フリーランスと団体交渉

　2020年7月17日に閣議決定された「成長戦略実行計画」では、「第2章　新しい働き方の定着」の中に「2　フリーランスの環境整備」の項が設けられ、「フリーランスとして安心して働ける環境を整備するため、政府として一体的に、･･･保護ルールの整備を行う」と書かれた上で、真っ先に「(1)実効性のあるガイドラインの策定」が出てきています。これまで2017年から2019年にかけて、厚生労働省において、「柔軟な働き方に関する検討会」→「雇用類似の働き方に関する検討会」→「労働政策審議会労働政策基本部会」→「雇用類似の働き方に係る論点整理等に関する検討会」と順次進められてきた政策検討を見てきた立場からは、当然このガイドラインはその延長線上に策定されるものであろうと予想していたところでしたが、そうではなかったのです。そこではもっぱら競争法の活用によるフリーランス保護が目指されており、労働法に関わる記述は、「労働者性」に係る部分と、労災保険の特別加入制度の拡大に限られます。これらも重要な論点ですが、「雇用類似」に着目して労働法類似の保護を目指していた方向性は完全に脱落してしまいました。これを受けて、2020年12月24日に「フリーランスとして安心して働ける環境を整備するためのガイドライン(案)」が提示されました。

　競争法を活用したフリーランス保護は、過去数年来公正取引委員会が熱心に取り組んできた政策であり、2018年2月の「人材と競争政策に関する検討会」報告書において明確に打ち出されていたものです。こうした政策方向に対しては、労働弁護団所属の弁護士も大変好意的に受け止めており、「労働者が『独占禁止法』という新たな武器を手に入れたものと評価できる」という手放しの評価までされています^*1。しかし、労働法の古い歴史と、近年の欧州での動向を踏まえて考えれば、そのような評価には大変危ういものが感じられます。周知のように労働法、少なくとも集団的労使関係法の黎明期は、競争法による抑圧からいかに脱却するかという闘いで彩られています。そして雇用労働者がその抑圧から脱却した後も、労働者ならざる者－今日言うところのフリーランス－は依然としてその抑圧下にあり続けています。それが今日、世界的な自営的就労の拡大の中で、再び労働法と競争法をまたぐ大きな論争点として燃え上がりつつあるのです。

　これはとりわけ、EU運営条約という憲法レベルで競争法の基本原則が明記されているEUにおいて、労働者性の議論とも絡み合いながら、非労働者の団体交渉権、労働協約締結権をめぐる議論が沸騰しています。労働者ではないとされたとたんに団体交渉が談合として否定されるような法の在り方自体に疑問が呈されているのです。そこで共有されている問題意識とは、「労働者でないからといって、フリーランスに競争法を適用するな！」というものです。競争法は集団的労使関係の敵であるという「常識」の上で議論が行われている欧州から見ると、労働側弁護士が競争法の適用を諸手を挙げて歓迎している日本の姿はいささか奇妙に見えます。

　昨年9月に刊行した濱口桂一郎・海老原嗣生『働き方改革の世界史』(ちくま新書)は、ウェッブ夫妻から藤林敬三まで英米独仏日の労使関係の名著12冊をわかりやすく解説した一般書ですが、その第2講で取り上げたのは『サミュエル・ゴンパーズ自伝　七十年の生涯と労働運動』でした。ゴンパーズはアメリカ労働総同盟（AFL)の議長として活躍しましたが、その後半生はシャーマン反トラスト法との闘いに明け暮れました。あまり日本人の常識にはなっていないように見えるこのアメリカ労働法前史を概観するところから始めましょう。

　アメリカでは団結禁止法は制定されませんでしたが、コモンローの下でまず刑事共謀の法理が、次いで民事共謀の法理が労働者の団結に適用され、19世紀を通じて労働運動に打撃を与えました。ところがアメリカではこれらに代わって、経済政策の重要な柱である反トラスト政策との抵触が労働組合活動に対する主たる障害となってきたのです。1890年に制定されたシャーマン反トラスト法は、経済効率や消費者福祉を確保することを目的として、第1条で州間における取引制限の結合又は共謀、第2条で独占及び独占の共謀を違法としました。法違反に対しては、第1条、第2条による刑事罰、第7条による三倍額の損害賠償請求に加えて、司法長官の提訴による差止命令も認められます。

第2条　数州間又は外国との取引若しくは通商のいかなる部分をも独占し又は独占を企図し若しくはその目的をもって一人又は数人と結合若しくは共謀する者は、軽罪を犯した者とし、その罪の認定があったときは、裁判所の裁量により、五万ドル以下の罰金又は一年以下の禁錮若しくはこれを併科する。

第7条　この法律により禁止され若しくは違法とされている事項により、他の者又は会社によって事業又は財産に損害を受けた者は、争訟額の如何に関わらず、被告の居住地又は現在地の合衆国地方裁判所に訴えを提起し、受けた損害の三倍及び適当な弁護料を含む訴訟費用の賠償を受けることができる^*4。

　シャーマン法制定時、ゴンパーズは「ただし、この法律は、労働時間の短縮若しくは賃金増加を目的とする労働者間のいかなる申合せ、協定若しくは団結にも･･･適用されるものと解釈されてはならない」という条項を挿入するよう求めましたが、実現しませんでした。彼は、その時からこの法律が企業のトラストではなく労働者の団結に適用されるだろうと予想していたといいます。「当局が法律の適用を怠ることを人々に気付かせないために、弱い方の集団に対して度を超えた情熱を発揮する恐れが多分にあることはこれまでの経験から明らかであった。賃金労働者の生活と労働条件を向上させようとする労働組合は、トラストとは基本的に違ったものであるが、私には、トラスト抑制ができない司法部がその代わりに目をつけるのが私たちの分野だろうという予感がした」と。

