、「第十一条ノ規定ノ違反アリタル場合ニ於テハ其ノ行為ヲ為シタル者ハ六月以下ノ懲役又ハ五百円以下ノ罰金ニ処ス」「前項ノ罪ハ労働委員会ノ請求ヲ待テ之ヲ論ズ」(第３３条)と、ほぼかつての社会局案に沿った形で規定を設けました。なお、労働委員会の請求については、「当該違反行為アリタル地ヲ管轄スル地方労働委員会ノ決議ニ依リ其ノ会長書面ヲ以テ検事ニ之ヲ行フ」（施行令第４６条）と規定されていました。

　翌１９４６年に制定された労働関係調整法の附則によって、上記第１１条第１項の規定は「使用者ハ労働者ガ労働組合ノ組合員ナルコト労働組合ヲ結成セントシ若ハ之ニ加入セントスルコト又ハ労働組合ノ正当ナル行為ヲ為シタルコトノ故ヲ其ノ労働者ヲ解雇シ其ノ他之ニ対シ不利益ナル取扱ヲ為スコトヲ得ズ」と改正されました。また、労働関係調整法自体の中に「使用者は、この法律による労働争議の調整をなす場合において労働者がなした発言又は労働者が争議行為をなしたことを理由として、その労働者を解雇し、その他これに対し不利益な取扱をすることはできない。但し、労働委員会の同意があつたときはこの限りでない」（第４０条）という新たな解雇規制が設けられ、同様の罰則と労働委員会の関与が規定されています。ちなみに、この「労働者が争議行為をなしたこと」には「この法律による労働争議の調整をなす場合において」はかからないので^*8、これは一般的に争議行為を理由とする解雇を禁止した規定です。

　これらが、１９４９年の労働組合法改正によって不当労働行為制度に組み替えられることになります。制定過程をやや細かく見ていきましょう。同年２月の労働省試案では、解雇等不利益取扱に係る不当労働行為として、旧労組法第１１条各項が第１５条第２号、第３号に、労調法第４０条が第５号に移行し、さらに第６号、第７号が設けられています。

　試案第２号は「労働者が労働組合を組織し、若しくは組織せず、又はこれに加入し、若しくは加入しないことを理由として、労働者を解雇し、その他これに対し不利益な取扱をすること」と、消極的団結権の侵害も不当労働行為と定義した上で、「但し、労働協約の定めるところにより労働組合に加入せず、又は労働組合から脱退し、若しくは除名された労働者を雇入れず、又は解雇することは、この限りでない」と、ユニオンショップ協定による解雇は不当労働行為に当たらないと明記していました。

　消極的団結権保護は最終的に削除されましたが、それを前提とする例外規定のはずのユニオンショップ協定に関する但書は、「但し、労働組合が特定の工場事業場に雇用される労働者の過半数を代表する場合において、その労働者がその労働組合の組合員であることを雇用条件とする労働協約を締結することを妨げるものではない」(改正法第７条第１号但書)という形で残されました。この点について、立法担当局長の賀来才二郎は「一工場に二つの労働組合があり、その一方が従業員の大多数を占めて、使用者とユニオンショップの協約を結んだときは、他方の労働組合に加入している労働者は、その組合から脱退して大きい方の組合に加入しなければ解雇されることとなるので、これが本文後半の規定に抵触するのではないかとの疑いがあるので、念の為に規定したものである」と述べています^*9。

　試案第５号はほとんど労調法第４０条そのままですが、「労働者が争議行為をなしたこと」が「労働者が正当な争議行為をしたこと」に修正されています。これはまさに、正当でない争議行為を理由とする解雇を認めるための改正です。ところが、この規定は最終的に、問題となる「労働者が争議行為をなしたこと」の部分を削除して労調法に戻され、第１号に「労働組合の正当な行為をしたことの故をもって」と従前の規定を復活しています。しかしその趣旨は、「新労組法においては、労働組合の正当な行為をなした労働者のみを保護しているのであるから、争議行為の保護も正当な争議行為のみに限られるのである」^*10、「労働者及び労働組合の不当の行為が許されてよいという個とは毛頭ないのであって･･･かかる不当行為があった場合に、使用者がその正当な権限を行使して解雇その他の処分をすることは毫も妨げるものではない」^*11と賀来局長が述べるように、試案のそれと変わりません。

　試案第６号は、不当労働行為の手続を理由とする解雇等の不利益取扱いを不当労働行為とするものでしたが、この時は最終的に消え、後述の１９５２年改正で復活します。また、試案第７号は、これら以外の「労働者が自ら労働組合を組織し、これに加入し、これらの行為を援助し、自由に代表者を選出し、この代表者を通じて団体交渉をし、その他労働組合の正当な行為をし、又はこれらのことをしようとすることにつき」「労働者を解雇し、その他これに対して不利益な取扱をすること」を不当労働行為とするものでしたが、やはり最終的に落ちました。

　１９４９年改正の最大の特色は、旧法の直罰規定を改めて、労働委員会による救済命令方式をとった点にあります。この不当労働行為審査制度をめぐる試案から最終改正案に至る立法過程については、本連載第３回で触れましたので、ここでは省略します。いずれにしても、改正当時の立法意図は「旧法の規定では、使用者が処罰されてもなお不当労働行為の中止又は原状の回復を肯んじないときは、労働者は民事訴訟をもって解雇無効確認等の裁判を求めなければならず、これは時間的金銭的余裕を持たない労働者にほとんど不可能なことであった。･･･かかる旧法の欠陥を是正し、労働者及び労働組合の権利を現実に即して擁護するのが改正法の目的である」というものでした^*12。不当労働行為審査が長期化する一方で、解雇民事紛争の解決が迅速化している現状に照らすと、大変皮肉なものがあります。

　１９５２年改正では、１９４９年改正で労調法第４０条に残された労働争議調整手続に係る解雇等の不利益取扱いと、試案で提起されながら削除された不当労働行為手続に係る解雇等の不利益取扱いを合体させて、第４号の不当労働行為として新たに起こした形になっています。これにより、現在の不当労働行為の４類型が確定しました。以来今日まで、この規定は一切改正されていません。

　終戦直後に締結された多くの労働協約には、「従業員の採用・解雇は組合の承認なくして行わないこと」といった規定が設けられていました。京成電鉄(１９４５年１２月２９日)、明電舎(１９４６年１月２１日)、三菱製鋼東京製作所(同１月２８日)、日本通運(同２月４日)、日本製鉄(同４月２０日)、日立製作所(同６月１日)等々、枚挙に遑がありません。特に電力産業では、同５月２２日の関東配電を皮切りに統一労働協約が締結されていき、解雇の組合承認制が確立していきました。各産別労組でも労働協約基準案を作成し、これに基づいて締結された労働協約の大部分は人事を全面的に労働組合の承認下におくものでした。

　もし協約を締結している労働組合が企業を超えた産業別組合であるならば、この規定は組合による労働市場統制、すなわちクローズドショップ制を定めたものだと言えるでしょう。しかし、これらの協約は全て個別企業と企業別組合の間で締結されたものですから、もっぱら企業経営者の雇用管理権限を制約することがその効果でした。いわば、戦時中に国の許可制の下におかれた企業の雇用管理権限が、今度は労働組合との共同決定権限の下におかれたような状態であったのです。

　しかしながら、１９４８年頃から経営側が立ち直り、こういった条項が経営権や人事権を侵害しているという批判がなされるようになりました。そういう流れの中で上述の１９４９年労働組合法改正がなされ、これにより終戦直後に労働運動が獲得した労働協約は自動延長されなくなって失効していきました。そして、その後締結された労働協約では企業側が経営権を主張し、終戦直後の包括的な共同決定権限は大幅に失われました。その中で、人事条項についても見直しが行われ、解雇についても協約中に基準を設けて、組合への通知や協議を規定するものが多く、原則論としては企業の人事権の行使という位置づけになっていきました。同年の労働側の協約案では、総同盟案が解雇を協議事項とし、新産別案が解雇を承認事項としています。これに対し、日経連は１９５０年の「労働協約締結促進運動に対する要望」の中で、人事の最終的決定権が経営者に属することは明白だから、個々の具体的場合まで組合の協議や同意を認めることはできないと明確に拒否しています。ちなみに１９５３年の労働協約基準案では、人事条項について協議や同意約款を認めるべきではないとし、解雇についても組合に通知し、異議があれば苦情処理手続で処理すべきだという立場を貫いていますが、大量解雇については事柄の重要性にかんがみ団体交渉の対象とすることができると若干妥協も見せています。

