労働基準法改正案の論点
市場経済の法秩序の根幹をなすものは、私有財産制と契約自由の原則である。従って、使用者と労働者の間の労働関係も契約自由の原則から出発する。しかしながら、産業革命以降、使用者と労働者の関係を契約自由の原則に委ねた結果、労働者はその経済的な力の弱さのゆえに、著しく低劣な条件で働くことを余儀なくされるに至った。このため、国家が労働条件の基準を積極的に提示し、契約自由の原則を修正することとなった。この動きは１９世紀イギリスの工場法に始まり、世界各国に広がった。日本国憲法第２７条第２項が「賃金、就業時間、休息その他勤勞條件に關する基準は法律でこれを定める」と規定し、昭和２２年に労働基準法が制定されたのも、この流れに従うものである。爾来、労働基準法は経済社会の変化に対応して幾多の改正を閲してきたが、その基本的理念は上述のような国家規制の強化による弱者としての労働者保護にあった。
この方向性に変化が生じたのは、高度成長終了後の１９８０年代であって、社会経済情勢の変化を背景として、過度な労働者保護がかえって労働市場を硬直化し、企業の競争力を削ぎ、経済社会の活力を失わせているのではないかという批判が生じてきたのである。この思想に立脚して大胆な規制緩和政策を採ったのがイギリスのサッチャー政権やアメリカのレーガン政権であった。これに対してドイツやフランスなどのヨーロッパ大陸諸国は、福祉国家路線を堅持し、高水準の労働者保護を維持しようとした。しかしながら、１９９０年代後半に入り、この状況に変化が生じ、ヨーロッパ大陸諸国でも労働者派遣の自由化など一定の規制緩和が進められる一方で、イギリスにおいてはブレア政権のもとで最低賃金の再導入など一定の労働者保護の導入が進められてきている。
日本においては、むしろ１９９０年代後半に入ってから規制緩和思想が有力となり、労働法・社会政策分野における規制緩和が提起されるにいたった。経営者や経済学者を中心とする政府の規制改革委員会及び総合規制改革会議は、その累次の見解において、解雇規制や労働時間規制の緩和、派遣事業など労働市場規制の緩和を主張してきている。今回の労働基準法改正案は、一面においてはこの規制緩和の流れに棹さすものであるという面がある。とりわけ、有期労働契約の期間延長や裁量労働制の拡大などはこの側面が大きい。
これに対して、経済社会、とりわけ労働市場の変化に対応して、これまであまり規制の必要が感じられなかった領域において、新たな規制を行う必要が生じてきている面も指摘されている。その中でも特に、採用から解雇に至る労働契約の規制や、パートタイマーその他の非典型労働者の均等待遇などが、労働法学者や労働組合側から主張されている。
この中にあって、極めて特異な位置にあるのが解雇ルールの問題である。即ち、規制改革サイドからは、裁判例による整理解雇４要件があまりにも硬直的であると批判され、立法によるその規制緩和が要求されているのに対して、労働側からは、実定法上解雇規制がないことの弊害が指摘され、立法によるその規制強化が要求されているのである。実定法に着目するか、判例に着目するかという視座の違いによって、方向性が全く異なってくるのであるが、その背後にあるのは労働裁判が極めて利用しにくいという司法制度の問題であり、このため解雇ルールの問題は労働裁判や個別労使紛争処理制度のあり方と密接な関係を持つこととなり、こちらの論議と不可分となる。さらに、会社法や倒産法制の改正も、労働者の雇用に大きな影響を与えることから、解雇法制の議論に関わってくる。
以下では、各改正事項ごとに、その論点をできるだけ幅広に取り上げることとする。
Ⅰ 労働契約法制
１ 有期労働契約
(1) 有期労働契約の期間の上限
・有期労働契約の期間の上限の１年から３年への延長（第１４条第１項本文）
・専門職及び高齢者の有期労働契約について３年から５年への延長（第１４条第１項第１号・第２号）
(ｲ) 背景と経緯
そもそも、民法上の雇傭契約は期間の上限を５年（見習は１０年）と規定している（第６２６条）。これは人身拘束の弊害等から設定されたものとされている。戦後労働基準法第１４条は、期間の定めがない場合の上限を原則１年とした。その制定過程においては３年という案も検討されていたが、身分的拘束の排除という観点から１年とされたものである。
有期労働契約については、平成５年の労働基準法研究会の「今後の労働契約等法制のあり方について」が、長期労働契約による人身拘束の弊害の恐れが極めて少なくなる一方で、労使双方に１年を超える長期労働契約のニーズが高まってきているとして、期間の上限を５年に延長することを提唱した。その後、平成８年の経済審議会の建議、行政改革委員会の意見等でも有期労働契約の上限の３年ないし５年への延長が求められた。これらを受けて、平成１０年改正（以下「前回改正」という）においては、高度の専門的知識を有する者と６０歳以上の高齢者について、有期労働契約の上限を３年とする改正が行われた。
ところが、その後も規制改革委員会や総合規制改革会議からは、規制緩和が不十分であるとしてその範囲の拡大と上限の延長が求められた。また、経済対策閣僚会議の「改革先行プログラム」や産業構造改革・雇用対策本部の「総合雇用対策」においても、労働契約期間の上限を３年から５年に延長し、適用範囲を拡大する等の方向で、早期の法改正を求めるとともに、年内に専門職の範囲の拡大措置をとるよう求めた。
厚生労働省はこれを受けて、まず平成１３年１１月から労働政策審議会労働条件部会（以下「審議会」という）で専門職の拡大の審議を進め、平成１４年２月に告示された。これはいわゆる士業をシステムアナリストやアクチュアリー等に拡大するとともに、年収５７５万円以上で実務経験５～７年の技術者一般に拡大するものである。この最後の点は労働側が反対した。
その後、審議会で本体部分が審議され、今回の改正案となったものである。
(ﾛ) 有期労働契約の位置づけ
有期労働契約について考えるに当たっては、まず期間の定めのない労働契約の位置づけから考える必要がある。即ち、解雇規制が存在せず、期間の定めがなければいつでも使用者の随意に雇用を終了しうるのであれば、有期労働契約は少なくとも期間満了までは一応雇用が保障されていることになり、むしろ望ましい雇用形態ということになる。アメリカの労働市場は現在でもこうなっている。それに対して、解雇規制が存在し、期間の定めがなければ原則として雇用の終了が制限されるのであれば、有期労働契約は期間の満了によって雇用関係が自動的に終了してしまうことになり、労働者にとってより不利な雇用形態ということになる。ヨーロッパの労働市場はこうなっている。
この観点からすると、日本は特異な位置にあり、実定法上は解雇規制が存在しないためアメリカ型であるが、判例上は解雇が制限されているためヨーロッパ型に近い。このため、事実上の解雇規制を免れるために実際にはある程度長期間雇用するつもりで有期労働契約を結び、更新を重ねるというスタイルが多くなっている。この問題は既に早くから更新を繰り返した有期労働者の雇い止め問題として提起されてきた。
ヨーロッパ諸国では、このように有期労働者を不安定労働者として捉え、その弊害を抑えるために、有期労働契約の締結事由を制限したり、その更新を制限し、一定の条件の下で期間の定めなき労働契約への転換を定める法制を発展させてきた。多くの労働法学者や労働組合は、このような有期労働契約に対する規制強化を求めている。
これに対して、近年の経済社会情勢の変化に伴って、１企業にずっと勤務する長期雇用慣行や終身雇用慣行が次第に後退し、個人の職業能力によって労働市場を移動していくというスタイルが増加しつつあるという指摘がある。このような観点からは、労働契約期間の上限が制限されているのはかえって労働者にとって不利益となると言われている。他方、労働市場の状況が大変厳しい中で、一度雇い入れたらなかなか解雇できないのでは使用者が新たに雇い入れる意欲を削ぐとの指摘もされており、トライアル雇用として有期労働契約を活用することで雇用の促進を図ることができるのではないかという見解もある。この立場からすると、有期労働契約に対する規制は有害であり、規制緩和が求められることになる。
先進国の法制を見ると、アメリカは全く規制がなく、ドイツやフランスなどヨーロッパ大陸諸国は有期労働契約の締結に客観的な理由を要求している。イギリスやオランダでは、契約の締結に要件はないが、ＥＵ指令に基づき、均等待遇や更新の制限を規定している。
(ﾊ) 改正案への諸意見