　実際、裁判所は次々に労働組合による「取引を抑制する共謀」を槍玉に挙げ、1908年のダンベリー帽子工事件で連邦最高裁もこれを認めたのです。この事件は、北米帽子工組合がローウィ社等の帽子製造業者に対して全国的な規模の組織化要求を行い、これに従わない製造業者の製品に対して、AFLと提携してボイコット等の戦術を行使し、同社等に多大の損害を与えたというものです。連邦最高裁は、「シャーマン法は種類を区別していない。本法は、取引制限たる『すべての』契約、結合又は共謀を違法と規定している。議会の記録は、立法により農夫及び労働者の組織を本法の適用から免除するよういくつかの努力がなされ、すべて失敗したことを示している。それゆえ、本法は現行通りに存在する」と述べ、シャーマン法が労働組合に適用されると解した上で、「本法は、州間の通商の自由な流通を本質的に阻害し、ひいては業務に従事する承認の自由を制限することになる活動をすべて違法な結合として禁止している。本件の結合は、結合が課す条件に従う場合を除き、第三者及び他人が取引過程に従事しないよう意に反して強制することを目的とする取引制限の範囲内である」と判断し、結論として本件結合はシャーマン法が禁止する違法な取引制限であると判示しています。

　ゴンパーズは、かくして不本意な立法闘争に引きずり込まれていきます。「政治的なものと経済的なものとを明確に区別することが、幾多の難問を決定する時私を導いた羅針盤だった。経済界は本質的に科学的であり、政治は相争う力の場である。私は労働運動を力の場から救い出すために、労働紛争における禁止命令の発動の規制と制限を求め、労働組合を反トラスト法の適用範囲から除外すべきことを主張し」ました。しかし、「われわれの活躍のかいもなく、法案は一つとして議会を通らなかった」のです。

　ようやくゴンパーズが切望した法案が成立したのは、ウィルソン大統領時代の1914年、クレイトン法によってでした。この法案の審議の際、ゴンパーズは底流をなす基本原則を織り込めば、労働組合を反トラスト法の適用範囲からはっきり除外する条項がずっと強化されるだろうと説き、「人間の労働は商品ではない」と書き入れたらどうだろうと提案し、これが盛り込まれました。

第6条　人間の労働は商品若しくは通商の客体ではない。反トラスト法は、相互扶助の目的のために設立され、かつ資本金を有せず若しくは営利を目的としない労働、農業又は園芸団体の存在及び運営を禁止し、又はかかる団体の各加盟者がその適法な目的を適法に遂行することを禁止し、又は制限するものと解してはならない。また当該団体若しくはその加盟者を反トラスト法による取引制限の違法な結合又は共謀とみなしてはならない。

第20条　合衆国の裁判所又はその裁判官は、一雇用者と被雇用者間若しくは数名の雇用者と被雇用者間又は被雇用者相互間若しくは就職者と求職者間の雇用条件に関する紛争に関し、又はこれから起こる事件において、制限命令又は差止命令を許与してはならない。･･･

　ゴンパーズはこの法律を「労働の大憲章」と呼び、絶賛しましたが、連邦最高裁はその期待を裏切り、1921年のデュプレックス事件判決では、同社の顧客に対して商品不買の圧力をかけた第二次ボイコット活動に対し、クレイトン法第6条の「適法な行為」に当たらないと判断しました。さらに、クレイトン法第16条は私人（使用者）にも反トラスト違反の差止命令を求める権利を認めたため、むしろ労働差止命令（レイバー・インジャンクション）が乱発されることになったのです。これを食い止めるための立法は、フーバー大統領時代の1932年のノリス・ラガーディア法を待たなければなりませんでした。

第1条　本法の規定する連邦裁判所は、本法の規定する諸条項を厳格に順守するのでなければ、労働争議中に行われ、又は労働争議から発生した事件に関し、いかなる制限命令若しくは一時的な又は恒久的差止命令をも発布してはならない。かつ、制限命令若しくは一時的又は恒久的差止命令は、本法に宣言せられた基本原則に違背して発布してはならない。

第2条（基本原則）　現存する経済状態の下においては、財産の所有者は政府の保護の下に会社又はその他の形態の資本的結合の組成を図ることができるのに対し、個々の未組織労働者は他の労働者と団結することの自由を有すべきであるにもかかわらず、現実に契約の自由を行使し、その労働の自由を保護し、これによって適正な雇用条件を獲得することが通常困難であるという事態に徴すれば、労働者に対し団結、自主的組織及びその意思に基づく代表者選出の完全な自由を与え、かつ団体交渉若しくは他の相互扶助又は保護の目的のためにその代表を選出し、自主的に団結し又は他の団体行動を為すにつき、使用者又はその代理人から制限又は強制を受けないことを確保する必要がある。それゆえ、連邦裁判所の裁判権及び権限の規定及びこれに対する制限はこれによって定められる^*5。

　以下、第4条では差止命令の発布が許されない争議行為を9号にわたって列挙し、第5条では労働争議への共謀規定の適用を排除するなど、詳細に規定を設けています。この思想を団結保護の方向に進めたのがルーズベルト大統領時代の1935年のワグナー法です。その後連邦最高裁は態度を変え、1941年のハチソン事件判決で労働組合が自己の利益のために行動し、かつ非労働者集団と結合するのでない限り、労働組合の活動を広く反トラスト法から免責しました。これを法定適用除外（statutory exemption）と呼びます。

　これに対し、団体交渉や労働協約の相手方は非労働者集団なので法定適用除外には含まれませんが、これも解釈により適用除外が認められています。これを法定外適用除外（non-statutory exemption）と呼びます。こうしてアメリカでは労働者である限り、法定、法定外双方の適用除外により競争法の適用から守られているのです。