　１９５０年代前半は反転攻勢に出た経営側が合理化を断行し、これに反対する労働組合が大規模な争議を繰り広げた時代です。トヨタ、日産、東芝、日立など、多くの有名企業で壮絶な労働争議が行われ、そのほとんどで労働側は敗北し、急進的な組合指導者は解雇されました。多くの場合、一般組合員は労使協調的な第二組合を結成し、これが新たな企業別組合となっていきますが、組合の中で協調派が権力を握り、急進的な指導部を追放するという例も多く見られました。いずれにしても、民間大企業の多くでは、ここで組合指導層の大転換が起こったのです。しかし、激しい争議の経験は企業に対して大きな影響を与えました。人事権は経営にありとの基本線は譲らないにしても、解雇はできるだけ避けるという行動様式がほぼ確立したのです。

　１９５４年９月、小坂善太郎労相は「政策の重点を個々の労働者の福祉向上に置き、労働組合育成過重の行き過ぎはこれを是正する」という基本方針を掲げて、新労働政策構想を打ち出しました。その内容としては、「国民的見地から、ややもすれば行き過ぎた労働組合活動の是正と労働争議の防止を図る」、「デフレ経済下、労働者の生活条件の維持向上のため、勤労者の実質賃金の維持向上と労働者福祉対策の強力な推進を図る」、「現下の経済と企業の実情に鑑み、労働基準について必要な改正を考慮する」、「建設的失業対策の樹立促進を図る」の４点に加えて、「反社会的な解雇の濫発を防止するとともに、解雇に伴う労使間の無用の摩擦を避けるための必要な立法措置を講じ、以て社会不安の防止を図る」ことが提起されています。

　ところが、労働側はこれに猛反発しました。総評法規対策部は「新労働基本政策について」において、この政策を「労働組合を極力弾圧し、憲法に明記された権利を奪い取り、団結としての労働組合の抵抗力を弱め、これに伴う措置として労働者個人個人を引き離すための、おこぼれ的福祉を与えよう」とするものだと批判し、解雇制限法についてもこのように述べています。「従業員の一割以上を解雇しようとする場合は、その基準及び内容を二ヶ月前に、その理由を一ヶ月前に行政官庁に届出る。その認可については特別の行政委員会を設けて審査決定し、認可によって解雇を行おうとするものである。この認可が下りた場合には仲裁裁定のように拘束力を持たせ解雇反対のストライキを禁止するとなっている。政府の狙う処は一時に大量の失業者が全国に充満することによって社会不安が生まれ、積み重なっている悪政下にこれが大衆の苦しみの結果として表現される一大衆行動の導火線となることを恐れること、労働組合が組織的な力をもって首切り反対斗争を行うことを除去すること、失業対策について政府に何等の方針が見いだせないためのギマン策であること、労働組合の強い大企業の整理を殊に容易にすること等が考えられる。」

　また炭労も「首切り反対斗争禁止法としてこれが作られようとしていることは、まず間違いない」、「首切り反対、就労斗争は、今日組合の当面するもっとも重大かつ基本的な斗争である。これを闘わないで組合の存在理由は全くない。組合として、この最重要問題を行政委員会の「公益委員会」に一任し斗いを放棄することは組合としての自殺行為である」などと気勢を上げています^*13。

　総評法規対策部主催の懇談会では、労働法学者からも批判が浴びせられています。松岡三郎氏は「むしろ今度の法案によって、解雇問題について、労働運動無用論が怖い。･･･解雇制限法による多少の利益よりも、このマイナスは注意しなくてはならない」、「最近日本では、ようやく解雇反対のストライキがやれるようになってきた。その出鼻をくじくかのような形でこの案が提案されたところに注意すべき」と述べています。また野村平爾氏は「解雇制限法では、労働者側の独自な力で、人員整理すなわち労働権的な要求の問題をば、片付ける道を閉ざしてしまって、行政官庁が労使関係を権力的に決めてしまうような構想にうかがえる。それでは行政官庁の労働関係全般に対する支配を許すもので、労働法の伝統的な考え方に合致しない」と述べています。こういう見解には、国家による労働者保護に否定的で集団的自由放任を旨とするアングロサクソン的労働法思想の影響が強く窺えます。

　結局小坂構想は煙と消えてしまいました。もちろん、いかに労働組合運動の制限との合わせ技であっても使用者側がそう簡単に呑むわけのものでもないでしょうし、法制化の可能性がどの程度あったのか疑問な面もありますが、労働側があえて組合活動の一定の制限と引き換えに積極的に法制化に乗り出していれば、この時点で実体的な解雇制限法制が成立していた可能性も否定できないように思われます。いずれにせよ、これで解雇制限法制の試みは半世紀後の２００３年を待たなければならなくなりました。

　これは既に１９５２年の綿紡績業の操業短縮時に先行的に行われていたものです。「綿紡績業における操業短縮に伴う一時離職者に対する失業保険金給付事務の取扱について」(昭和２７年職発２８１号)は、「操業短縮に関する紡績会社と労働組合との協定に基づき会社が再雇用の条件付きで一時解雇を行ったことにより或は会社が再雇用の条件付きで希望退職者を募り労働者がこれに応じたことにより離職した者」について、「一時解雇及び再雇用の条件につき一時退職は失業保険上の離職と認められること」、「退職理由は原則として正当な事由による退職と認められること」と指示しています。この趣旨について、事務連絡（昭和２７年失保収１１９９号）は「再雇用されることを条件とする一時離職者を失業保険法上の失業者と認めることは再雇用されるまでの期間に関係なく実質的に雇用関係が継続していない者であるならばたとえ再雇用されることの労働契約、労働協約等が存在していても差し支えないという意味である」と述べています。

　小坂労相はこれを造船業、石炭業などに拡大することとし、「一時帰休制度に関する失業保険の取扱について」(昭和２９年職発４０９号)において、一般的な制度として認めました。一時帰休制度を実施しようとする事業主はこれに関する労働協約を締結した上で一時帰休実施計画を提出して労相又は知事の承認を受けなければなりません。帰休期間は概ね３ヶ月で、帰休終了後６ヶ月以上再雇用することが条件です。そうすると、一時帰休する労働者は事業主都合による再雇用を約する解雇として扱われ、失業保険の対象となります。

　再雇用が予定されているのですから、本来は失業に該当しないはずですが、実際に大量失業者の発生をもたらすことになるよりも失業保険財政によって解雇を抑制する方が望ましいという考え方です。同時期の解雇制限法構想と通じるものがあります。これに対しても、総評や炭労は「もし協約に反して再雇用されなかった場合の補償が全くない」、「本来再雇用することが目的でなく、労働者を安易に首切るための政策である」等と批判しました。

　同年９月の関東経営者協会臨時総会で、佐々木労政部長は「我が国では米国のレイ・オフ制度のような雇用量調整の仕組みと慣行を欠如していることも雇用合理化の障害となっている」とし、「長期的観点に立って我が国の失業保険制度、退職金制度等を総合再検討して社会的に無理のない合理的な雇用調整制度を確立することが緊急課題となっている」と指摘しました。

　翌１０月の日経連臨時総会で前田専務理事は「雇入解雇の問題は労使にとって重大関心事である。これが円滑に行われるためには、アメリカのレイオフ制度の如きものが取り入れられることが望ましい。しかし日本には日本の事情があるから、これに合致するようなレイオフ制度を考えるべきだ。日本的レイオフの構想を研究すべきである。」と報告しています。

　ところが同年３月の常任理事会では「引き続き検討課題とし、最終決定は延期する」こととされ、４月の臨時総会で前田専務理事が「一時帰休とか、大量整理などの必要が若干薄れてきたこと、構想の中に盛られている再雇用約款付きの一時離職には実際面に照らして問題があり、目下委員会に付託されている」と述べ、事実上見送られてしまいました^*14。これは、労働市場構造のまったく異なるアメリカの制度を直輸入しようとしたことによる失敗でしょう。