今回の改正案は、一般の有期労働契約の上限を３年に延長するとともに、専門職と高齢者の場合に５年に延長しようとするものであるが、特に前者については一般の期間の定めなき労働者を有期労働者に転換していくことによって固定費としての人件費コストの削減を図ろうとするものだという批判がある。また、人身拘束の弊害についても、女工哀史的な事態はなくなったとはいえ、契約期間中に使用者の同意なく退職すれば債務不履行で損害賠償をかけられる恐れもあり、退職の自由を制限するものだと指摘されている。さらに、３年や５年といった長期の有期労働契約を認めることは、事実上若年定年制の脱法行為を認めることにつながるのではないかという指摘もある。
ちなみに労働省の『労働基準法コンメンタール』は現行法について、「仮に労働契約で５年の期間を定めた場合であっても、上限期間経過後はいつでも労働者側から解約することができることが明示され、５年間のうち上限期間を超える期間が身分保障期間であることが明らかな場合には、本条に違反するものではない」としており、少なくとも労働者の利益の観点からは、有期労働契約の上限が１年とされていても身分保障期間はもっと長く設定しうるので、今回の改正の必要はないのではないかとの指摘もある。
なお、建議では、労働側委員の再三の懸念表明に応じる形で、「有期労働契約の期間の上限を延長することに伴い、合理的理由なく、企業において期間の定めのない労働者について有期労働契約に変更することにないようにすることが望まれる」という記述が付け加えられている。労働側の見解では、有期労働契約の期間の上限を延長することに伴い、企業において、期間の定めのない労働者の雇用に代えて有期契約労働者の雇用にするケースや、新規学卒者の採用に当たって３年の有期労働契約とすることにより事実上の若年定年制となるケースが増大するのではないか、との強い懸念があり、常用代替が進まぬよう、一定の期間を超えて雇用された場合の常用化や期間の定めのない労働者との均等待遇等を要件とすべきということになる。これに対して、使用者側の見解では、企業においては、基幹労働力は基本的に期間の定めのない雇用としており、今回の見直しに伴って基幹労働者を有期労働契約とすることは考えにくいということである。
ここで労働側が提起している問題が次項の論点となる。
(2) 有期労働者の適正な労働条件の確保（均等待遇）
これは法改正事項には含まれていないが、審議会では検討事項として挙げられていたものである。労働側や多くの労働法学者は、ヨーロッパの例に倣って、パートタイム労働者、有期労働者、派遣労働者などいわゆる非典型労働者について、労働条件の差別を禁止し、均等待遇を規定することを求めている。ヨーロッパ諸国はＥＵ指令によって有期労働者と期間の定めなき労働者との均等待遇を義務づけており、イギリスも含めて既に施行されている。連合は平成１３年に「雇用・就労形態等による労働条件差別禁止法」を提起している。雇用形態による待遇格差が維持されたままでは常用代替が起こる可能性があり、均等待遇が不可欠であるという主張である。
この問題は、パートタイム労働者は雇用均等・児童家庭局、有期労働者は労働基準局、派遣労働者は職業安定局と所管が違い、労働政策審議会における所管分科会が異なるため、現在までのところ、統一的な論議はなされていない。しかしながら、パートタイム労働者については、平成１４年７月のパートタイム労働研究会報告に基づいて、現在労働政策審議会雇用均等分科会において、均等待遇ないし均衡処遇についてかなり突っ込んだ議論が進められている。
同分科会の報告(案)によれば、通常の労働者とパートタイム労働者との間の公正な処遇を実現するための方策として、今後とも必要な法的整備を着実に行っていくこととしつつ、当面は通常の労働者との均衡を考慮した処遇の考え方を指針に示すことによって、その考え方の社会的な浸透･定着を図っていくとしている。その中でも、特に職務が通常の労働者と同じパートタイム労働者の取扱いについては、①労働者の人材活用のしくみや運用等が通常の労働者と同じパートタイム労働者については、両者の処遇の決定方式を合わせることにして均衡を確保し(同一処遇決定方式)、②労働者の人材活用の仕組みや運用等が通常の労働者と異なるパートタイム労働者については、意欲、能力、経験、成果等に応じて処遇するための措置を講ずることにより、両者の間の均等を考慮する(同一職務均衡考慮方式)ことを求めている。
こういったパートタイム労働者に対する均衡処遇の考え方は、有期労働者についても示唆するところが大きいと考えられる。
なお、正社員との賃金水準格差は、契約社員では「正社員より高い」と「正社員と同じ」が２割以上あるが、有期パートタイマーでは５％程度となっている。
(3) 有期労働契約の締結、更新・雇い止めにかかる基準設定
・厚生労働大臣は、有期労働契約の締結時及び期間満了時の紛争防止のため、使用者が講ずべき労働契約の期間の満了に係る通知に関する事項その他必要な事項についての基準を定める（第１４条第２項）
・行政官庁は、上の基準に関し、使用者に必要な助言・指導を行うことができる（第１４条第３項）
(ｲ) 更新・雇い止めの基準
有期労働者についての最大の問題は、更新と雇い止めの問題である。多くの有期労働契約は、更新の可能性があることを前提に締結されている。実際、平均勤続年数は４．６年、平均更新回数は６．１回、となっている。しかし、一方で更新を繰り返した労働者の雇い止めの可能性も高い。これは、本来期間の定めなき労働契約で雇い入れるべき労働者であるのも関わらず、判例による解雇規制を潜脱する目的であえて有期労働契約を締結し、継続的に必要とする限り更新を繰り返しつつ、必要でなくなれば期間満了ということで事実上解雇することができるということになる。ここに有期労働契約の雇い止めを巡る紛争が多発する原因がある。
この問題については、前回改正時の衆参附帯決議において、「有期労働契約について、反復更新の実態、裁判例の動向等について専門的な調査研究を行う場を設け検討を進め、その結果に基づいて法令上の措置を含め必要な措置を講ずること」とされ、これを受けて労働省で「有期労働契約の反復更新に関する調査研究会」が設けられ、平成１２年にその報告が出されるとともに、「有期労働契約の締結及び更新・雇い止めに関する指針」が制定された。もっとも、これはパートタイム指針のように法律に根拠のある大臣告示による指針ではなく、労働省事務当局から出された通達（基発第７７９号）に過ぎない。
同指針では、更新により１年を超えて雇用された有期労働者に対して更新しないこととするときは、少なくとも３０日以前に更新しない旨を告知するよう求めるとともに、契約期間の満了という理由とは別に更新しない理由を告知するよう努めることを求めている。
今回の改正案でいう「使用者が講ずべき労働契約の期間の満了に係る通知に関する事項その他必要な事項についての基準」は、この指針を大臣告示に格上げし、これに基づく行政指導を法的根拠のあるものとしようとするものである。内容的にもほぼ現行指針に準ずるものを考えているようである。これに対して、労働側は内容が不十分であり、実効性にも欠けるとして、基準内容自体の強化と法制化を求めている。一方、使用者側は法制化の必要はないとしている。
なお、ヨーロッパ諸国はＥＵ指令によって更新の制限を規定しており、有期労働の更新に客観的な理由を求めるか、有期労働の最長継続期間を定めるか、その最大更新回数を定めるかを加盟国に委ねている。これまで全く規制のなかったイギリスでは、昨年１０月から有期労働の最長継続期間を４年とし、４年を超えれば期間の定めなき契約と見なされることとした。
(ﾛ) 有期労働契約の雇い止めと解雇の関係
有期労働契約の雇い止め問題は解雇問題の応用問題という性格を有しており、なかなか一筋縄ではいかない難しさがある。
前述の調査研究会報告は裁判例を分析して、①原則通り期間満了によって契約が終了するもの、②実質的に期間の定めなき契約と異ならない状態に至っていると認められたもの、③そこまでは認められないが、反復更新の実態から雇用継続への合理的な期待が認められたもの、④格別の意思表示や特段の支障がない限り当然更新されることを前提に締結されたと認められるもの、に類型化している。②は解雇権濫用法理の準用といえるが、③、④は必ずしもそうとも言えず、依然として有期労働契約ではあるけれども期間満了によって自動的に終了するわけではないという意味では一種特殊な地位にあるといえる。
後述の解雇ルールの法制化は直接には期間の定めなき労働契約及び有期労働契約のうちの②に関わるものであるが、労働契約の終了に客観的かつ合理的な理由を要求しているという点において、③や④のタイプの有期労働契約における雇用継続や更新の合理性判断にも間接的に一定の影響を与えることになると考えられ、これによって、これらさまざまな雇い止めに関する法的効果がどのように変化するかも論じておく必要がある。
(4) 検討