　一方、ワグナー法の適用範囲について、連邦最高裁は1937年のハースト事件判決で、契約上は事業者である新聞の売り子を「経済的実態からみて、本法が根絶するよう設計されている悪徳の下にある」ゆえに「被用者」と認めましたが、この解釈はその10年後、1947年のタフト･ハートレー法で明文で否定されました。同法はワグナー法第2条第3項の「被用者」の定義規定に、監督者と並んで独立請負人（independent contractor）を除外する規定を書き込んだのです。

(3)「従業員」なる字句は、いかなる従業員をも含み且この法律に特に然らざる者明文のないときは、特定の使用者の従業員には限らない。尚進行中の労働争議の結果又は之に関連して、或は不当な労働慣行の為に職を失い、未だ他の正規且実質上同等の雇用を得られない個人を含む。

　但し、農業労働者として雇用される者、家族若しくは同居人で家事労働に雇用される者、両親若しくは配偶者に雇用される者、独立請負人の地位を有する個人、監督員として雇用される者、鉄道労働法の適用を受ける使用者に雇用される者、又は本法に定める使用者以外の者に雇用される者を含まない^*6。

(1)労働法規及び税法上の被用者の定義に、現代的な単一の基準が設けられるべきである。この定義付けは、伝統的なコモン･ロー法理におけるマスター(主人)とサーバント(召使)の関係から取り入れた支配力という基準ではなく、労働者と労務提供により利益を得る者との関係に存する経済的実態に基づいてなされるべきである。^*7

　日本の独占禁止法は、占領下に経済民主化の一環として、GHQの強い影響下で制定されたものです。日本では戦前から産業合理化の名の下に企業合同、カルテルを推進し、1931年の重要産業統制法、1938年の国家総動員法に基づく経済統制が行われましたが、日本を占領したアメリカは反トラスト政策を経済民主化の一つの軸としたのです。財閥解体や統制立法の廃止の後、GHQは恒久立法を指示し、1946年8月にはGHQ反トラスト・カルテル課のカイム氏から「自由取引及び公正競争の促進維持に関する法律」と題するいわゆるカイム試案が提示されました。このカイム試案が注目されるのは、アメリカ法に倣って名宛人を広く規定する一方、労働組合の免除規定が明記されていることです。

　方法の如何にかゝはらず、独占し、又は独占を企図し、他と結合若は共謀し、又は国内に於ける若は外国との取引、産業乃至商業に関し、結合、共謀その他の手段により、地理上又は分配上の独占を企図したものは自然人たると法人たるとを問はず、その国民に対する重大な犯罪を犯したものと見做される。

　このカイム試案の文言は『独占禁止政策三十年史』所収のものですが、『昭和財政史第2巻独占禁止』所収の文言はより詳しく、「この法律の規定は、法令により認められた労働組合の行為にて、その組合の行為が純粋に地域を割り当て、若しくは制限し、物資の自由な移動傭人の地位向上を計るためになされる傭主と傭人との間の通常な適法行為であり、公益に反しない限り適用されない」となっています。

　その後政府部内で検討が進められましたが、同年12月の要綱では、甲案として「公益に反しない限り労働組合には適用しない」、乙案として「法文解釈上当然適用されないから、特に規定する必要がない」とあり、両者の意見があったことが窺われます。しかし結局労働免除規定は置かない方向になりました。ただ、GHQ側は労働組合の適用除外規定の挿入を求め、法案に入ったりまた削除されたりを繰り返した結果、最終的に名宛人を事業者に限定するがゆえに労働組合は適用されないということで決着したようです。この点について、立法を担当した橋本龍伍は次のように述べています^*9。

　併し、この法律の建前としては、労働問題は総べて固有の労働法制によつて取り扱うこととし、米国の例には倣わないことにした。必ずしも理論的にこの法律の建前を貫く必要はないし、実際問題として、或る種の労働争議について労働委員会の外に公正取引委員会が全く独立の立場で取締の手を出したりすることが――特に現下の実情から見て――適当ではないと考えたからである。

　この法律の取締を受ける主体は、特別な場合に個人が出て来るだけで、総べて事業者又は会社としてである。これで極めて明瞭であると思う。我が法制上は、わざゝクレイトン法第六条のように断らないでも、如何なる場合においても人の労働力を商品と解し、従つて労働者を労働力という商品を売る商人、労働組合をその商人の同業組合と解することは絶対にない。

　なお、翌1948年7月には事業者団体法が制定され、事業者団体の許容活動や禁止行為を明示しましたが、許容活動の一つとして「構成事業者の全部又は一部から委任を受けた場合に、委任された権限の範囲内において、労働組合と団体交渉を行うこと」（第4条第1項第6号）が掲げられており、労働組合の交渉相手側について規定する形で労働免除が暗示されています。

　しかしこの黙示の適用除外規定はあくまでも労働組合との団体交渉についてのものです。もし賃金や労働時間など本来労働組合との労働協約で決めるようなことを、事業者同士の協定で決めたりしたらどうなるのでしょうか。上記法令からすると適用除外にはならなさそうですが、日本の労働法の歴史上にはそういう業者間協定を堂々と法政策上の手段として用いた実例があります。1959年の最低賃金法は、労働協約方式や審議会方式も規定していましたが、その主眼は業者間協定方式にありました。

第九条　労働大臣又は都道府県労働基準局長は、賃金の最低額に関する業者間協定（使用者又は使用者の団体の間における協定をいう。以下同じ。）が締結された場合において、その当事者の全部の合意による申請があつたときは、当該業者間協定における賃金の最低額に関する定に基き、その申請の際の当事者である使用者（当事者である使用者の団体の構成員である使用者を含む。）及びその使用する労働者に適用する最低賃金の決定をすることができる。

2　労働大臣又は都道府県労働基準局長は、前項の規定による申請に係る業者間協定における賃金の最低額に関する定が適当でないと認められる場合においては、中央最低賃金審議会又は地方最低賃金審議会（以下「最低賃金審議会」という。）の意見に基き、当該当事者に対して、その賃金の最低額に関する定を改正して再申請すべきことを勧告することができる。