　上述のように日本では解雇制限法が制定される機会を逸してしまいましたが、立法府がやらなかった解雇規制を司法府が代わって行い、判例において解雇権濫用法理が蓄積、定着してきました。これは、民法上使用者に解雇権が存することを認めつつも、その行使について、一定の場合に民法第１条第３項の権利濫用禁止の一般規定を適用して、不当な解雇を制限しようとするものです。

　民法第１条第３項は「権利の濫用は之を許さず」という僅か１１文字の条項です。これは現行民法制定時にはなく、戦後１９４７年に主として親族相続編を全面改正する際に、国会修正で追加された条文です。政府提案では公共の福祉と信義誠実の原則を規定することとしていたのですが、国会で権利濫用の禁止も追加されたのです。このときに解雇権濫用の問題が意識されていた形跡はありません。

　しかし、１９５０年前後から、下級裁判所が続々と解雇権の行使を制限する判決を下し始めたのです。その最も早い事例は、１９４９年の清水鉱業所事件(福岡地小倉支判昭２４．３．２６）で、解雇がまったく使用者の恣意に委ねられるということに疑問を投げ、「一応無理からぬと一般に見られる程度の理由がなければならぬと云い得るのではなかろうか」と、初めて正当事由説を打ち出しました。しかし、判例法理の確立に大きな影響を与えたのは、労働事件専門部を設けた東京地方裁判所でした。柳川真佐夫裁判長をリーダーとする裁判官たちは、解雇には正当事由が必要であるとする判決を続々と下していきました。その代表的なものが東京生命事件（東京地決昭２５．５．８）です。そこでは、使用者の人事権の行使は、企業の公共性にかんがみて労働者の生産活動ないしその生存権及び労働の権利を侵害するような形では許されないとし、従って労働者が企業の生産性に寄与しないとか、有機的全体としての経営の秩序を乱す等社会通念上解雇を正当づける相当の理由がある場合に限り有効に解雇できるとされています。彼らは１９５０年には『判例労働法の研究』を出版し、正当事由説を理論化しました。

　ところが、「正当理由のない解雇を法律上無効であるとする見解は労使関係の社会的性格に鑑み大いに傾聴すべき論たるを失わないが少なくとも現行法の解釈としてはその法文上の根拠に乏しい」（電産岐阜事件(名古屋地決昭２５．１２．８））との批判を受けて、その後脇谷寿夫裁判長の下で東京地裁は解雇権濫用説を採っていきます。そして、その後の千種達夫裁判長や西川美数裁判長の下で、長期雇用慣行を根拠とする解雇権濫用法理が確立していきます。これをもっとも明確に示したのが横須賀米軍基地事件（東京地決昭３０．４．２３）で、「現下の社会的経済的事情に鑑み、当事者双方が相当長期間雇傭契約を存続させる意図を有し･･･解雇の挙に出るに足りる客観的に首肯さるべき相当の事由のない解雇は一般的に解雇権の濫用を生ずべき蓋然性あるものというべきである」と述べています。

　このような解雇権濫用法理が形成されるに当たっては、この時期の解雇事件の大部分がレッドパージ解雇や駐留軍労務者の解雇事件であったことも影響を及ぼしているようです。レッドパージとは、GHQの指令により共産党員やその同調者として組合活動家が企業から大量に解雇されたものです。それを政治的信条に基づく差別として憲法第１４条、第２１条、労働基準法第３条、民法第９０条に違反するという訴えに対して、裁判所はレッドパージ自体は合法的なものと認めつつ、解雇権濫用説を採りました。また、駐留軍労務者の解雇についても、軍の機密保持の要請からする保安基準に基づく解雇について基本的に駐留軍の主観的判断に委ね、正当事由説を否定しつつ解雇権濫用法理を説いたのです。

　この法理が最高裁判所で最終的に確認されたのは１９７５年の日本食塩製造事件（昭５０．４．２５）です。ここで最高裁は「使用者の解雇権の行使も、それが客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合には、権利の濫用として無効になる」と述べ、解雇権濫用法理を定式化しました。いささか皮肉なのは、この事件はユニオンショップ協定に基づく解雇事案だったことです。労働組合法により解雇権が認められている場合であるにもかかわらず、それを権利濫用としたわけです。さらに、高知放送事件（昭５２．１．３１）では「普通解雇事由がある場合であっても、解雇に処することが著しく不合理であり、社会通念上相当なものとして是認することができないときには、解雇権の濫用として無効になる」としています。

　なお、日本の解雇権濫用法理の特色として、ヨーロッパ諸国の解雇制限法制と異なり、濫用的解雇は無効となり、雇用関係の継続を一律に強制するという点があります。この背景には、１９４５年労働組合法が不当労働行為の直罰主義をとっていたため、労働者側は民事訴訟で解雇無効確認の訴えを起こし、不当労働行為たる解雇を無効とする裁判例が既に形成されていたことがあるようです。上述の解雇権濫用法理も、この取扱を自然に継承して濫用的解雇を無効としたと考えられています。労働法学では、民法上の権利濫用の一般原則に基づいて濫用的解雇を無効とする考え方が示されていましたが、民法学では必ずしも権利濫用は無効とは限らず、不法行為に基づく損害賠償責任を生じさせる場合もあります。この点は、今日解雇の金銭解決をめぐる問題の出発点として、改めて再検討してみる必要がありそうです。

　１９７３年末の石油ショックにより、企業は人件費の削減を目指して、減量経営を進めました。１９５０年代であれば解雇をめぐる労働争議が頻発したであろう状況ですが、１９７０年代の労使はこれをほとんど紛争なしに切り抜けたのです。それは、労働組合側が労使協調路線に基づいてさまざまな雇用調整手段を受け入れたからであるとともに、使用者側ができる限り長期雇用慣行を維持しようとし、そのために指名解雇といった手段にはほとんど出なかったからです。

　１９７６年に関東経営者協会が出した「合理化対策の実務」では、まず、パート・臨時工・季節工など企業との結びつきの弱い人から逐次整理に入り、次いで新規採用の停止、欠員不補充などの対策を講じた後、配転、出向・転籍、一時帰休など、在籍従業員の雇用調整に手をつけ、最後の手段として人員整理を行う場合でも、できるだけ希望退職募集という形をとり、指名解雇は避けることとしています。実際の運用では、希望退職募集といっても肩叩きによる退職勧奨という指名解雇に近いやり方があったとしても、指名解雇という形をとりたくないという企業側の意図は明確です。

　もちろん、こういった措置では対応しきれない中小企業では倒産や解雇がかなり頻発しましたが、大企業分野ではほぼこの解雇によらない雇用調整方式がとられました。これを側面から援助したのが、１９７４年の雇用保険法によって設けられた雇用調整給付金です。労働大臣が指定する業種で経済的理由により事業活動の縮小を余儀なくされた企業に対し、労働者に支払った休業手当の半額(中小企業は３分の２)を支給する仕組みで、鉄鋼業を始め、多くの業種で活用されました。

　このような制度を設けるに当たっては、西ドイツの操業短縮労働者手当制度が参考にされました。同制度は、１９６９年雇用促進法に基づくもので、経済的事由による休業の場合に、その労働者に対して事業主を通じ、休業がなければ就業したであろう時間数及び賃金額に応じて手当が支給されます。もっとも、西ドイツでは同じ１９６９年に解雇保護法が制定され、社会的正当性のない解雇は無効とされています。いわば、労働法政策として解雇規制と失業予防への助成を組み合わせる形をとったわけですが、日本では解雇規制に当たる法政策は採られず、「余剰労働力を直ちに解雇することなくできるだけ企業内に温存しようとする我が国特有の雇用賃金慣行」を活用するという方向に向かいました。