建議では、労働側の再三の懸念表明に応じる形で、有期労働契約の在り方について、雇用形態の在り方が就業構造全体に及ぼす影響を考慮しつつ、今後引き続き検討していくことが適当としている。具体的には上述の均等待遇や雇い止めの問題が検討されることになろう。
２ 労働契約の終了
(1) 解雇のルール
・使用者は、法律により解雇権が制限されている場合を除き、労働者を解雇することができる。ただし、客観的かつ合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合には、権利の濫用として無効とする（第 条）
この解雇ルールの規定が、今回の労働基準法改正における最大の論点である。
(ｲ) 現行法規定と判例
そもそも、民法においては、期間の定めなき雇傭契約は、契約の一方当事者の申し出に基づき２週間の経過後に終了することになっており（第６２７条第１項）、解雇は自由である。
労働基準法においても、労災による休業期間とその後の３０日間、産前産後休業期間とその後の３０日間の解雇を禁止する（第１９条）のみで、解雇一般は自由である。なお、解雇の規制ではないが、手続ルールとして、３０日以上の予告期間又は３０日分以上の平均賃金の支払いを求めている（第２０条）。
その他、男女雇用機会均等法によって女性であることを理由とする解雇及び婚姻、妊娠、出産を理由とする解雇が禁止され（第８条第１項、第３項）、育児・介護休業法によって育児休業又は介護休業を取ったことを理由とする解雇が禁止される（第１０条、第１６条）など、個別法による解雇規制は幾つかあるが、実定法全体としてみれば、日本は原則として解雇は自由であるという法制になっている。即ち、アメリカ型の法制である（正確にはアメリカの方が人種、年齢、障害などの差別的解雇の禁止がはるかに厳しい）。
これに対して、戦後裁判所で形成された解雇権濫用法理は、民法第１条第３項の権利濫用の法理を用いて、「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当として是認できない場合には、解雇は権利の濫用として無効になる」（日本食塩製造事件、昭和５０年の最高裁判例）、「普通解雇事由がある場合であっても、解雇に処することが著しく不合理であり、社会通念上相当なものとして是認することができないときには、解雇権の濫用として無効になる」（高知放送事件、昭和５２年の最高裁判決）として、使用者の解雇権を制限している。大原則として使用者に解雇権があることを否定しているわけではないが、事実上使用者側が解雇の合理的な理由を立証しなければならないのであるから、判例法上は、法律で解雇を一般的に規制しているヨーロッパ型の法制に近づいたということができる。もっとも、判例はあくまでも当該事件についての裁判所の判決でしかない以上、実定法で定めているのとは自ずから違いがある。特に、後述するような日本における裁判手続の使い勝手の悪さから、実際に解雇権濫用法理によって救済されているケースはヨーロッパ諸国に比べるとはるかに少なくなっている。今回の改正は、この解雇権濫用法理を労働基準法上に明記しようとするものである。
この解雇権濫用法理は個別解雇に関するものであるが、経済的理由に基づく整理解雇については、１９７０年代の雇用調整の実態を踏まえ、裁判例において整理解雇４要件といわれる解雇ルールが確立されてきた。これは使用者に①人員削減の必要性、②解雇回避努力義務、③被解雇者選定の合理性、④労働者・労働組合との協議、を求めるものであるが、近年の幾つかの裁判例ではこれを「４要件」ではなく「４要素」としている。要件であれば、全て満たさなければ整理解雇は無効となるが、要素であれば何れかを満たさなくとも有効となりうる。この点も含め、整理解雇法理は最高裁の判例ではなく、解雇権濫用法理ほど確立した判例法とはなっていないと見られる。また、整理解雇法理はその性格上、雇用政策や労使関係法制とも密接な関連を有しており、労働契約法だけの問題にとどまらない面がある。今回の改正案は、整理解雇法理には特に言及していない。
(ﾛ) 解雇規制緩和論
こういった判例による解雇規制を見直すべきとの議論が、規制改革委員会や総合規制改革会議で提起されてきた。まず、平成１１年１２月の「規制改革についての第２次見解」において、「裁判所は整理解雇を含む解雇を容易には認めない傾向にあり、このことが企業の採用意欲を削いでいるとの指摘もある」とし、「解雇規制のあり方について立法化の可能性を含めた検討を行うことが適当」とした。平成１２年７月の「規制改革に関する論点公開」では、「企業内における雇用維持から社会全体としての雇用確保へと雇用政策の軸足を移していく必要があ」り、「こうした観点からも、解雇規制のあり方について、立法の可否を含めた検討を進めるべき」とした。同年１２月の「規制改革についての見解」では具体的に「事業開始後又は採用後の一定期間に限り、解雇規制の適用を除外する」ことや「解雇回避の努力義務に代えて、再就職の援助や能力開発の支援を企業が選択肢としてとりうることを示す」ことを提起している。
さらに、平成１３年７月の「重点６分野に関する中間とりまとめ」では「解雇の基準やルールを立法で明示することを検討するべき」と踏み込み、同年１２月の「規制改革の推進に関する第１次答申」では同様の記述のあとに「なお、解雇ルール等の明示に当たっては、これが労働市場に与える影響についても留意することが適当」と、その方向性を明示した。そして、平成１４年７月の「中間とりまとめ」ではやはり同様の記述のあとに「その際には、いわゆる試用期間との関係についても検討するとともに、解雇の際の救済手段として、職場復帰だけでなく、金銭賠償方式という選択肢を導入することの可能性を検討すべき」というところまで踏み込んだ。
このように、規制緩和委員会や総合規制改革委員会の動きを見てくると、解雇ルールの明確化は規制緩和であって、使用者側が求め、労働者側が反対するものであるかのように見えるが、事態はそのように単純ではない。総合規制改革会議の見解は、後述のように裁判所の訴訟手続には膨大な時間と費用がかかり、アクセスが容易でないという現代日本の司法制度において、実定法上に何ら規定がなく判例で示されているだけの解雇規制の実効性について過大評価をしている嫌いがある。
(ﾊ) 解雇規制法制化論
これに対して、労働側や多くの労働法学者も、解雇ルールの法制化を要求してきている。
連合は平成３年から労働基準法に関する検討を開始し、平成５年には労働契約の見直しに関する当面の見解として、解雇には正当事由を必要とし、整理解雇４要件を法制化すること、解雇手続として理由書の交付と労働組合との協議を義務づけること等を求める見解を決めた。もっとも、前回改正では解雇規制が取り上げられなかったこともあり、最近になるまであまり積極的な進展はなかった。政策制度要求でも、２０００年版でようやく「採用、異動、出向、昇進、評価、退職、解雇制限等を含む労働契約法の法制化を推進する」と項目だけ入っただけで、これが「･･･解雇（判例で確立した解雇の合理性や整理解雇４要件に基づいた）等についての定めを網羅した労働契約法を制定する」とやや詳しくなったのは２００１年版である。
法制化の具体案が初めて示されたのは平成１３年６月の「新たなワークルールの実現をめざして」で、①解雇には正当かつ合理的な理由が必要、②整理解雇には４要件が必要で、使用者に立証責任、③解雇には労働組合との協議が必要で、解雇予告は６０日間、等が示された。
なお、近年、労働法学者からも解雇規制の立法論がいくつか示されている。連合の法制化案と類似したものもあるが、整理解雇については手続規制に重点を置いていわゆる４要件よりは緩和を図っているものもある。
これに対して、日経連は２００２年版労働問題研究委員会報告で初めてこの問題に触れ、「解雇規制の法制化が問題になっているが、解雇制限規定の設定や整理解雇の要件の法制化は行政の介入の増加やケースに応じた柔軟な判断の阻害につながるので反対である」としている。
このように、解雇ルールの法制化については、規制緩和に熱心な総合規制改革会議と規制強化を求める労働側が推進派で、中間に位置する使用者側が慎重派という特異な配置となっており、通常の労働問題をめぐる対立図式とは異なっているところが特色である。いわば、規制改革サイドが、判例法の実効性を実定法並みに高く評価して、その規制を幾分か緩和することをめざしているのに対し、労働側は、判例法の実効性を低く評価して、その内容を実定法化することによって規制を強化しようとしているということができる。使用者側が、解雇権濫用法理の正当性を認めつつ、その法制化には慎重な姿勢を示してきたのも、現場を知っているが故の判断ということができる。もっとも、使用者側も最終的には解雇ルールの導入を容認した。