3　第一項の規定による最低賃金は、同項の申請があつた後に当該業者間協定に参加した使用者（参加した使用者の団体の構成員である使用者を含む。）及び当該業者間協定の当事者である使用者の団体に加入した使用者並びにこれらの者の使用する労働者についても適用があるものとする。

第十条　労働大臣又は都道府県労働基準局長は、一定の地域内の事業場で使用される同種の労働者及びこれを使用する使用者の大部分が前条第一項の規定による一の最低賃金の適用を受ける場合又は同項の規定による二以上の最低賃金で最低賃金額について実質的に内容を同じくするもののいずれかの適用を受ける場合において、これらの最低賃金の適用を受ける使用者の大部分の者の合意による申請があつたときは、これらの最低賃金に基き、その一定の地域内の事業場で使用される同種の労働者及びこれを使用する使用者の全部に適用する最低賃金の決定をすることができる。

　これはそれに先立つ1957年に労働事務次官通達で積極的に促進していたものです。当時これは労働組合側からILO条約の趣旨に沿わないニセ最賃として批判を受けていましたが、今日の目からすると、なぜこれが当時独占禁止法違反ではないかという指摘がなされなかったのか、いささか不思議な感もあります。業者間協定方式は1968年改正最低賃金法で廃止されましたが、10年以上にわたり事業者がその雇用する労働者の賃金の下限について協定を結ぶという行為が法政策上堂々と認められていたということは、興味深いものがあります。おそらくその背景には、この時期が「独占禁止法の冬の時代」と呼ばれるように、通商産業省主導によるカルテル容認の政策が最高潮に達していた時代であったためでしょう。企業の価格カルテルが大手を振ってまかり通る時代に、最低賃金協定の合法性など気にするような人はいなかったのです。

　独占禁止法がカルテル容認の方向に大きく転換したのは1953年8月の改正によってです。これは、リッジウェイ声明を受けて設置された政令諮問委員会が1951年6月に独占禁止法の大幅緩和を答申したことを受けて行われたもので、不況カルテルや合理化カルテルを認容するとともに、事業者団体法を廃止統合しました。その背景には、1952年に通商産業省が綿紡績各社に操業短縮を勧告したことがあります。

　一方、同改正は旧法の「不公正な競争方法」を「不公正な取引方法」に改め、「自己の取引上の地位を不当に利用して相手方と取引すること」も禁止行為に加えられました。さらに、1956年6月には下請代金支払遅延等防止法が制定され、中小下請事業者の保護が強化されています。こうして、日本の独占禁止法制は、本丸のカルテル規制が空洞化する一方で、中小事業者保護に大きく傾いていくことになりました。

2　公正取引委員会は、親事業者が第四条第三号又は第四号に掲げる行為をしたと認めるときは、その親事業者に対し、すみやかにその減じた額を支払い又はその下請事業者の給付に係る物を再び引き取るべきことを勧告することができる。

　さて、1959年最低賃金法の業者間協定と似たようなスキームがずっとのちに再登場したことがあります。1992年の労働時間の短縮の促進に関する臨時措置法です。同法では、複数事業主による労働時間短縮実施計画を労働大臣と業種所管大臣が承認し、援助するという仕組みを設けましたが、そこにはちゃんと公正取引委員会の関与も規定されました。

第八条　同一の業種に属する二以上の事業主であって、労働時間の短縮の円滑な実施を図るため、営業時間の短縮、休業日数の増加その他の労働時間の短縮が見込まれる措置（以下「労働時間短縮促進措置」という。）を実施しようとするものは、共同して、実施しようとする労働時間短縮促進措置に関する計画（以下「労働時間短縮実施計画」という。）を作成し、これを労働大臣及び当該業種に属する事業を所管する大臣に提出して、その労働時間短縮実施計画が適当である旨の承認を受けることができる。

第十条　労働大臣及び当該業種に属する事業を所管する大臣は、第八条第一項の承認（前条第一項の規定による変更の承認を含む。以下この条において同じ。）をしようとする場合において、必要があると認めるときは、当該承認に係る申請書の写しを公正取引委員会に送付するとともに、公正取引委員会に対し、当該労働時間短縮実施計画に定める労働時間短縮促進措置に係る競争の状況に関する事項、当該労働時間短縮促進措置の実施が当該競争に及ぼす影響に関する事項その他の必要な事項について意見を述べるものとする。

3　公正取引委員会は、第一項の規定による送付に係る労働時間短縮実施計画であって労働大臣及び当該業種に属する事業を所管する大臣が第八条第一項の承認をしたものに定めるところに従ってする行為につき当該承認後私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和二十二年法律第五十四号）の規定に違反する事実があると思料するときは、その旨を労働大臣及び当該業種に属する事業を所管する大臣に通知するものとする。

4　労働大臣及び当該業種に属する事業を所管する大臣は、前項の規定による通知を受けたときは、公正取引委員会に対し、当該承認後の労働時間等の動向及び経済的事情の変化に即して第一項に規定する事項について意見を述べることができる。

5　労働大臣及び当該業種に属する事業を所管する大臣は、第三項の規定による通知を受けた場合において、当該通知に係る承認計画が前条第二項に規定する場合に該当することとなるときは、当該承認計画につき、同項に規定する措置をとるものとする。

2　この法律で「家内労働者」とは、物品の製造、加工等若しくは販売又はこれらの請負を業とする者その他これらの行為に類似する行為を業とする者であつて労働省令で定めるものから、主として労働の対償を得るために、その業務の目的物たる物品（物品の半製品、部品、附属品又は原材料を含む。）について委託を受けて、物品の製造又は加工等に従事する者であつて、その業務について同居の親族以外の者を使用しないことを常態とするものをいう。