　もっとも日本では、実定法としては解雇規制立法は行われませんでしたが、裁判例として整理解雇法理が形成され、企業行動に対する一定の規制原理として働くこととなりました。上述のような雇用調整のパターンが大企業を中心に確立していくのに対応して、多くの下級裁判所がこれらの措置を講じたか否かによって整理解雇の有効性を判断するという枠組みを作り出していったのです。すなわち、①人員削減の必要性、②解雇回避の努力義務（残業の抑制、新規採用の停止、配転・出向・転籍、非正規労働者の雇止め、休業、減給、希望退職募集等)、③被解雇者選定の妥当性、④解雇手続(労働組合や労働者への説明、協議)といった要件を充たさなければ、整理解雇は無効となるのです。最初に整理解雇４要件を定式化したのは１９７５年の大村野上事件判決（長崎地大村支判昭５０．１２．２４)ですが、その後多くの判決がこれを踏襲していきます。裁判例としてよく引かれるのは、１９７９年の東洋酸素事件判決(東京高判昭５４．１０．２９）です。いわば、判例法としての整理解雇法理の形成と雇用調整給付金の制定が組み合わさる形で社会全体としての失業予防政策が形作られたということができます。

　ちなみに、日本社会党は１９７９年に、３０人以上の大量解雇の届出義務と都道府県知事の勧告権などからなる雇用対策法改正案を提案しています。これは同時期のＥＣの集団整理解雇指令の影響でしょう。１９８７年の同改正案では、中央及び地方に置かれる雇用調整委員会が勧告を行うこととされています。これらは法制化されることはありませんでしたが、助成金や司法政策まで含めた法政策としては似たような発想で進められていたといってもいいかも知れません。

　解雇規制の問題については、労働基準法研究会は微温的見解を維持してきました。１９７９年９月に出された労働契約・就業規則関係の報告^*16では、「解雇の有効・無効の判断は本来裁判所に委ねられているのであるが、個々の労働者が訴訟を提起することは実際問題として困難であるため、解雇をめぐる紛争に対して勧告的、調整的機能を有する行政サービスにより簡易迅速な解決を図ることが望まれる」と、紛争解決手続の問題として処理することを求め、「法律により解雇の規制を強化すべき」との見解に対しては、「解雇制限の強化が、企業の新規雇用に対する姿勢を慎重にし、短期雇用者、下請雇用者等の不安定な雇用形態を増加させるおそれもある」として、「直接的に解雇の制限を強化することには問題があるように思われる。ただ、解雇、特に経営上の理由による大量解雇のような場合に生ずる問題については、企業内の労使の十分な話し合いが必要」と言うにとどめています。もっとも、「労働契約に関する解釈を斉一化し、前もって労使の権利義務関係を明確化することによって紛争の予防を図るという観点に立つならば、画一的な処理によって紛争の解決がある程度可能になると思われる事項については、立法的解決も考慮に値する」として、労働契約の終了についても「判例理論の抽出等により法制の整備を図る方途が検討されてよい」と、法制化を否定はしていません。

　１９９３年５月の労働基準法研究会労働契約等法制部会報告^*17も、「解雇の理由、態様等は多様であり、解雇の効力に関し一般的な基準を設けることは極めて困難であることからすれば、現状においては、解雇の具体的理由について法律をもって一律に規制することは適当でなく、立法による対応は解雇の手続等にとどめることが適当」と微温的見解を維持しています。具体的には、紛争の予防のため、解雇するに当たって、書面により解雇の理由及びその記述を明示することを求めています。

　１９９０年代末になって、判例による解雇規制を見直すべきとの議論が、規制改革委員会や総合規制改革会議で提起されてきました。まず、１９９９年１２月の「規制改革についての第２次見解」が、「裁判所は整理解雇を含む解雇を容易には認めない傾向にあり、このことが企業の採用意欲を削いでいるとの指摘もある」とし、「解雇規制のあり方について立法化の可能性を含めた検討を行うことが適当」と指摘しました。２０００年７月の「規制改革に関する論点公開」では、「企業内における雇用維持から社会全体としての雇用確保へと雇用政策の軸足を移していく必要があ」り、「こうした観点からも、解雇規制のあり方について、立法の可否を含めた検討を進めるべき」と述べています。同年１２月の「規制改革についての見解」では具体的に「事業開始後又は採用後の一定期間に限り、解雇規制の適用を除外する」ことや「解雇回避の努力義務に代えて、再就職の援助や能力開発の支援を企業が選択肢としてとりうることを示す」ことを提起しています。

　さらに、２００１年７月の「重点６分野に関する中間とりまとめ」では「解雇の基準やルールを立法で明示することを検討するべき」と踏み込み、同年１２月の「規制改革の推進に関する第１次答申」では同様の記述のあとに「なお、解雇ルール等の明示に当たっては、これが労働市場に与える影響についても留意することが適当」と、その方向性を明示しました。そして、２００２年７月の「中間とりまとめ」ではやはり同様の記述のあとに「その際には、いわゆる試用期間との関係についても検討するとともに、解雇の際の救済手段として、職場復帰だけでなく、金銭賠償方式という選択肢を導入することの可能性を検討すべき」というところまで踏み込んでいます。

　連合は１９９１年から労働基準法に関する検討を開始し、１９９３年には労働契約の見直しに関する当面の見解として、解雇には正当事由を必要とし、整理解雇４要件を法制化すること、解雇手続として理由書の交付と労働組合との協議を義務づけること等を求める見解を決めました。もっとも、１９９８年改正では解雇規制が取り上げられなかったこともあり、あまり積極的な進展はありませんでした。政策制度要求でも、２０００年版でようやく「採用、異動、出向、昇進、評価、退職、解雇制限等を含む労働契約法の法制化を推進する」と項目が入っただけで、これが「･･･解雇（判例で確立した解雇の合理性や整理解雇４要件に基づいた）等についての定めを網羅した労働契約法を制定する」とやや詳しくなったのは２００１年版です。

　労働者の労働能力又は行為を理由とする解雇については、労働者の労働能力若しくは行為に関して解雇しなければならない客観的理由が存在すること、解雇回避の努力が尽くされたこと、使用者が解雇理由に関する説明を尽くし、労働者に弁明の機会が付与されたこと、そして過半数代表の労働組合又は労働者代表から説明協議の求めがあったとき誠実にこれが尽くされたことのいずれも充足しなければ正当とならないとしています。

　経営上の理由による解雇については、解雇しなければならない客観的な経営上の必要性が存在すること、解雇回避の努力が尽くされたこと、解雇対象者の人選基準が客観的合理性を有し、かつその適用が公平になされること、そして労働者及び過半数代表の労働組合又は労働者代表との間で説明協議が誠実に尽くされたことをいずれも充たさなければ正当とならないとしています。このうちの人選基準については、さらに、使用者は経営上の理由により複数の労働者の中から解雇対象者を選定する場合には、労働者の勤続年数、年齢、再就職の容易さ及び扶養責任等を考慮して、より社会生活上の不利益の少ない労働者を選定しなければならないとしています。

　次に解雇の手続規定として、使用者が労働者を解雇する場合原則６０日の予告期間をおき、やむを得ず予告期間をおくことができない場合は予告期間の賃金に相当する解雇予告手当を支払うとしており、勤続期間に伴う予告期間の延長については引き続き検討するとしています。また、使用者は労働者から請求あるときは、解雇理由及び選定理由について、請求から７日以内に書面で通知しなければならないとしています。

　興味深い規定として準解雇に関する規定も設けています。労働者が辞職せざるを得ない状態を使用者が故意に作り出しその結果として労働者が辞職したときは、労働者の一方的解約告知又は労働者と使用者の合意解約であっても、労働者は解雇予告手当の支払い及び解雇理由等の告知の権利を行使することができるとしているのです。

　このように、解雇ルールの法制化については、規制緩和に熱心な総合規制改革会議と規制強化を求める労働側が推進派で、中間に位置する使用者側が慎重派という特異な配置となっており、通常の労働問題をめぐる対立図式とは異なっているところが特色となっています。使用者側は単純な規制緩和派と異なり、解雇規制のうかつな緩和が労働契約法制における使用者の包括的な指揮命令権に悪影響を及ぼす危険性を認識していたからだと言えるでしょう。就業規則による労働条件の一方的不利益変更や、時間外労働、出向といった労働者に不利益をもたらしうる事項についても、日本の裁判所が広く使用者の裁量権を認めてきたのは、それが解雇が事実上規制されていることの引き替えであるという面を、使用者側は的確に認識していたわけです。