(ﾆ) 個別解雇規制のあり方
個別解雇について正当理由を求める立法を行うことについては、上述のように同床異夢ながらかなりのコンセンサスがあるが、その規定ぶりや具体的内容については当然のことながら意見の対立がある。
まず、法形式的には、改正案は、使用者に解雇権があることを前提にした上で、例外として正当な理由なき解雇を権利濫用として無効とする規定ぶりとなっているが、労働側は、端的に正当な理由がなければ解雇できないと規定することを求めている。
改正案の書きぶりは、判例において確立している解雇権濫用法理をそのままの形で法律に明記しようとするものであるが、もともと解雇権濫用法理自体、実定法上に解雇規制の規定が存在しないにもかかわらず、正当な理由がなければ解雇が無効になるという法律効果を導き出そうとして、民法第１条第３項の「権利ノ濫用ハ之ヲ許サス」という一般条項を援用したものであるので、実定法の規定としてはかえって持って回った言い回しになっている。
もし、政策論としての解雇規制（正当な理由がない解雇を無効にする）を素直に条文化するならば、労働側の要求するような規定ぶりが自然であるが、その場合、正当な理由がある場合の解雇は民法の大原則に戻って当然有効であるということが、少なくとも労働基準法の条文上に明確に現れなくなってしまうという問題がある。これは、裁判所における審理においては当然民法の原則を踏まえて審理が行われるので問題にならないかもしれないが、裁判外で解雇紛争を処理する場合、特に労使団体が絡む形で処理を進める際には、労働基準法のみが根拠とされ、出発点としておよそ解雇というものは原則として無効なのだという形で一定の心理的影響を与える可能性がある。その場合、事実上現行の判例法理よりも厳格な解雇規制を導入したことになってしまう可能性がある。
一方、改正案のような形で条文化されると、実定法規定であるということからかえってこれまでの解雇権濫用法理の運用とは異なった解釈を導き出してしまうのではないかという懸念も表明されている。本来、権利濫用法理というのは宇奈月温泉事件に見られるように極めて例外的な状況に対応するための法理であって、解雇事件のようにどちらが原則でどちらが例外とは言い難いような状況には必ずしも適合的な法理ではない。ただ、実定法上に解雇規制の根拠となりうる規定が他になかったため、やむを得ず権利濫用法理を用いて問題を処理して来ているものである。従って、本来、権利濫用法理を用いるのであれば、労働者側が解雇権の濫用を基礎づける事実を主張立証する責任を負うはずであるにもかかわらず、判例法理は、事実上立証責任を転換して、使用者側に解雇の正当理由の主張立証を求めてきている。つまり、解雇権濫用法理は権利濫用法理としても極めてアクロバティックな法理なのであって、それをそのまま実定法化しようとするのは実は予想外に大きな問題をはらんでいるということである。
具体的には、審議会で労使委員双方から提起されたように、改正案のような形で条文化された場合に、解雇の正当理由の立証責任がどちらにあるのかが問題となる。審議会では事務局及び公益委員から、「通常は権利濫用を主張するものに立証責任があるが、解雇事件では使用者側に立証責任があり、今回の法改正も同じ考えである」と答弁されているが、いかに文言上判例法理をそのまま条文化したものであっても、立法府が制定する法律は立法府の意思によってのみ規定されるのであって、事実上立案作業を行った行政府の意思や先行する判例法理によって決定されるわけではない。もっとも、国会審議においてこの点が明確化され、たとえば付帯決議というような形で明示されれば、立法府の意思として解釈上の有力な根拠となりえよう。
個別解雇の事由としては、労働者の能力不足と非違行為があるが、主として問題となるのは労働者の能力不足にかかるものである。この関係で、総合規制改革会議の委員は、「勤務成績又は業務能率が著しく不良で従業員としてふさわしくないと認められるとき」に限らず、「勤務成績又は能率の不良により就業に適さない場合」にまで緩和すべきであるとの意見を述べている。もっとも、これは職務によって異なるであろうし、所詮程度問題とも考えられる。
労働側はこの点について、「労働者の労働能力又は行為に関して解雇しなければならない客観的理由が存在すること」と合わせて「解雇回避の努力」「解雇理由に関する説明と労働者の弁明の機会」「労働組合又は労働者代表との協議」を求めている。理由の説明と弁明の機会は当然であろうが、労働者に解雇の理由があるのに全て解雇回避の努力を求めるのはおかしいのではないかという考えもあろう。
また、事業開始後及び採用後一定期間の適用除外が提起されている。後者については、解雇規制を有するドイツ、フランス、イギリスにも同様の制度がある。なお、これら諸国には零細企業の適用除外もあるが、総合規制改革会議からは提起されていない。この点について、特にドイツにおいては、近年適用除外の範囲を５人以下から１０人以下に引き上げたり元に戻したりしており、最近また引き上げようとの議論もあり、注目される。
(ﾎ) 整理解雇規制
整理解雇についても、労働側と規制改革サイドが法制化に積極的で、使用者側が消極的という構図に変わりはないが、労働側が現在の整理解雇４要件をそのまま法制化することを要求しているのに対して、規制改革サイドはそれを明確に緩和した形で規定することに主眼がある。具体的には、①人員削減の必要性については経営判断を重視すること、②解雇回避努力義務については再就職支援でもって代えること、③被解雇者選定については人事評価に基づくこと、④手続を明確化すること、等である。既に幾つかの裁判例ではこれに近い考え方がとられているものもあり、いわゆる整理解雇４要件が厳格な法理として確立しているとは必ずしも言えない。
そもそも整理解雇法理は、１９７０年代の雇用調整が、長期雇用制度を基盤とした日本的労使関係が確立した時期に行われたことから、特に大企業において、入念な労使協議のもとに、残業規制、中途採用停止、配転、出向、新規採用停止、パート・有期労働者の雇い止め、一時休業、任意退職募集という手順を経て、最後の手段として整理解雇に踏み切るという方式が確立したことに基づいている。その意味で、雇用政策や労使関係制度と密接に結びついており、雇用政策の方向に変化が生じたり、労使関係のあり方が変わってくれば、それに伴って変化する可能性を有している。
この関係で、平成１３年の雇用対策法の改正により、離職者を生じさせる事業主にそれまで義務づけられていた雇用維持等計画に代えて再就職援助計画の作成を求めることにし、政策の目標をそれまでの失業の予防から再就職の支援に移したことや、同じ改正により職業能力開発法にキャリア形成の支援の規定が設けられたことを、上の解雇回避努力義務との関係でどのように評価するべきかが論点となる。
また、かなり重要な問題として、正規労働者の整理解雇に先んじてパート・有期労働者の雇い止めをすべきという法理は、１９７０年代の考え方であって、パート・有期労働者の均等待遇が政策課題となっている現代においては不適切であるという指摘もある。社会的公平性という観点からは、高校新規卒業者の就職が極めて困難な状態にある中で、新規採用停止を優先させることについても問題が指摘されよう。
一方、手続要件として労使協議を義務づけることについては、ＥＵ指令に基づきヨーロッパ各国で共通の規制となっており、立法化に当たっては検討課題となろう。
(ﾍ) 解雇に準ずる労働者の追い出し行為（準解雇）
以上は「使用者が雇用関係を一方的に終了させる意思表示」という意味での法律上の解雇に関する論点であるが、近年、解雇規制を回避するために、使用者が労働者に対して耐え難いような仕打ちを行い、労働者が我慢しきれなくなって退職せざるを得なくなり、結果的に自発的退職又は合意解約となるケースが増加しているといわれている。例えば、長期にわたり労働者に意味のある仕事を与えなかったり、部下の前で管理者の無能を罵倒嘲笑するといったたぐいの行為である。こういったいわゆる職場のいじめ行為がそれ自体として不法行為を構成するかどうかという問題は別として、法律上は解雇ではないので、解雇規制の回避として用いられているという指摘がある。
この点について、一部の労働法学者からは、イギリスの不公正解雇の法理等を援用して、こういった労働者の追い出し行為を「準解雇」として解雇に準じて規制すべきとの意見がある。連合の労働契約法案においても、「労働者が辞職せざるを得ない状態を使用者が故意に作り出したとき」を準解雇として、解雇予告手当の支払いと解雇理由の告知を求めている。もっとも、いじめは事実行為なので解雇規制とつなげるのは困難との意見も強く、近年フランス等で制定されたような職場のいじめ規制を検討すべきとの見解もある。