3　この法律で「委託者」とは、物品の製造、加工等若しくは販売又はこれらの請負を業とする者その他前項の労働省令で定める者であつて、その業務の目的物たる物品（物品の半製品、部品、附属品又は原材料を含む。）について家内労働者に委託するものをいう。

　家内労働法は最低工賃を中心として安全衛生や委託打切り予告などを規定する法律ですが、その制定過程において日本社会党が提案した家内労働法案では、家内労働者組合が労働協約を締結するため団体交渉するという規定も盛り込まれていました。

2　労働組合法（昭和二十四年法律第百七十四号）第一条第二項、第二条、第五条から第八条まで、第十条から第十二条まで及び第十四条から第十八条までの規定は、前項の家内労働者組合、委託者又は家内労働者に関し準用する。この場合において、これらの規定中「労働組合」とあるのは「家内労働者組合」と、「使用者」とあるのは「委託者」と、「労働者」とあるのは「家内労働者」と、同法第七条第一号中「を解雇し」とあるのは「との委託関係を打ち切り」と、「雇用条件」とあるのは「当該委託の条件」と、同条第二号中「雇用する」とあるのは「その物品等の製造等を委託する」と、同条第四号中「を解雇し」とあるのは「との委託関係を打ち切り」と、同法第十七条中「工場事業場に常時使用される」とあるのは「委託者から六箇月をこえて引き続き物品等の製造等を委託されるに至つた」と、「工場事業場に使用される」とあるのは「委託者から物品等の製造等を委託される」と読み替えるものとする。

　現在では完全に忘れられた法案ですが、法制定の元となった1968年12月の家内労働審議会の答申では、「集団的関係の問題については引き続き検討すべき事項とした」と先送りされたものであって、半世紀後の今日もなおボールは投げられたままの状態なのです。

　EUの競争法規定は、アメリカや日本と異なり、EU法秩序において憲法的地位にある基本条約（EU運営条約、旧ローマ条約）に規定されており、人、物、金、サービスの自由移動と並ぶ市場統合の中核と位置付けられています。1957年に締結されたローマ条約の第85条から第94条までの規定は、現在はEU運営条約の第101条から第113条までに若干の字句修正を伴って条文番号が変更されていますが、その本質は変わっていません。

1.加盟国間の通商に影響を与える恐れがあり、かつ共同体市場における競争を妨害し、制限し又は歪曲する目的を有し又は効果をもたらす事業者間の協定、事業者団体の決定及び協調行為は共同体市場と両立しないものとして禁止されるものとする。とりわけ、次の各号の一に該当するものは禁止される。

　一人又は複数の事業者による、共同体市場又はその実質的部分における支配的な地位の濫用行為は、それが加盟国間の取引に影響を与える恐れがある場合、共同体市場と両立しないものとして禁止されるものとする。とりわけ、次の各号の一に該当するものは濫用行為に該当するおそれがある。

　EU競争法については既に詳細な解説書が多く出されており^*11、ここで改めて説明する必要はないでしょうが、その規制対象が「事業者」(undertaking)である点で日本の独占禁止法と共通しており、条約やそれに基づく規則上に労働組合の免除規定は存在しません。

　EU競争法が労働協約の問題に初めて直面したのは、1999年のベキュ事件判決(Becu, C-22/98)です。これはゲント港の港湾労働者に係る労働協約に一般的拘束力を付与した勅令に違反して、協約違反の低賃金で無認可の港湾労働者を荷物の積み下ろしに使用した港湾荷役事業者（及び派遣事業者）が刑事責任を問われた事案です。港湾労働者は短期雇用で、日雇も多いのですが、EU司法裁判所は次のように判示し、雇用関係にある労働者は競争法上の「事業者」に当たらず、その労働協約は事業者間協定として禁止されるものではないという解釈を確立しました。

26認可港湾労働者が港湾事業者と有する雇用関係は、これら事業者のためにその指揮監督下で遂行されるという事実に特徴づけられ、それゆえ彼らは条約第48条にいう「労働者」とみなされるべきである。彼らは当該関係の期間中関係事業者に組み込まれ、それゆえその各々の経済的単位を構成するので、それ自体としてEC競争法にいう「事業者」を構成しない。

　ベキュ事件の労働協約は賃金水準等を定める典型的な労働協約ですが、その数日後に出されたオルバニー事件判決（Albany, C-67/97）は、強制加入の職域年金を設立する労働協約に関わるものでした。オランダの繊維産業職域年金基金への保険料払い込みを拒否したオルバニー社の訴えに対して、判決に先立つジャコブス法務官の意見は、賃金や労働時間のような中核的労働条件に係る労働協約のみが適用除外されるというものでしたが、判決はそうした限定をつけずに適用除外を認めました。EU競争法と労働法の交錯に関して必ず参照される部分なので、やや長いですが引用しておきましょう。

59労使を代表する組織間の労働協約において一定の競争制限が本質的(inherent)なものであることは言うまでもない。しかしながら、もし労使が共同して雇用労働条件を改善する措置を取ろうとするときに条約第85条第1項の下に置かれる(subject)ならば、かかる協約によって追求される社会政策目的は著しく掘り崩されるであろう。

63次に、その目的に関する限り、本協約は所与の業種において加入が義務付けられる年金基金によって運営される補完的年金制度を設立するものである。かかる制度は一般的に当該業種の全労働者に一定水準の年金を保証しようとするものであり、それゆえ彼らの労働条件の一つである報酬を直接に改善することに貢献する。

　同日付で出されたオランダの建材卸売業職域年金に係るブレンティエンス事件判決（Brentjens,C-115/97）とロッテルダム港湾職域年金に係るドレイヴェンデ・ボッケン事件判決（Drijvende Bokken,C-219/97）も同様の判断を示しました。こうして①労使間の団体交渉の枠組みにより、②労働者の雇用労働条件の改善に直接貢献するもの、といういわゆるオルバニー基準が、競争法と労働法の線引きとして確立したのです。