　同年７月の議論の整理によると、解雇、有期労働契約の期間満了などの労働契約終了のルール及び手続が明確化されれば、労働契約の終了に際して発生するトラブルを防止し、その迅速な解決に資するとの共通認識のもとに、労使から次のような意見が出されたということです。労働側は、解雇権濫用法理やいわゆる整理解雇４要件があるといっても、制度化されていないので個々の労働者や中小企業事業主に十分理解されておらず、使用者としての当然の責務であることを徹底するためにも法制化する必要があるとし、更に変更解約告知等労働条件変更のルールについても検討し、また解雇理由の告知や解雇の予告の期間についても議論の対象とすべきとしています。一方使用者側は、判例の解雇権濫用法理がルールとして必要な内容で、いわゆる整理解雇４要件ないし４要素の立法化や刑罰法規である労働基準法に解雇規制のルールを定めることには反対とした上で、裁判で解雇無効とされた場合で労働者が会社への復帰を望んでいないときに復帰させずに損害賠償で解決するという方法が認められていない点を問題としつつ、解雇のルール及び手続については今後の検討課題として慎重に対応すべきとの姿勢でした。

　その上で、今後の検討の方向として、①労働契約終了のルール及び手続の整備について引き続き検討すること、②紛争の未然防止や紛争解決の迅速化を図るため、就業規則の記載事項に解雇に関する事項も規定されるような方策を検討すること、③救済手段について、原職復帰の判決等が裁判所から出された場合であっても実際には原職復帰が困難である場合も多いことから、金銭的解決の可能性について検討していくこと、が示されています。

　その後、１１月には事務局から、「使用者は労働基準法等の規定により、その使用する労働者の解雇に関する権利が制限されている場合を除き、労働者を解雇できるが、使用者が正当な理由なく行った解雇は、その権利の濫用として無効とすることとしてはどうか」という案が示されました。また併せて、「労働者は、当該解雇の理由に関し、解雇の予告がなされた日から当該退職の日までの間においても、使用者に対して証明書を請求できることとしてはどうか」、「就業規則の必要記載事項に「解雇の事由」が含まれることを明確化することとしてはどうか」「労働契約締結時に明示すべき労働条件に「解雇の事由」が含まれることを明確化することとしてはどうか」という提案もなされています。特に注目されたのは、「解雇が無効である場合において、雇用関係を継続し得ない事由があり、かつ、一定の要件を満たすときは、労働者又は使用者は、当該雇用契約を終了させ、使用者に対し、労働者に一定の金銭の支払いを命ずることを裁判所に請求できる制度を設けることとしてはどうか」という金銭解決の提案でした。

　審議会では主として労働側から金銭解決を使用者側にも認めることについて疑義が出されましたが、１２月に取りまとめられた建議では、「労働基準法において、判例において確立している解雇権濫用法理を法律に明記することとし、使用者は、労働基準法等の規定によりその使用する労働者の解雇に関する権利が制限されている場合を除き、労働者を解雇できるが、使用者が正当な理由なく行った解雇は、その権利の濫用として、無効とすることとすることを規定することが必要」とし、解雇理由を記載した文書の交付請求権や就業規則の必要的記載事項に解雇を明示することとした上で、裁判における救済手段としてやや詳しく記述しています。すなわち、「解雇の効力が裁判で争われた場合において、裁判所が当該解雇を無効として、解雇された労働者の労働契約上の地位を確認した場合であっても、実際には原職復帰が円滑に行われないケースも多いことにかんがみ、裁判所が当該解雇は無効であると判断したときには、労使当事者の申し立てに基づき、使用者からの申し立てにあっては当該解雇が公序良俗に反して行われたものでないことや雇用関係を継続しがたい事由があること等一定の要件の下で、当該労働契約を終了させ、使用者に対し、労働者に一定の額の金銭の支払いを命ずることができることとすることが必要」と述べています。この「使用者からの申し立てにあっては」云々は、当初の事務局案に対して労働側が反発し、導入するのであれば労働者が申し立てた場合に限るべきであり、解雇の金銭解決を使用者が求められるというのは世間の常識からするとおかしい等と主張したため、労使の場合の要件に差を付けるために書き込んだものです。

　それによると、まず労働者は判決で解雇が無効であることが確定した場合において、当該労働者が職場復帰したとしても、労働契約の本旨に従った義務を履行することが困難となる状況が生ずることが明らかであるときは、退職と引き換えに、当該解雇を行った使用者に対して補償金の支払いを請求することができることとされています。

　問題の使用者側からの請求ですが、使用者の行った解雇が労働基準法や他の法律の規定に反するものでなく、かつ公序良俗に反しないものであって、しかも当該労働者の言動が原因となって、当該労働者が職場復帰したとしても、職場の秩序や規律が維持できず、当該労働者又は当該事業場の他の労働者が労働契約の本旨に従った義務を履行することが困難となることが明らかであるような場合には、補償金の支払いを約して、労働者との間の労働契約の終了を裁判所に請求することができることとしています。なお、補償金の額は「平均賃金の○日分」となっていて具体的に決めていません。また、使用者による補償金の支払いは、労働者の使用者に対する損害賠償の請求を妨げないとしています。

　しかしながら、これに対しても労使双方から批判が集中しました。労働側からは、使用者からの請求の要件が緩すぎ、保証金の額が和解金の相場を左右する可能性がある、裁判手続上も、一旦解雇無効を勝ち取った後で、使用者から訴えられ、労働契約が終了する可能性がある、との批判が出されまし。また使用者側からも、労働者の申立て要件が緩く、額を決めるのは困難との意見が出されました。その結果、法案提出までに労使の合意を取り付けることは困難と判断され、民事訴訟手続との関係で法務省から問題点が指摘されたこともあり、金銭補償は法案には盛り込まれないこととなりました。

　こうして、金銭補償規定が抜けた形で、同年３月労働基準法改正案が国会に提出されました。問題の規定は「使用者は、法律により解雇権が制限されている場合を除き、労働者を解雇することができる。ただし、その解雇が、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする」という形でした。

　改正案が５月に衆議院厚生労働委員会で審議入りするまでの１か月半は、連合の要請を受けて主として民主党が法案修正に向けた様々な活動を行いました。具体的には３月と４月に民主党の城島議員が内閣への質問趣意書を２回提出し、２回答弁書を受け取っています。このやり取りは解雇権濫用法理の本質に触れるものがありますので、詳しく見ていきたいと思います^*18。

　城島議員はまず、「解雇することができる」という規定について、「使用者が労働者を解雇する権利の発生、創設、又は、付与を定める法条として解釈される可能性はないか」と質問し、これに対し政府は「民法第六百二十七条第一項の規定の内容を確認的に規定したものであって、使用者が労働者を解雇する権利の発生、創設又は付与を新たに定めるものではな」いと答えています。また「ただし」以降について「解雇権の消滅、又は、解雇権の行使の阻止を規定する法条として解釈される可能性はないか」と質問し、政府は「解雇の法律効果の発生を障害する法律効果を有する規定として立案したものである」と答えています。

　次が本題で、城島議員が「労働者が解雇されその効力を争って労働契約上の地位確認請求訴訟を提起した場合の要件事実と証明責任の分配は、①労働者側の請求原因は、労働契約の締結、②使用者側の抗弁は、解雇の意思表示、③労働者側の再抗弁は、解雇が客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められないこと、と解釈・適用される可能性はないか」と質問したのに対し、政府は「解雇が客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められないことを基礎付ける事実については、労働者側に主張立証責任があるものと考えられる。もっとも、現行法下においても、解雇が客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当であると認められないことを基礎付ける事実の主張立証責任は労働者側にあるものと解されてきたのであるから、最高裁判決の判旨を踏まえて第十八条の二を規定したことによって、主張立証責任の所在が変わることはないものと考えている」と答え、ただ「政府としては、解雇の効力が争われ、労働契約上の地位の確認を求める訴訟において、現実に、当事者にどのような主張立証活動を行わせるかは、裁判実務上の取扱いであると認識しているが、第十八条の二は、これまで判例法理として裁判実務に定着していたものを法律上規定するものであり、現在の取扱いを変更することを意図したものではない」と付け加えています。