(2) 金銭補償
これは建議で明確に打ち出され、法案作成の最終段階まで実現の可能性が模索されたが、結局合意が成り立たず、法案に盛り込まれなかった内容である。
これも総合規制改革会議で提起されている論点であるが、労働法学者の中にも積極的な導入論がある。労働者の立場からしても、信頼関係のこわれた会社に復帰したくないにも関わらず、損害賠償請求では低額の慰謝料しか得られないため、戻る気もないのに地位確認請求をする例が多いという指摘や、地位確認訴訟がオール・オア・ナッシングになるのに対して、金銭賠償であれば微妙な利益調整ができるという指摘がある。
実際、解雇規制を有するヨーロッパ諸国でも、ドイツ、イギリス、フランスなどほとんどの事例は金銭支払で解決されており、原職復帰はまれである。もっとも、イタリアは原職復帰が原則といわれており、この点の改正をめぐって大規模なゼネストが行われたと伝えられている。
この点も審議会で突っ込んだ議論が行われた。当初の事務局案では「労使当事者の申し立てに基づき、雇用関係を継続しがたい事由があること等の一定の要件の下で」となっていたのであるが、労働側委員は、導入するとすれば労働者が申し立てた場合に限るべきであるとし、解雇の金銭解決を使用者が求められるというのは世間の常識からするとおかしい、名誉と誇りを回復するために裁判に訴えることもある等と主張した。これに対して事務局から公序良俗に反した解雇も使用者からの金銭解決は認めないと答弁があり、建議にこの趣旨が盛り込まれた。
その後、具体的な法案化作業の中で、民事訴訟手続との関係で問題点が指摘され、これをクリアするための方策が検討された。２月１０日の審議会に提示された案では、判決で解雇無効が確定した後に退職と引き替えに労働者が補償金の支払いを請求できることとするとともに、使用者からも、解雇が公序良俗に反しないものであり、かつ、当該労働者の言動が原因となって、当該労働者が職場復帰したとしても、職場の秩序又は規律が維持できず、当該労働者又は当該事業場の他の労働者が労働契約の本旨に従った義務を履行することが困難になることが明らかである場合に、労働者との間の労働契約の終了を裁判所に請求することができることとしていた。補償金の額は平均賃金の○日分という形で規定し、また、補償金の支払いは損害賠償請求を妨げないとしていた。
しかしながら、これに対しては労使双方から批判が集中した。労働側からは、使用者からの請求の要件が緩すぎ、保証金の額が和解金の相場を左右する可能性がある、裁判手続上も、一旦解雇無効を勝ち取った後で、使用者から訴えられ、労働契約が終了する可能性がある、との批判が出された。また使用者側からも、労働者の申立て要件が緩く、額を決めるのは困難との意見が出された。その結果、法案提出までに労使の合意を取り付けることは困難と判断され、金銭補償は法案には盛り込まれないこととなった。
しかしながら、これは具体的な制度設計について合意が得られなかったのであって、解雇無効の場合の金銭補償それ自体について労使が反対したわけではないので、厚生労働省としては引続き審議会で検討を続けることとしている。
なお、裁判規範としてではなく、都道府県労働局等における個別労使関係紛争処理における行政規範としてであれば、法改正によることなく、あっせんの際の基準として労働契約の終了と引き換えの金銭補償のしくみを設けることは可能であろう。この場合、労使いずれかが金銭解決に不満であれば最終的解決として裁判所に訴えることができるので、上で指摘されたような問題点はないと考えられる。
(3) 解雇理由の明示
・労働者が、解雇の予告がされた日から退職の日までの間に、当該解雇の理由を記載した文書の交付を請求した場合に、使用者は遅滞なく交付しなければならない（第 条）
以上は実体的な解雇ルールの規定であるが、手続規制も重要である。連合の労働契約法案要綱でも、労働者からの請求により解雇理由及び選定理由の書面による告知を求めている。解雇が客観的かつ合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合には、権利の濫用として無効とするのである以上、その理由が明らかでないのでは有効か無効かの判断もしようがない。また、解雇の有効無効を裁判所や裁判外の紛争処理システムで争うことを前提に考えれば、解雇の理由を文書で明らかにしておくことの意味は大きい。
本条の効果としては、使用者が解雇理由の文書による明示を拒否した場合には、実体法上の解雇の客観的かつ合理的な理由を欠くものと見なされることになろう。また、一旦文書で明示した解雇理由を後から変えたり付け加えたりすることが制限されることになろう。
(4) 労働契約・就業規則における解雇事由の明確化
・労働条件締結の際書面の交付により明示すべき労働条件として「解雇の事由」が含まれることの明確化（第１５条第１項）
・就業規則の絶対的必要記載事項に「解雇の事由」が含まれることの明確化（第８９条第３項）
前回改正以前の労働基準法第１５条においては、書面の交付により明示しなければならない労働条件は賃金のみであった。前回改正によって、省令の規定も含め、労働契約期間、就業場所・従事業務、労働時間（始業・終業時刻、所定外労働の有無、休憩時間、休日、休暇等）、退職に関する事項が書面による明示事項に含まれることとなった。この「退職に関する事項」に解雇の事由が含まれることは通達で示されていたが、法令上は明らかにはなっていなかった。
また、労働基準法第８９条は制定時から絶対的必要的記載事項として「退職に関する事項」を規定していたが、これまた解雇の事由が含まれることは法令上明らかではなかった。この点につき、労働省コンメンタールは「『退職』とは、日常用語としては期間満了による自然退職や労働者の意思に基づく任意退職等の場合を指し、使用者の意思に基づく労働契約の終了である解雇を含まないのであるが、ここにいう退職は、解雇を含め労働契約が終了する全ての場合を指すと解すべきである」と述べているが、逆にいえば、法文上は必ずしもそう解釈できるかどうか明らかではなかったということである。
今回の改正は、前述の解雇ルールとの関係でトラブルを防止し、その迅速な解決に資するために、労働契約内容を明確化しようとするもので、基本的には労使間に対立はない。
(5) 解雇紛争解決制度
なお、今回の法改正事項ではないが、現在の日本の司法制度は資力に乏しく特定の団体の支えを持たない普通の労働者には極めて利用しがたいものであり、このため判例では解雇権濫用法理が確立しながら、実際にそれを援用する労働者は極めて少数にとどまるという状態になっている。このため、現在進められている司法制度改革においても、労働関係事件の取扱いが一つの論点となっており、労働調停制度の新設、労使委員の労働裁判への関与、労働事件固有の訴訟手続などについて審議が行われている。個別労働紛争のかなりの部分が解雇紛争であることからしても、労働裁判制度の今後のあり方が解雇ルールの運用に大きな影響を及ぼすことは間違いなく、その動向を注視していく必要がある。
なお、現在、個別労働関係紛争解決促進法に基づき、都道府県労働局において解雇紛争をはじめとする個別労働紛争の処理が行われているほか、各都道府県でも自治事務として、地方労働委員会において個別労働紛争の処理が行われている。今回の改正は、これら行政サイドにおける個別労働紛争処理に対して、実定法規定としてあっせんの際の基準を示すものとなろう。
ちなみに、平成１３年に施行された個別労働関係紛争解決促進法に基づく都道府県労働局への相談件数は１年間で５４万件を上回り、そのうち解雇に関するものが２８．５％、退職勧奨が５．９％、いじめ・嫌がらせが５．２％となっている。これに対して、労働関係民事訴訟事件の新規受付件数は平成１３年にようやく２千件を超え、そのうち解雇事件は４００件余りと極めて少なくなっている。
３ その他（労働契約にかかる制度全般のあり方）
今回の法改正事項ではないが、審議会の検討事項としては、解雇以外にも労働条件の変更、出向、転籍、配置転換等の労働契約の展開を含めた、労働契約にかかる制度全般のあり方についても審議され、今後引き続き検討していくことが適当とされた。
この問題については、上述のように連合が平成１３年に「新しいワークルールの実現をめざして」を公表して、新たな労働契約法の制定を求めている。解雇規制や有期労働契約の制限もその一環として位置付けられている。厚生労働省当局も、中長期的には労働基準法から分離して労働契約法を制定する構想を示していると伝えられている。