　しかしながら、これらはあくまでも労働者の職域年金であることが前提です。自営業者の職域年金に対しては、EU司法裁判所はかかる適用除外を認めません。開業医のための強制加入の職域年金に係る2000年のパブロフ事件判決（Pavlov,C-180/98）では、労働者でないことを理由として適用除外を否定し、ただ結論としては競争を制限するものでないとして条約違反とはしませんでした。また、2002年のウッテルス事件判決（Wouters,C-309/99）では、弁護士に会計士など他の専門職とのパートナーシップを禁じたオランダ弁護士会の規則について、条約にいう事業者間協定だとしつつ、法律専門職の適正な慣行の観点から条約に反しないとしました。結論はともあれ、条約の適用において労働者と自営業者の間に明確に線引きするのがEU司法裁判所の一貫した姿勢でした。

　この明確な二分法を概念上そのまま雇用類似の働き方に適用したのが、近年EUの労働法／競争法において議論の焦点となっている2014年12月のFNV事件判決(C-413/13)です^*12。この事案はオランダの競争法と労働法の交錯がそのままEUレベルに持ち込まれたものといえます。というのも、オランダの競争法はEU運営条約の規定に沿って、「オランダ市場又はその一部における競争を妨害し、制限し又は歪曲する目的を有し又は効果をもたらす事業者間の協定、事業者団体の決定及び協調行為は禁止される」とした上で、「労働協約法第1条第1項の規定による労働協約」を適用除外としているのですが、その労働協約法第1条はこう定めているのです。

1.労働協約とは、一若しくはそれ以上の使用者又は十分な法的能力を有する一若しくはそれ以上の使用者団体と、十分な法的能力を有する一若しくはそれ以上の労働者団体によって締結された、主として又は専ら雇用契約において尊重されなければならない雇用条件を規律する合意を意味する。

　労働法の側では、労働協約法第1条第2項によって、労働者ではない者にも労働協約法を「準用」という形で拡大適用しているのですが、競争法の側では、カルテル規制の適用除外の範囲はあくまでも労働協約法第1条第1項、すなわち労働者に限定していて、それが準用される非労働者の（準）労働協約は適用除外には含まれていないのです。

　その結果何が起こるでしょうか。労働協約法の規定に基づいて、雇用されるオーケストラ楽団員とフリーランスの代替要員の双方を組織するオランダの情報メディア労組（FNV)は、当然のごとく代替要員であるフリーランスの演奏家の最低報酬についても使用者側との間で労働協約を締結していたのです（2006～2007年）。ところがこれに対してオランダ競争庁は2007年12月、自営代替要員の最低報酬を定める労働協約は競争法の適用除外ではないという文書を発出し、これを受けて使用者側（及びもう一つの組合）は労働協約を終了させ、新たな協約の締結を拒否しました。これに対しFNVはハーグ地裁に提訴し、これが棄却されるとハーグ高裁に控訴しましたが、ハーグ高裁はこの事案をEU司法裁判所に付託したのです。EU司法裁判所は2014年12月の判決で次のように判示しました。これはその後6年間、EUの労働法と競争法を巻き込んだ大論争の出発点になった判決なので、関係部分を引用しておきましょう。

21　付託裁判所が併せて検討されるべき二つの質問によって問うているのは、EU法の適切な構成において、締結労働者団体の一つの成員であり、使用者の雇用労働者と同一の活動を、労務契約又は役務契約の下で、当該使用者のために遂行する自営の役務提供者の最低報酬を設定する労働協約の規定は、EU運営条約第101条第1項の適用範囲に含まれないのかである。･･･

25　それゆえ、かかる労働協約の性質及び目的が使用者と労働者の間の団体交渉に含まれうるものか、そして自営代替要員の最低報酬に関してEU運営条約第101条第1項の適用範囲から除外することを正当化するのかを検討することが必要である。

26　まず協約の性質については、付託裁判所の認定から、当該協約が労働協約の形式で締結されたことは明らかである。しかしながら、本協約は、とりわけ最低報酬に関する附則5の規定に関しては、使用者団体と労務契約又は役務契約の下でオーケストラに役務を提供する自営代替要員の利益をも代表する労働者団体との間の交渉の結果である。

27　労働者と同一の役務を遂行するとしても、本件代替要員のような役務提供者は、一定の市場で報酬のために役務を提供し、顧客との関係で独立した経済的運営者としてその活動を遂行するのであるから、原則としてEU運営条約第101条第1項にいう「事業者」というべきである。

30　以上からすれば、本件における労働協約の規定は、それがその成員である自営業者の名でそのために交渉を行う労働者団体によって締結されたものである限り、労使間の団体交渉の結果とはいえず、その性質からEU運営条約第101条第1項の適用範囲から除外することはできない。

31　しかしながら、もし労働組合がその名でそのために交渉を行う役務提供者が実際には「偽装自営業者」すなわち労働者に比すべき状況にあるのであれば、かかる労働協約の規定を労使間の対話の結果と見なすことを妨げるものではない。

33　本件に関する限り、確立した判例法によれば、役務提供者が市場における自らの行動を独立して決定せず、その活動から生ずる財務上、商業上のいかなる危険をも負担せずかつ顧客企業内部の補助者として活動しているがゆえに顧客に完全に従属しているのであれば、役務提供者は独立した取引主体としての、それゆえ事業者としての地位を喪失しうることを想起すべきである。

34　他方、EU法上の「労働者」概念はそれ自体当事者の権利と義務を考慮に入れて雇用関係を特徴付ける客観的な基準に従い定義されなければならない。この関係で、雇用関係の本質的特徴が一定の期間ある者が他の者のためにその指揮命令下で報酬を受け取ることの対価として役務を遂行することであることは確立された判例法である。

35　この観点から、当裁判所はかつて、その独立性が単に観念的なものであり、それゆえ雇用関係を偽装するものである場合には、国内法において「自営業者」と分類される者がEU法上は労働者と分類されることを妨げないと判示したことがある。