　これを受けて４月から５月にかけて、労働条件分科会の労働側委員が、分科会での説明と異なるのではないか、現在の取扱いを変更しないことをどう担保するのか等と申し入れを行いました。建議に賛成した前提条件が異なるとなれば信義則違反であると詰め寄っています。厚生労働省側は、建議の際に立証責任が使用者にあると説明したことについて、当時は立証責任と立証活動を区別しておらず言葉足らずであったと釈明しましたが、内容については一貫しており間違いはなかったと説明しました。

　こういう状況の中で労働基準法改正案が審議入りし、上記立証責任と主張立証活動の問題に併せて、就業規則による解雇事由の限定の問題も論点に上がりました。国会審議としては異例なほどアカデミックな議論が行われたのです。そして、「裁判官の心証がグレーだった場合、どちらが勝つのか」という質問に対し、厚生労働省の「グレーの時は使用者が勝つ」という答弁を引き出すのに成功しました。

　この前後から、与党と民主党の間で修正協議が始められました。まず与党から「使用者の労働者を解雇することができる権利の行使は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして無効とする」という案が示され、民主党側から「使用者の解雇は、客観的に合理的な理由があり、社会通念上相当であると認められるものであるときでなければ、無効とする」という案が逆提案され、結局「使用者の労働者を解雇することができる権利」は削除するが、「その権利を濫用したものとして」は残すことで決着し、現行条文への修正が合意されたのです^*19。

　さらに、通常政府を名宛人とする附帯決議において、わざわざ裁判所に向けて「本法における解雇ルールは、解雇権濫用の評価の前提となる事実のうち圧倒的に多くのものについて使用者側に主張立証責任を負わせている現在の裁判上の実務を何ら変更することなく最高裁判所判決で確立した解雇権濫用法理を法律上明定したものであることから、本法による改正後の第１８条の２の施行に当たっては、裁判所は、その趣旨を踏まえて適正かつ迅速な裁判の実現に努められるよう期待する」とまで書き込んだのです。

　上記労働基準法改正は２００３年６月に成立しましたが、その際衆参両院で「労働条件の変更、出向、転籍など、労働契約について包括的な法律を策定するため、専門的な調査研究を行う場を設けて積極的に検討を進め、その結果に基づき、法令上の措置を含め必要な措置を講ずること」という附帯決議が付されました。これに基づき、厚生労働省は２００４年４月から「今後の労働契約法制の在り方に関する研究会」を開催し、２００５年４月に中間報告を、９月に最終報告を発表しました。

　まず、２００３年改正で労働基準法に規定された解雇権濫用法理について、法律で解雇要件を詳細に具体化することは現実的に困難であるとしながらも、客観的に合理的な理由となる解雇事由を分類しその基本的な類型を明らかにすることは、解雇の有効性の判断の予測可能性を向上させ、紛争を予防・早期解決するために必要であるとし、具体的には「解雇は、労働者側に原因がある理由によるもの、企業の経営上の必要性によるもの又はユニオン・ショップ協定等の労働協約の定めによるものでなければならない」ことを法律で明らかにすることを提案しています。

　なおこの点について、解雇には正当な理由が必要であると規定して、その立証責任が使用者にあることを明確にすべきとの議論に対して、衆参両院の附帯決議で「解雇権濫用の評価の前提となる事実のうち圧倒的に多くのものについて使用者側に主張立証責任を負わせている現在の裁判上の実務を変更するものではない」としていることを根拠にその必要性はないと述べていますが、これはかなり疑わしい論法です。少なくとも、これが濫用法理という形をとっている以上、実務がそうなっているからといって、労働者側に立証責任があるという原則自体が変更されているわけではないでしょう。それに、実は、権利濫用法理を用いているがために、かえってその例外(この場合には権利濫用とならず解雇できるというようなケース)を明確に規定しにくいという欠点があるわけですが、その点には触れていません。

　これに併せ、解雇に当たり使用者が講ずべき措置を指針等により示すことが適当であるとしています。具体的には、例えば労働者の軽微な非違行為の繰り返しを理由として解雇を行う場合には、事前に一定の警告が必要であるとすることを挙げています。なお、これを解雇が有効とされるための要件として法律で規定すべきとの意見を紹介した上で、解雇が労働者にとって大きな不利益であり事実関係も多様かつ複雑という理由で否定的な見解を示していますが、これは権利濫用法理に基づく解雇無効構成では濫用にならない要件を法定するというのは困難だというべきではないでしょうか。

　一方、解雇に当たって労働組合や過半数代表への説明、協議を義務づけることについては、労働者の同意なく解雇事実やその非違行為が示されることが被解雇者の個人情報の保護の問題があると否定的です。また、労働基準法第１８条の２の規定は、これを労働契約法制の体系に移すことが適当であるとしています。

　研究会報告は、いわゆる整理解雇４要件について、４要素説を採る裁判例が増えてきたことをふまえ、かつ４要件なのか４要素なのかという点については必ずしも対立が大きいとはいえないとして、解雇権濫用の判断の予測可能性を向上させて紛争を予防・早期解決するために、整理解雇について労働基準法第１８条の２にいう解雇権濫用の有無を判断するに当たって考慮に入れるべき事項として、人員削減の必要性、解雇回避措置、解雇対象者の選定方法、解雇に至る手続等を法律で示すことが必要であるとしています。

　具体的には、①人員削減は経営上の必要性に基づき、不当な目的があってはならないこと、②配置転換、労働時間の削減、一時休業等の解雇回避手段を尽くし、又はこのような手段によっては対処することができないため、整理解雇によるべき合理的な理由があること、解雇回避措置が困難な場合には、退職金の加算、再就職の支援などの適切な負担軽減措置を講じ、又は負担軽減措置を講じることができない合理的な理由があること、③客観的に合理的な選定基準を定め、実際の選定も当該選定基準に照らして行うこと、④労働組合や労使委員会との協議を尽くし、これらがない場合には労働者全員への説明を尽くすこと、かつ、整理解雇対象者に対しても経営上の必要性、整理解雇によるべき理由、負担軽減措置、選定基準及び選定理由について説明を尽くすこと、が挙げられています。なお、②について、これまでの４要件とは異なり、いわゆる非正規労働者の解雇や雇い止めをしていないことをもって、正規労働者について直ちに整理解雇の必要性がないものとは解されないと特に述べています。これは、非正規労働者に対する差別的扱いをそのまま使用者の規範にするわけにはいかないということでしょう。

　ここでは、まず「解雇紛争の救済手段の選択肢を広げる観点から、仮に解雇の金銭解決制度を導入する場合に、実効性があり、かつ、濫用が行われないような制度設計が可能であるかどうかについて法理論上の検討を行うもの」と予防線を張った上で、裁判手続き上、解雇の有効・無効の判断と金銭解決の申立とを二段階とすると、迅速な解決という本来の趣旨に反するとし、解雇の有効・無効の判断と金銭解決の判断とを同一裁判所においてなすことについて検討するとしています。

　報告はまず、労働側も認めている労働者からの申し立てについて検討しています。解雇無効を争う訴訟における労働者からの金銭解決(雇用関係の解消と引き替えの金銭給付により解決)の申し立てについては、労働者は一方で従業員としての地位の確認を求め、他方で同一の裁判所で従業員としての地位の解消を主張することになり、一見矛盾するように思われるとした上で、例えば、従業員たる地位の確認を求める訴えと、その訴えを認容する判決が確定した場合において、当該確定の時点以後になす本人の辞職の申出を引換えとする解決金の給付を求める訴えとを同時に行うものと整理することも考えられるので、紛争の一回的解決に向け、同一裁判所での解決の手法について検討を深めるべきであると述べています。

　これは、２００３年改正時に法務省から指摘されて当時は解決がつかなかった論点です。研究会には法務省民事局の担当官も参加しており、それも含めた研究会の見解としてこういう法的構成を提示しているので、法制的な難点は一応クリアする見通しがあったのでしょう（もっとも、後述の審議会における議論の迷走を見ると、必ずしもそうではなかったのかも知れません)。

　解決金の額の基準については、解雇の金銭解決の申立てを、解決金の額の基準について個別企業における事前の集団的な労使合意（労働協約や労使委員会の決議）がなされていた場合に限って認めることとし、その基準をもって解決金の額を決定するなどの工夫をすることも可能であると思われると述べています。