このうち、労働条件の変更については、近年、使用者が労働契約の変更の申し入れと解約を同時に行う「変更解約告知」の法理が一部裁判例で認められ、解雇規制との関係で議論となっている。これは、いわば雇用を継続したければ新たな労働条件を受け入れよという取引であり、解雇の正当理由と労働条件変更の合理的理由にまたがる複雑な問題をもたらす。ドイツ法では、変更解約告知に対して、労働者が変更された労働条件に不満があるときには、当該変更には正当性がないとの留保を付けた上で一旦提案を受け入れて雇用を継続させ、当該変更に対する訴えを提起することができるとしている。今後日本でも多く用いられることになるとすれば、どのような法制的な手当をしておくべきかも一つの論点となろう。
なお、近年法務省サイドで進められている会社法制や倒産法制の改正も、解雇規制その他の労働契約法制に大きく関わる内容であり、併せて注目していく必要がある。
特に、平成１４年に改正された会社更生法においては、手続の迅速化や更生計画認可前の営業譲渡を認めており、労働側は、営業譲渡後の更生会社がすぐ清算されてしまい、労働者が泥船に乗せられてしまうのではないかと懸念している。このため、衆参の附帯決議においても、企業組織の再編に伴う労働関係上の問題への対応について、ガイドラインの早急な策定と法的措置を含めた必要な検討を求めている。
また、今国会に提出される破産法改正案においては、労働債権の取扱いについて大きな見直しがされており、労働契約終了時の労働者保護のあり方の一環としても注目される。
Ⅱ 労働時間法制
労働時間は賃金と並びもっとも基本的かつ重要な労働条件であり、イギリスの工場法以来、労働時間の規制が労働条件法制の中心をなしてきた。我が国でも明治４４年の工場法で児童と女子について１日１２時間労働とされたことに始まり、戦後昭和２２年の労働基準法によって、１日８時間・１週４８時間労働制が確立した。
その後長らく労働時間政策の中心は労働時間の短縮におかれ、昭和６２年の改正によって法定労働時間を１週４０時間とし、中小企業に対する猶予措置を講じつつ段階的に時短が進められ、平成９年からは（特例事業場を除き）全面的に週４０時間制が適用されている。この間、労働時間短縮促進法によって時短への助成措置も講じられた。
法定労働時間の短縮が進むとともに、労働時間政策の焦点は労働時間の弾力化に移ってきた。それも、労働時間の長さ自体は規制しつつ、その配置の仕方を弾力化する変形労働時間制やフレックスタイム制から、労働時間の長さ自体の規制を弾力化するみなし労働時間制、とりわけ裁量労働制が議論の焦点となってきた。さらに最近では、労働時間規制そのものをなくすホワイトカラー・イグゼンプションの議論も展開されるに至っている。
１ 裁量労働制のあり方
(1) 企画業務型裁量労働制の手続の簡素化と対象の拡大
(ｲ) 裁量労働制の経緯
もともと、みなし労働時間制は、営業マンのような事業場外労働について、労働基準法本体ではないがその施行規則において規定されていたものであり、これが昭和６２年の改正で労働基準法本体に正式に規定されたものである。事業場外で業務に従事するため労働時間の算定が困難であることがその理由である。
裁量労働制も昭和６２年改正の際に、業務の性質上使用者の具体的な指揮監督になじまず、労働時間の配分を労働者の裁量に委ねることが適切な業務ということで導入されたものである。事業場外労働が明らかに労働時間の算定が困難であるのに対して、こちらは必ずしもそうとは言えず、むしろ労働時間の算定は可能であっても、それが労働者の裁量によるところが大きいので、時間外手当をそれに比例させるのが適切でないという考え方によるものであると言えよう。この時に裁量労働制の対象となったのは、新商品・新技術の開発、情報処理システムの分析・設計、新聞・出版・放送の取材・編集・制作、デザイナー、プロデューサー・ディレクターの５業務であった。いずれも極めて裁量性の高い業務である。その後、平成９年に弁護士等の士業６業務が追加されたが、これらも裁量性の高い業務である。
これに対し、労働基準法の規定が社会経済情勢や企業の人事労務管理、労働者の意識の変化に対応していないという批判から裁量労働制の活用を求める意見が強くなってきた。経営者側からは、平成６年に日経連の裁量労働制研究会が「裁量労働制の見直しについて」を公表し、将来的にはアメリカのホワイトカラー・イグゼンプション制に向かうべきとしつつ、当面裁量労働制の拡充を求めた。労働省サイドでも、平成７年の「裁量労働制に関する研究会報告」が事務部門のホワイトカラーに対する新たな裁量労働制の導入を提言し、、政府の経済審議会建議や規制緩和推進計画等でも裁量労働制の規制緩和を求めた。こういった動きを受けて、前回改正でそれまでの専門業務型裁量労働制とは別に、企画業務型裁量労働制が新たに設けられた。これは本社等（法律上は「事業運営上の重要な決定が行われる事業場」）で企画・立案・調査・分析の業務に従事するホワイトカラー労働者を対象に、労使委員会を設置して法定事項を全員一致で決議し、本人の同意を得て適用するものである。
しかし、この新たな裁量労働制は労働側からは長時間労働やサービス残業の問題が強く指摘され、審議会でも労使間で合意が成り立たず、労働側からは削除が求められたまま国会審議に入り、国会で幾つかの修正がなされるという経過をたどった。前回改正時の最大論点であった。施行時期も１年遅らされ、平成１１年に裁量労働制の指針のあり方に関する研究会報告に基づいて、「従事する労働者の適正な労働条件の確保を図るための指針」（労働省告示第１４９号）が発出され、細かな手続が定められた。そういった経過を経たこともあり、この企画業務型裁量労働制は適用するための手続が大変厳格な制度となり、使用者側からすると大変使い勝手の悪い制度になってしまったと批判された。今回の改正事項は、この様々な規制を緩和することに主眼がある。
企画業務型裁量労働制が施行された平成１２年４月以降、規制改革委員会から更なる規制緩和を求める意見が出され始めた。平成１２年７月の論点公開では「労使委員会の設置に伴う手続について簡素化を図るべき」とか「労使委員会の決議事項の内容を再検討すべき」といった意見が出されるとともに、年俸制に係る割増賃金の計算方法に関する通達の見直しも求められた。平成１３年７月の中間とりまとめでは、企画業務型裁量労働制の見直しとともに、１１業務に限定されている専門業務型裁量労働制の拡大も求められた。「改革工程表」や「総合雇用対策」等でもこれらの見直しが繰り返し求められた。
厚生労働省はこれを受けて、まず平成１３年１１月から審議会で専門業務型裁量労働制の業務拡大の審議を進め、平成１４年２月に告示された。これはシステムコンサルタントやゲームソフト創作、証券アナリスト等８業務を追加するものである。
その後、審議会で企画業務型裁量労働制について審議され、今回の改正案となったものである。
以下、今回の改正点を中心に論点を概観するが、企画業務型裁量労働制は労働時間法制全般の見直しを求める考え方（ホワイトカラー・イグゼンプション）を背景にしてある意味で漸進的に打ち出されてきたものであるだけに、その論点は労働時間法制全般に渉ることになる。とりわけ、裁量労働制が事実上時間外労働に対する割増賃金の支払いを免除するものと捉える立場からは、いわゆるサービス残業との関連は大きな論点となる。また、サービス残業も含め、恒常的な長時間労働の問題は、いわゆる過労死や過労自殺との関連でも大きな論点となる。なお、前回改正で導入された労使委員会制度は、単に企画業務型裁量労働制のための制度であるにとどまらず、職場の労働者代表制につながる性格を有しており、これだけでも大きな論点となるものである。
(ﾛ) 対象事業場の拡大
・企画業務型裁量労働制の対象事業場の本社等以外への拡大（第３８条の４第１項）
企画業務型裁量労働制の対象事業場は法律で「事業運営上の重要な決定が行われる事業場」とされているが、指針ではこれを具体的に①本社・本店、②そのほか企業の事業運営上の重要な決定を行う権限を分掌する事業本部や地域本社、地域を統括する支社・支店等とされ、その判断材料として役員が常駐していることを求めている。
この点が今回の改正によって、役員が常駐していないような支社・支店等であっても、企画・立案・調査・分析の業務に従事するホワイトカラー労働者に企画業務型裁量労働制を適用することが可能となる。このような支社・支店を多数有するのは中小企業よりも大企業に多いと考えられるので、特に大企業においてその適用範囲が拡大することとなる。
この点については、そもそも本社・本店等以外にこういった企画職の労働者がどれくらいいるのかを調査することが先決であるという批判がある。そして、一般の支社・支店に企画業務型裁量労働制を拡大することは、実際には法が予定する企画的な業務に従事していないホワイトカラー労働者（一般の事務職）にまで裁量労働制を拡大することになる危険性が高いという指摘がされている。