36　以上より、EU法上の「労働者」の地位は、その者がとりわけその労務の時間、場所及び内容の選択の自由に関して使用者の指揮命令を受け、使用者の商業上の危険を負担せず、その関係期間中使用者企業に組み入れられて当該企業と経済的単位を構成している限り、その者が国内法において税制、行政又は組織上の理由により自営業者として雇われていることによって影響を受けるものではない。

37　これら原則に照らして、本件の自営代替要員がEU法にいう「労働者」ではなくEU法にいう真正の「事業者」として分類されるためには、国内裁判所はその労務契約又は役務契約の法的性質のほかに、これら代替要員が上記33-36パラに示す状況にいないか、とりわけそのオーケストラ楽団との関係が契約期間中従属的なものでなく、それゆえ労働時間、場所及び課された任務の遂行方法－つまりリハーサルやコンサート－の決定に関して、同一の活動を遂行する労働者よりも独立性と柔軟性を享受していることを確認すべきである。

40　かかる制度はこれら役務提供者にこれら規定が存在しなければ受け取ったであろう額よりも高い基本報酬を保証するだけではなく、付託裁判所のいうように、労働者向けの年金制度への参加に相当する年金保険への保険料支払を可能にし、これにより将来において一定水準の年金を受給するのに必要な手段を保証するものである。

42　以上の検討から、質問に対する回答は、EU法の適切な構成において、締結労働者団体の一つの成員であり、使用者の雇用労働者と同一の活動を、労務契約又は役務契約の下で、当該使用者のために遂行する自営の役務提供者が「偽装自営業者」である場合、言い換えれば役務提供者が労働者に比すべき状況にある場合においてのみ、本件におけるような自営の役務提供者の最低報酬を設定する労働協約の規定はEU運営条約第101条第1項の適用範囲に含まれない。この点を確認すべきは国内裁判所である。

　この「偽装自営業者であれば適用除外」という結論は、個別労働関係法の適用をめぐる問題であれば特に問題はないでしょう。契約上は雇用契約ではなく請負契約等であったとしても、事後的にそれを雇用契約だと訴えるというのはごく普通のことです。しかし、集団的労働関係ではそうはいきません。FNV事件でも、労働組合はフリーランスの代替要員が労働者ではなく自営業者であることを前提としたうえで、彼らについても労働者に準ずる者として団体交渉をし、労働協約を締結しているのです。もし、フリーランスの代替要員は偽装自営業者だからフルに労働者として扱えと言い出したら、そもそもそれを受け入れない使用者側と団体交渉もできないし、労働協約も締結できないでしょう。中身の話に入る前に、労働者性をめぐる論争が延々と続き、結局フリーランスの報酬の議論にはたどり着きません。事後的な個別労働問題を扱う法律家からは自然な偽装自営業者論は、これから団体交渉を申し入れようとする労働組合の立場からすれば、ほとんどナンセンスな議論なのです。

　ちなみに、本判決に先立って出された2014年9月のヴァール法務官の意見は、自営業者と労働者の間に明確に線引きするという点では判決と共通するものの、これとは異なるロジックで自営業者の団体交渉権を認めようとしていました。それは、低報酬の自営業者によるソーシャル・ダンピングを防止するために、つまり自営業者ではなく労働者の利益のために締結された労働協約であれば適用除外されうるというものです。判決によって否定された考え方ではありますが、興味深い点がありますので、関係部分を引用しておきます。

74　労働者にとって現在及び将来の雇用機会の保護がその雇用・労働条件の直接の改善とみなされるべきという点で私はFNVに同意せざるを得ない。私は二つの理由から、ソーシャル・ダンピングの危険が明白かつ即座にこれら条件に影響すると信ずる。

75　第一に、安全かつ安定的な雇用は労働者にとって明らかに労働時間や年次休暇の権利の改善よりも重要である。もし使用者が経済的観点から労働者を自営業者によって代替するならば、多くの労働者が直ちに職を失うか、時とともに周辺化される危険があろう。

76　労働者間の賃金競争の廃絶は－それ自体がまさに団体交渉の存在理由であるが－使用者がいかなる場合でも労働協約で定める賃金未満で他の労働者を雇えないということを意味する。労働者の観点からは、彼がより低コストの労働者によって代替されるか、より低コストの自営業者によって代替されるかは何の違いもない。

77　第二に、使用者が労働者を労働協約に定める労働条件が適用されない他の個人によって代替することが可能であれば、労働者の交渉上の地位を著しく弱めることになろう。同じ職務をより低い報酬でやる自営業者によって容易にかつ即座に代替されるとわかっていたら、労働者は賃金増額を要求できようか。

78　それゆえ、ソーシャル・ダンピングからの一定の保護がなければ、労働者が使用者と団体交渉に入る能力と誘因は深刻に弱められるであろう。この角度からは、労働者が労働協約の中に使用者の事業に一定数の労働者の地位の継続的存在を確保するための規定を含めることは、他の雇用・労働条件の改善を有効に交渉できるための必要な前提条件とみなされうる。

　この考え方もいささかアクロバティックであり、労働者が自分たちの（雇用維持という）利益を追求するための「ダシ」として自営業者を利用するのはいいけれども、自営業者が自分たちの（報酬引上げという）利益を追求するために団体交渉することは許されないという、主客逆転した結論になってしまいます。自営業者は自分たちの利益のために団結して報酬引上げを求めたら談合として糾弾されるけれども、自分たちが労働者の利益に害悪をもたらす悪しき存在だと言って労働組合に報酬引上げを主張してもらうのであれば大丈夫というわけです。論理的にはありうる筋道とはいえ、自己否定的言説を前提にしなければならないという点では判決の論理と変わりはありません。