　まず、「違法な解雇が金銭で有効となる」「解雇を誘発する」等の批判については、例えば、解雇が無効であると認定できる場合に、労働者の従業員たる地位が存続していることを前提として、解決金を支払うことによりその後の労働契約関係を解消することができる仕組みとして、違法な解雇が金銭により有効となるものではないこととすることが適当であると述べています。

　また、いかなる解雇についてもこの申立てを可能とするものではなく、人種、国籍、信条、性別等を理由とする差別的解雇や、労働者が年次有給休暇を取得するなどの正当な権利を行使したことを理由とする解雇等を行った使用者による金銭解決の申立ては認めないことが適当であるとし、さらに、使用者の故意又は過失によらない事情であって労働者の職場復帰が困難と認められる特別な事情がある場合に限ることによって、金銭さえ払えば解雇ができるという制度ではないことが明確になるとし、これらの工夫により、安易な解雇を誘発するおそれはなくなるものと考えられると述べています。

　一方、使用者による解雇の金銭解決制度の濫用の懸念については、使用者の申立ての前提として、個別企業における事前の集団的な労使合意（労働協約や労使委員会の決議）がなされていることを要件とすることが考えられるとし、これにより、労使対等の立場であらかじめ合意した内容に沿った申立てのみが可能となるため、多くの懸念が払拭できるものと考えられると述べています。

　解決金の額の基準については、個別企業において労使間で集団的に解決金の額の基準の合意があらかじめなされていた場合にのみ申立てができることとし、その基準によって解決金の額を決定することが適当であるとしています。ただし、使用者からの金銭解決の申立ての場合に定められている金銭の額の基準が、労働者からの申立ての場合の基準よりも低い場合には、使用者からの金銭解決の申立てができないこととすることが適当であるとも述べています。また、解決金の額が不当に低いものとなることを避けるため、使用者から申し立てる金銭解決の場合に、その最低基準を設けることも考えられるとしています。

　数回にわたって審議がされた後、２００６年４月には労働時間法制に係るものと併せて、労働契約法制に係る「検討の視点」が事務局より提示されました。解雇を中心とする労働契約の終了については、解雇に関するルールの明確化、金銭解決の仕組みの検討、その他の労働契約の終了の場面でのルールの明確化の３つに分けて記述されています。

　解雇については、解雇に関する一般的なルール(現行労基法第１８条の２)と整理解雇に関する判例法理(４要素)を明確化することが必要ではないか、としています。研究会報告は、単に現行の解雇権濫用法理だけでなく、解雇の理由を労働者側の原因、経営上の必要性及び労働協約の定めによるものと、法律で限定列挙することを提起していましたが、これは消えています。もっとも、事務局がどこまで深く考えて消しているのかはわかりません。また、解雇紛争の未然防止の観点から、普通解雇に係る手続として、例えば、事前の警告、是正機会の付与、解雇理由の明示、弁明機会の付与を明らかにすることが考えられないか、ともしています。

　もっとも注目されていた金銭解決の仕組みについては、研究会報告がかなり細かい制度設計に踏み込んでいたのに対し、「裁判において解雇が無効とされた場合であっても労働者の原職復帰が困難な場合に、これを円満解決できるような仕組みが必要ではないか」「その場合、どのような論点があり、それを解決するためにどのような手法があるのか整理する必要があるのではないか」と、大変後退した記述になってしまっています。事務局側が金銭解決制度の実現にどれほど熱意があるのか、これではよくわかりません。

　あまつさえ、「解雇をめぐる紛争が長期化すると労使にとってコストが増えることにかんがみ、労働審判制度等において解決を促すための必要な改善策が考えられないか」となど述べているのですが、そもそも労働審判制度は３回以内の期日で審理を終了するものであって、そこで金銭解決が図られるものは特段の法律の規定がなくとも図られるのですから、問題は労働審判で済まず、裁判に移行し、解雇無効の判断が出されるに至ったものをどうするかという問題のはずです。事務局のこの問題に対する姿勢が疑われるような記述ぶりです。

　まず解雇ルールの明確化としては、現行労働基準法第１８条の２を労働契約法に移行するとしています。そして、整理解雇については「裁判例において考慮すべき要素とされている４要素」という表現を用い、「４要素を含め総合的に考慮して」客観的合理性及び社会的相当性が認められなければ権利濫用として無効という書き方をしています。また、普通解雇についても、理由明示、是正機会や弁明機会の付与など必要な手続をとるようにしなければならないことが提示されています。

　問題の金銭解決については、「労働審判制度の調停、個別労働関係紛争解決制度の斡旋等の紛争解決手続において、労使双方が金銭による紛争の処理を申し出ることができることを明らかにする」と、現行法でも可能なことを改めて明示することが主で、「さらに、審判または裁判において解雇が争われる場合において労働者の原職復帰が困難な場合には、これを金銭で迅速に解決できるような仕組みについても検討する」とは書かれているものの、研究会報告で示されたような精緻な法律的議論は消えてしまいました。そして、「解雇が無効の判断が出る前に、一回的に解決できる裁判手続が考えられないか」などと今更何を言い出すのか的なことを言いつつ、金銭解決の金額を一律の額にするのか、事業場や企業ごとに決定できるようにするのかとか、有期労働契約における更新拒絶も対象にすべきかといった論点を示しています。

　この間、事務局側の体制も一部交替し、８月末にようやく審議再開に漕ぎ着けました。９月に改めて提示された「労働契約法制及び労働時間法制の今後の検討について(案)」では、それまで論点に上がっていた項目のかなりの部分が落とされてしまいました。解雇関係で残されたのは、労基法第１８条の２の移行、整理解雇について「４要素を含め総合的に考慮され判断されること」、そして金銭解決については「さらに労使が納得できる解決方法について検討を深め」るという事実上先送り宣言に近い項目でした。１１月に提示された「今後の労働契約法制について検討すべき具体的論点(素案)」も、ほとんどこれと同様の記述に終始しており、時期的なことを考えれば、事務局が金銭解決を先送りする意図であることはほぼ明白でした。

　１２月２７日の労働政策審議会答申は、こうして実質的な内容としては「労働基準法第１８条の２(解雇権の濫用)を労働契約法に移行する」というだけのものとなりました。整理解雇については、「経営上の理由による解雇が「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」に該当するか否かを判断するために考慮すべき事情については、判例の動向も踏まえつつ、引き続き検討することが適当」と、また解雇の金銭解決については「労働審判制度の調停、個別労使関係紛争制度の斡旋等の紛争解決手段の動向も踏まえつつ、引き続き検討する」と、先送りを明記するだけのものになってしまったわけです。

　翌２００７年、法案の諮問答申を経て、厚生労働省は労働契約法案を国会に提出しました。そこでは、労働基準法第１８条の２の規定をそのまま労働契約法に持ってきただけの規定が、「労働契約の終了」の節にぽつんと置かれています。労働契約法制研究会報告の精緻な議論はことごとく先送りになってしまったわけです。

　さて、政府部内で規制緩和の旗振り役を務めてきている規制改革・民間開放推進会議は、累次の答申の中で「解雇をめぐる紛争の救済手段として「金銭賠償方式」の導入を認めることに関しても、引き続き検討を行うべきである」と主張してきていたのですが、労働政策審議会の審議が中断していた２００６年７月、「労働契約法制及び労働時間法制のあり方に関する意見」を公表し、かなり違う方向への志向を露わにし始めました。これはあまり注目されていませんが、これまでの金銭解決による解雇紛争処理を求める姿勢から一転して、金銭解決には否定的な立場－つまりカネなど払わずに自由に解雇できるような仕組みにすべきだという考え方に転換しようとするものになっており、より急進化しています。

　同意見はまず、解雇自由原則を明確にすべきだと主張しています。「普通解雇について、従前、最高裁は「普通解雇事由がある場合においても、使用者は常に解雇しうるものではなく、当該具体的な事情のもとにおいて、解雇に書することが著しく不合理であり、社会通念上相当なものとして是認することができないときには、当該解雇の意思表示は、解雇権の濫用として無効になるものというべきである」(高知放送事件)と判示して、解雇が就業規則等に定める解雇事由に該当すると認められる場合には、解雇が著しく合理性を欠く場合にのみ、これが解雇権を濫用したものとして無効になるとの考え方を、少なくとも一般論としては採用してきたということができる。