建議においても、労働側委員の再三の懸念表明に応じる形で、「事業運営上の重要な決定が行われる事業に限定しないこととすることに伴い、企業において無原則な拡大につながるとの懸念が拭いきれないとの意見があった」という記述が付け加えられている。
(ﾊ) 手続の簡素化
・企画業務型裁量労働制の導入、運用にかかる手続の簡素化（第３８条の４第１項～第５項）
企画業務型裁量労働制を導入するためには、①労使委員会の委員の全員の合意により決議をすること、②この労使委員会の委員の半数は当該事業場の労働者の過半数代表者により任期を定めて指名され、かつ当該事業場の労働者の過半数の信任を得ていること、③労使委員会の設置を行政官庁に届け出ること、④健康・福祉確保措置、苦情処理措置の実施状況及び労使委員会の開催状況を行政官庁に報告すること、などが法で求められ、さらに指針で⑤労使委員会の決議の有効期間を当面１年以内としている。
今回の改正ではこれら要件の緩和が図られている。すなわち、①労使委員会が決議を行うための委員の合意について、委員の５分の４以上の多数の決議で足りることとする、②労働者代表委員については労働者の過半数の信任を改めて得なければならない要件を廃止する、③労使委員会の設置を行政官庁に届けでなければならないことを廃止する、④健康・福祉確保措置の実施状況等の行政官庁への届出を簡素化する、⑤労使委員会の決議の有効期間の暫定措置を廃止する、としている。
こういった手続の煩雑さは、それ自体としてみればまさに余計な規制とも見えるものでもあるが、そもそもの経緯としては、企画業務型裁量労働制の導入自体について必ずしも労使間で合意が得られないという状況の中で、新制度をできるだけ使い勝手の悪いものとし、裁量労働制の趣旨に適合しない労働者にまで拙速に導入されることのないようにしようとしたものであるというところがあり、単純に規制緩和すればいいというわけにもいかないところがある。その意味で、これら裁量労働制の要件緩和に関する議論は、後述の時間外労働の規制のあり方と併せて論じられる必要がある。
また、そもそも労使委員会は企画業務型裁量労働制のためだけに設置されるものではなく、法律上「賃金、労働時間その他の労働条件に関する事項を調査審議」し、「事業主に対して意見を述べる」ことが目的とされており、その決議は時間外労働や変形労働時間制、既存のみなし労働時間制についての過半数代表者との協定と同じ効力を有するなど、職場の労働者代表制として位置付けられており、改めて別途の考察を必要とする。
(ﾆ) 実施状況の把握
建議では、労働側の再三の懸念表明に応じる形で、企画業務型裁量労働制については、今般の導入、運用等に係る手続の簡素化等に伴う影響を含め、その実施状況を把握し、労働条件分科会に報告するよう求めている。
(2) 健康・福祉確保措置等の充実
・専門業務型裁量労働制にも労使協定により健康・福祉確保措置及び苦情処理措置を導入（第３８条の３）
・両裁量労働制の健康・福祉確保措置として産業医等による助言・指導を追加
現在、企画業務型裁量労働制については、法律により健康・福祉確保措置と苦情処理措置の導入が求められている。
健康・福祉確保措置とは、裁量労働制は業務の遂行の方法を労働者に委ねて具体的な指示はしないものであるとはいえ、使用者の安全配慮義務（労働者の生命、身体及び健康を危険から保護すべき義務）を免れるものではないことから、規定されているものである。具体的には、指針において、使用者が対象労働者の労働時間の状況等の勤務状況を把握する方法として、当該対象事業場の実態に応じて適当なものを具体的に明らかにすること、その方法としては、いかなる時間帯にどの程度の時間在社し、労務を提供しうる状態にあったか等を明らかにしうる出退勤時刻又は入退室時刻の記録等によることを求め、これにより把握した勤務状況に基づいて、例えば代償休日、健康診断、年次有給休暇のまとまった取得、心と体の健康相談、適切な部署への配置転換などの措置を講ずることを求めている。
こういった点については、規制改革委員会からは、勤務状況を記録により把握させることは時間管理をしないという裁量労働制の考え方と矛盾するのではないかとか、対象労働者のみに特別休暇を与えるなどは労務管理上不可能ではないか等の意見が示されていたが、今回の改正では取り上げられておらず、逆に若干の規制強化がなされている。
具体的には、専門業務型裁量労働制についても長時間労働を助長する危険があり、健康上の不安を感じている労働者が多いといった労働側の指摘を踏まえ、裁量労働制が働き過ぎにつながることのないよう、専門業務型裁量労働制についても、企画型裁量労働制と同様に、労使協定により健康・福祉確保措置及び苦情処理措置を導入することにしている。
また、裁量労働制に係る健康・福祉確保措置の具体的な内容として、働き過ぎにより健康を損なうことのないよう、使用者に産業医等による助言・指導を受けさせることにしている。
こういった過重労働による健康障害の問題は、近年になって大きく取り上げられるようになり、平成１４年２月には労働基準局長通達として、「過重労働による健康障害防止のための総合対策について」（基発第0212001号）が発出され、時間外労働の削減や健康管理措置の徹底を求めているが、その中で、「裁量労働制対象者及び管理・監督者についても、健康確保のための責務があることなどにも十分留意し、過重労働とならないよう努める」とされている。これは、平成１３年１２月に出された「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く）の認定基準について」（基発第１０６３号）によって、いわゆる過労死の認定基準のうち労働の過重性を判断する評価期間をそれまでの直前１週間の業務から発症前６ヶ月間の就労状態を考慮するように修正したことを受けて、過重労働による健康障害を防止するために出されたものである。
専門業務型、企画業務型いずれについても、裁量労働制が過重労働による健康障害につながることのないように採られるべき措置については、こういった動きも踏まえてさらに議論される必要がある。
(3) 労使委員会のあり方
これは法改正事項には含まれていないが、建議において今後検討していくことが適当とされた事項である。
現行法上の労使委員会は、前回改正によって、企画業務型裁量労働制を導入するための前提としてややアドホックに規定されたものであるが、その任務は「事業運営上の重要な決定が行われる事業場において、賃金、労働時間その他の当該事業場における労働条件に関する事項を調査審議し、事業主に対し当該事項について意見を述べることを目的とする」と規定されており、かなり幅広いものである。そして、決議の対象は企画業務型裁量労働制の導入に限られず、１ヶ月単位の変形労働時間制、フレックスタイム制、１年単位の変形労働時間制、１週間単位の非定型的変形労働時間制、一斉休憩適用除外、事業場外労働制、専門業務型裁量労働制、年次有給休暇の計画的付与、年次有給休暇の賃金の定めといった事項について、労働者の過半数代表（正確には、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合にはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者）との書面協定に代わる効力を与えられている。
外形的には、その先行形態は、労働時間短縮促進臨時措置法で導入された労働時間短縮推進委員会であり、それを発展させたものである。ただし、時短促進法はあくまでも臨時措置法であり、平成１３年に再延長されたが、平成１８年３月が廃止期限である。労使委員会は恒常的な制度であり、任務も拡大されている。
今回の改正により、労働者代表委員について、労働者の過半数の信任を改めて得なければならない要件が廃止されるが、今後その法律上の位置づけをどう考えるかは、労働基準法制だけではなく、過半数代表制の規定を有する他の法制度も含めて検討する必要がある。これには例えば、再就職援助計画の作成（雇用対策法第２４条）、育児・介護休業の適用除外（育児・介護休業法第６条）、会社分割への理解と協力（会社の分割に伴う労働契約の承継等に関する法律施行規則第４条）、確定給付企業年金における規約の変更（確定給付企業年金法第６項）等、営業譲渡の許可（民事再生法第４２条）・再生計画案への意見聴取（第１６８条）等があり、さらには雇用調整助成金の支給基準など省令レベルのものも含めれば膨大な数に上る。