　この最後の点については、労働協約に基づく解雇については、まさに労使自治の観点からこの議論にも一定の理があると思われますが（ですから、ユニオンショップ解雇を一概に否定すべきではないと思いますが)、現行法上使用者が一方的に制定することができる(過半数代表の意見は聴取するだけの)就業規則に基づく解雇を労使自治を根拠に原則有効とするのは筋が通らないと思われます。この議論を本格的に展開する気があるのであれば、就業規則の制定改廃に労働組合ないし労働者代表の同意を義務付け、かつ労働者代表法制を欧州諸国なみに完備することが前提条件でしょう。さもなければ、使用者が一方的に定めた就業規則に基づいて使用者が一方的に解雇することを認めることになります。

　ただ、ここで規制改革サイドが述べている論点は、もともと権利濫用法理が孕んでいた問題点を指摘している面があり、労働法学サイドでもきちんと対応する必要があるように思われます。本来、権利濫用法理というのは有名な宇奈月温泉事件に見られるように、本来であれば通常に行使しうる権利の行使を例外的な状況に対応するために制限する法理です。ところが、解雇事件の場合、解雇できるのが原則で解雇できないのが例外という本来の権利濫用法理とは異なる形で解雇権濫用法理が展開してきました。ここには、欧州諸国のように実定法で解雇に正当理由を要求する立法が行われなかったため、司法府による代替的立法として、やむをえず権利濫用法理を用いて問題を処理してこざるを得なかったという事情があります。２００３年改正時に大きな論点となった立証責任の問題も、そもそもここにその原因があるというべきでしょう。

　同改正時に、内閣法制局が「「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」という要件に該当しさえすれば直ちに民法第１条第３項の権利濫用の規定に該当し、これに伴い解雇無効という法律効果が生じることを明らかにしたものであることを確認」したり、附帯決議で「本法における解雇ルールは、解雇権濫用の評価の前提となる事実のうち圧倒的に多くのものについて使用者側に主張立証責任を負わせている現在の裁判上の実務を何ら変更することなく最高裁判所判決で確立した解雇権濫用法理を法律上明定したものである」と述べたりしていること自体、解雇権濫用法理が権利濫用法理としては極めてアクロバティックな法理であって、それをそのまま実定法化しようとすれば予想外に大きな問題を孕んでいるということを明らかにしたといえます。

　上記規制改革サイドの論点は、この本来の民法上の権利濫用法理と労働法規による解雇規制の代替としての解雇権濫用法理の間の齟齬を指摘したものといえ、理論的には極めて深刻な問題のはずです。もとより、アメリカを除けば世界の主要先進国で正当な理由なき解雇を使用者の随意に委ねている国はないのですから、解雇自由原則に立ち戻ることが適切な解決であるはずはありません。これは、解雇規制立法の不在を民法上の権利濫用法理を活用することで補ってきたことに由来する矛盾をどう解決するかという問題であり、実定法によって決着をつけるしかない問題であると思われます。

　重要なのは、解雇権濫用法理によって保護しようとしてきた不当に解雇されないという労働者の利益を守ることであって、そのために使ってきた(本来必ずしもふさわしくない)道具立てを維持することではないはずです。「使用者は、正当な理由がなければ労働者を解雇してはならない」と、端的に規定することによって、このゴルディアスの結び目を断ち切ってしまうことを、真剣に検討してみる必要があるのではないでしょうか。

　より注目すべき論点は、これまで唱道してきた金銭解決への否定的見解です。同意見の中では「金銭的解決の額が恒常的に高い水準にとどまり、正社員としての雇用が企業にとって大きなリスクとなることで、使用者がかえって採用に消極的になったり、これまで解雇が判例上有効とされていたような場合にまで金銭的解決が事実上強制されることがないよう、適切な配慮が払われるべきである」と述べられています。

　この点について、明確に否定的な見解を明らかにしているのは、規制改革会議委員である福井秀夫政策研究大学院大学教授です。２００６年１２月に発行された福井秀夫・大竹文雄編著『脱格差社会と雇用法制』(日本評論社)所収の福井秀夫論文「解雇規制が助長する格差社会」の中で、彼は次のように述べているのです。

「解雇の際の使用者による金銭補償を制度化すべきであるという主張もあるが、金銭補償は本質的解決たりえない。今よりはましとはいえても、これは元来、判例により人為的に作り出された一種の「解雇権を排除する強力かつ不明朗な権利」を無批判に与件とする議論である。本来そのような権利自体の不条理を直視し、その強さと外延を見直すことこそ先決であろう。もともと当事者の合意があったとしても、解雇を極めて困難にする特殊な権利を、法と裁判所が創設してしまったこと自体が政策判断の大きな誤りなのである。それを与件としてしまうなら、金銭解決にも一定の意味はあるとはいえるが、それは優先順位のかなり低い妥協的改善策に過ぎない。特殊な権利自体の撤廃こそ目指すべき目標といわなければならない。金銭提供、しかも多額の提供を行わないと解約が困難になる可能性のある制度は、一人歩きによる極端化が避けられない。解雇自体の困難性を打破しなければ問題は解決しない。それで困る労働者が生じるなら、その救済は政府の役割であって、雇用者による福祉の肩代わりは筋違いである。」と。

　恐らく、こちらが規制改革サイドのホンネであって、その意味では今回の労働契約法案において金銭解決制度が見送られてしまったことは、労働側の勝利どころか、規制改革サイドにとって望ましいことだったとすらいえます。上述のようにアクロバティックな権利濫用法理に立脚した解雇規制において、金銭解決の道を閉ざし続けることは、逆に金銭解決ならば許せるが復職させることはいかにも適当でないようなケースを、権利濫用に当たらず解雇有効と判断させる動因になる可能性すらあります。この点は、特に労働側として今後の戦略を考える上で、真剣に検討する必要があると思われます。

　繰り返しますが、これまで解雇権濫用法理によって守ろうとしてきたのは、不当に解雇されないという労働者の利益であって、それをどのような形で保護するかは現実に即した形で多様であっていいはずで、権利濫用法理という手段に過ぎないものに振り回されなければならない理由はないはずです。２００３年改正時に金銭解決を断念せざるを得なかった最大の理由は、権利濫用として解雇が無効なのにどうして雇用関係を終了させることができるのかという疑問にきちんと答えられなかったからですが、この問題を解決するためにも、解雇権濫用法理をそのまま実定法化するという矛盾を孕んだやり方ではなく、端的に「使用者は、正当な理由がなければ労働者を解雇してはならない」と規定することが有効であると思われます。使用者はそもそも正当な理由がなければ解雇してはならないのですから、正当な理由なしに解雇すれば当然違法ですが、だからといって必ずしも解雇を無効にする必要はないわけで、違法な解雇に対してあくまでも復職を求めるか金銭解決で決着させるかは、具体的な個々の事案によって個別的に判断させることがもっとも適切なのではないでしょうか。

　去る5月21日に新たな規制改革会議の意見書「脱格差と活力をもたらす労働市場へ」が出されましたが、上述の福井秀夫氏が労働タスクフォースの主査であることから予想されたように、労働分野の記述はありとあらゆる労働法規制を(かつての規制改革サイドが唱道していたものも含めて)ことごとく自由な市場に反するものとして攻撃の刃を向けています。

　その中で、「解雇権濫用法理の見直し」については、「当事者の自由な意思を尊重した合意に基づき予測可能性が明らかになるように、法律によってこれを改めるべき」とか、「業務内容・給与・労働時間・昇進など処遇、人的資本投資に対する労使の負担基準に関する客観的細目を雇用契約書に記載させるための法的仕組みを整備することにより、判例頼みから脱却し、当事者の合致した意思を最大限尊重し、解雇権濫用法理を緩和する方向で検討を進めるべき」などと、およそ雇用契約の不完備契約としての本質を無視した暴論を並べています。また、「解雇の金銭解決」についても、「判例により人為的に作り出された一種の「解雇権を排除する強力かつ不明朗な規制」を無批判に与件とする議論であることから、そうした規制自体の不条理を直視し、その強さの範囲を見直すことが先決」と持論を述べた上で、「試行的な導入を検討することも考えられる」とリラクタントな唱道にとどまっています。