労働基準法上の過半数代表については、前回改正によって省令レベルで選出方法や不利益取扱の禁止が規定された（規則第６条の２）が、なお過半数代表制一般に係る規定は存在せず、アドホックなままとなっている。また、今後さらに過半数代表制や労使委員会が発展してくると、労働組合法制との関係について、特にいわゆる少数組合の問題をめぐって、何らかの決着を付ける必要性に迫られることになろう。
なお、連合は新しいワークルールとして、労働者代表法を求めている。それによると、労働者３０人以上の事業主は、過半数組合がない場合には労働者代表委員会を設置しなければならず、選出基準、選出方法、運営、権限、不利益取扱の禁止及び便宜供与について規定するとしている。
ちなみに、ヨーロッパ諸国ではＥＵ指令に基づき、労働者代表への情報提供及び協議が一般的に義務づけられている。また、集団整理解雇や企業譲渡については特に強い協議義務の規定がある。ヨーロッパでは通常労働組合は企業別ではなく産業別等で組織されているため、企業レベルにおける労使対話を促進するために一般的にこのような制度が設けられているものである。
２ 適用除外（ホワイトカラー・イグゼンプション）
前述したように、裁量労働制の拡大を求める意見の背後には、労働基準法の労働時間法制はブルーカラー労働者を念頭に構築されており、ホワイトカラー労働者については抜本的に見直していく必要があるという考え方があった。
平成６年の日経連裁量労働制研究会はこの立場を明確に打ち出している。それによると、ホワイトカラーは裁量的に働き、包括的な仕事の分担や日程等は上司の指示を受けるものの業務の具体的遂行は各人が自主的に判断して行うところの労働者であり、また、働く場所や労働時間の長さで処遇されるよりはむしろ業績・成果で処遇されることに適した労働者でもある。ＯＡ化が進展した今日では、単純業務は大幅に減少し、逆に労働時間管理になじまない創造的業務の占める割合が増えている。そこで、我が国でも、最終的にはアメリカのイグゼンプション制度に移行していくという将来の法制度の在り方を明確に意識しつつ、移行の措置として裁量労働制を拡大するというものである。
この方向性はさらに明確となっており、日本経団連の2003年版経営労働政策委員会報告では、「裁量労働制についても、みなし労働時間制ではなく、アメリカのエグゼンプション制のように労基法上の時間規制適用除外とすべきである。仮に現行のみなし労働時間の枠組みが継続される場合には、対象業務の大幅な拡大などの抜本見直しが必要である」と主張している。この点は規制改革委員会でも繰り返し指摘され、平成１４年７月閣議決定の規制改革推進３カ年計画では「高度の専門能力を有するホワイトカラー層などの新しい労働者像にも適切に対応した、新たな時代の雇用関係を規定する基本法とするために労働基準法の見直しを検討する」とし、「中長期的には、米国のホワイトカラーエグゼンプションの制度を参考にしつつ、裁量性の高い業務については適用除外方式を採用することを検討する」としている。
建議では、これを受けて、適用除外の対象範囲については、今回の裁量労働制の改正の施行状況を把握するとともに、アメリカのホワイトカラー・イグゼンプション等についてさらに実態を調査した上で、今後検討することが適当としている。
なお、上記規制改革推進３カ年計画では「現行の管理監督者等に対する適用除外制度のあり方についても、深夜業に関する規制の適用除外の当否を含め、併せて検討する」としている。
労働基準法第４１条は「労働時間、休憩及び休日に関する規定は・・・適用しない」と規定しており、この解釈が問題になるが、年次有給休暇の規定が適用除外とならないのは当然として、労働行政当局はコンメンタールで「本法においては労働時間と深夜業とは区別して使用している関係から、本条にいう「労働時間」も深夜業を含まないと解される」としている。これは労働基準法制定直後の寺本解説書においても「深夜業に關する規定は時の長さを意味する時間に關する規定ではなく、時の位置を意味する時刻に關する規定である」とされており、一貫している。
管理監督者に係る適用除外については、逆の立場から、どこまでを管理監督者として認めるべきかという論点が提起されている。本来、管理監督者に当たらないような労働者に課長等の職名を与えて適用除外しているのではないかという指摘である。行政の解釈例規では、資格・職位の名称にとらわれることなく、職務内容、責任と権限、勤務態様に着目する必要があるとしている。
３ 時間外労働等
前述したように、裁量労働制の拡大に対しては、労働側から長時間労働やサービス残業の問題が強く指摘されており、ある意味で常に裏腹の問題と言える。
時間外労働・休日労働については、第３６条第１項で労働者の過半数代表との書面協定（いわゆる３６協定）によって可能とされているが、前回改正によって、厚生労働大臣が労働時間の延長の基準を定め、３６協定の内容が基準に適合したものとなるようにしなければならないことが法律上に明記された（第２項、第３項）。これは、それまでは特段法律上の根拠なく時間外労働適正化基準として定められてきたものである。この基準（平成１０年労働省告示第１５４号）には、１週間１５時間から始まって、１ヶ月４５時間、１年間３６０時間等と限度時間が定められているが、労使協定の定めるところにより、限度時間を超えて労働時間を延長しなければならない特別の事情が生じたときに限り、限度時間を超える一定の時間まで労働時間を延長することができることとされている。
今回の建議においては、働き過ぎの防止の観点から、この「特別の事情」とは臨時的なものに限ることを明確にすることとしている。これに対しては、そもそも時間外労働自体が臨時的なものであるべきであり、特別条項は廃止すべきとの意見がある。
もう一つの論点がいわゆるサービス残業である。労働基準法第３７条は、時間外・休日・深夜労働に対しては割増賃金を支払うべきことを規定している。ところが、使用者が労働時間の把握について自己申告制を不適正に運用するなどによって、割増賃金の未払いや過重な長時間労働といった問題が生じている。
この問題については、従前から所定外労働削減要綱等により啓発指導が行われてきていたが、平成１３年４月には「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準」（基発第339号）が発出され、これに基づき監督指導の重点課題として、いわゆるサービス残業の排除を行ってきた。本基準は、使用者に、労働時間を適正に管理するため、労働者の労働日ごとの始業・終業時刻を確認し、これを記録することを求め、その方法としては、原則として、使用者自らの現認又はタイムカード、ＩＣカード等の客観的な記録によることとしている。そして、自己申告制により行わざるを得ない場合にも、適正な申告を阻害する目的で時間外労働時間数の上限を設定するなどの措置を行わないこと等を求めている。
今回の建議では、労働側の主張により、適切な監督指導に努め、一層の周知徹底を図ることが求められている。
サービス残業の実態については、連合の調査では、回答者の過半数（51.2％）が不払い残業をしており、１ヶ月の不払い残業時間は平均で8.7時間で、そのうち１時間以上不払い残業をした人の平均は29.6時間となっている。特に多いのは３０代前半の男性で、平均11.8時間、月80時間以上の不払い残業の割合も2.9％となっている。また、全国の労働基準監督署が１年半の間に摘発したサービス残業は613企業、71,322人、不払い額は81億円を超える。
連合も、平成１４年９月の中央執行委員会で「労働時間法制遵守の取り組みについて」を確認、「ノーペイ・ノーワーク」をスローガンに取り組んでいくとした。さらに１０月の中央執行委員会で「労働時間管理徹底の取り組み指針」を策定、９つの指針とチェックシートにより、全単組で点検することとした。
しかし、先の連合調査でも、不払い残業する理由は「個人に課せられたノルマ達成」が44.7％と最も多く、使用者が時間管理を徹底してもいわゆる風呂敷残業やフロッピー残業という形で職場から自宅に移動するだけではないかという見方もあり、成果主義的な人事制度の下では解消するのは難しい面もある。その意味で、これはやはり裁量労働制や適用除外と裏腹の問題であり、包括的な指揮命令は受けるものの、具体的な指揮監督は受けないホワイトカラー労働者について、どのような労働時間制度を適用するのが最も適切であるかという問題と関連させつつ検討していく必要がある。
４ 年次有給休暇の取得
年次有給休暇の取得率は、近年減少の一途をたどっており、平成１３年には５０％を割り込んだ。建議では、計画的に年次有給休暇を付与させることが取得促進に有効だとして、計画的年休付与・取得の普及促進策を実施することとしている。