　これに対して、同じような国内競争当局の行動に対して対照的な判断を下したのが、2018年9月の欧州社会権委員会のICTU事件決定(123/2016)です。同委員会は欧州評議会の欧州社会憲章の遵守監視機関で、同憲章第6条は団体交渉権を保障しています。

　一方、アイルランドの2002年競争法はEU運営条約第101条を引き写したような規定で、同国の競争庁は2004年8月、フリーランスの声優、ジャーナリスト、セッション・ミュージシャンについて最低報酬を定める労働協約が同国競争法に違反するという決定を下しました。これに対して同国ナショナルセンターのアイルランド労働組合会議（ICTU)が抗議し、政労使三者協議によって競争法を改正し、一定のフリーランスを適用除外することとなりました。ところが折からの欧州金融危機でアイルランドも財政支援を受けることとなり、その条件として競争法の適用除外をやめるよう求められました。ICTUの抗議に対して、欧州委員会は自営業者に団体交渉権は認められないとゼロ回答です。そこで、上記FNV事件判決後の2016年8月、ICTUはこれを欧州社会憲章違反だとして、欧州社会権委員会に不服申立てをしたのです。

　その後、2017年6月に同国競争法は改正され、「偽装自営業者」と「完全に従属的な自営業者」には団体交渉権と労働協約締結権が認められましたが、ICTUはこれが不十分であり、なによりもこれが国内法の改正に過ぎず、直接適用されるEU運営条約第101条の効力から守るものではないため、使用者側はEU法違反を避けるため団体交渉を拒否することになると訴えました。

37　委員会の見るところ、労働の世界は急速かつ根本的に変化しつつあり、労働法の下の雇用契約を避け、労働受領者から労働供給者にリスクを転換する目的での契約編成が増殖している。その結果、一ないしそれ以上の労働受領者に事実上「従属」している低賃金労働者や役務供給者を含め、ますます多くの労働者が従属的被用者の定義の外に置かれている。かかる展開は自営業者に関して第6条第2項の適用範囲を決定するにあたり考慮されなければならない。

38　さらに委員会は、労働分野における集団的機構が個別労働供給者の相対的に弱い立場によって正当化されることを強調する。これは供給者の利益集団が消費者の公正な価格を危うくする競争法と対照的である。個別交渉力の欠如を克服するため、反カルテル規制は労働契約には適用されず、これは欧州司法裁判所によって承認されている(オルバニー事件)。憲章によって保護される団体交渉の範囲を確定するにあたり、労働者と自営業者の区別に頼るのは十分ではなく、決定的基準はむしろ労働の受領者と供給者の間に力の不均衡があるかである。労働供給者が契約条件の内容に実質的影響力を持たない場合、彼らは団体交渉を通じて力の不均衡を是正する可能性が与えられなければならない。

　これを踏まえて、同委員会は2017年改正前の2002年競争法については、「団体交渉の禁止は民主社会において不必要であり、2017年法施行前の状況は憲章第6条第2項違反である」と判断しました。しかし、2017年法施行後についてはEU運営条約そのものを憲章違反だというICTUの訴えは退けました。これはEUと欧州評議会という異なる欧州レベルの組織相互の関係に関わるので、踏み込むのは政治的に難しいところですが、原則論としては「国内規定がEU条約やEUの拘束力ある立法措置に基づいていることは、憲章の適用範囲からそれらを除外するものではない」と言明し、憲章の順守状況を最終的に判断するのは同委員会だと述べています。

　このように、ここ数年来、EUでは自営業者の団体交渉権をめぐる議論が沸騰しています^*13。その中で2020年6月30日、EUの競争総局は、自営業者の団体交渉問題に取組むプロセスを開始したと発表しました。記者発表資料は、「EU競争法は団体交渉を必要とする者の道に立ちふさがらない。このイニシアティブは、労働協約を通じて労働条件を改善することが被用者だけではなく保護を要する自営業者にも確保されることを目指す」と述べ、既に始まっているデジタルサービス法の一般協議の、「自営個人とプラットフォーム」の項に意見を出すように求めています。これと並行して労働組合や経営団体とも協議を行うと述べています。

　競争政策担当のマルグレーテ・ヴェステアー副委員長の言葉が、その問題意識を明瞭に示しています。曰く、「欧州委員会は、プラットフォーム労働者の労働条件の改善にコミットしている。それゆえ、団体交渉が必要な者がEU競争法に違反する恐れなくそれに参加できるようにするプロセスを開始したのだ。競争法は労働者が組合を結成するのを止めないが、近年の労働市場では「労働者」概念と「自営業者」概念は境界が曖昧になっている。多くの個人が自営業としての契約を受入れざるを得なくなりつつある。我々はそれゆえ、労働条件の改善のために団体交渉する必要のある人々に明確さを与える必要がある」と。

　ここで共有されている問題意識とは、「労働者でないからといって、フリーランスに安易に競争法を適用するな！」というものです。競争法は集団的労使関係の敵であるという「常識」の上で議論が行われている欧州から見ると、労働側弁護士が競争法の適用を諸手を挙げて歓迎している日本の姿はいささか奇妙に見えます。

　その後2021年1月6日、欧州委員会競争総局は「自営業者の団体交渉協約－EU競争法ルールの適用範囲」と題する端緒的影響評価文書を公表し、同年2月3日までの期間に意見を求めています。同文書はこの問題のこれまでの経緯を簡単に述べた上で、今のままではEU競争法が自営業者の団体交渉に対して萎縮効果をもたらすと述べます。仮に加盟国が自国の労働法や競争法において自営業者に労働協約の団体交渉を認める措置を採択・維持したとしても、EU競争法の障害を取り除くことができるのはEUだけだからです。そこで、欧州委員会は理事会規則ないし欧州委通知による新たな政策選択肢を提示します。選択肢は団体交渉が認められる自営業者の適用範囲によって4つに分けられます。表現ぶりも重要なので、これらをそのまま引用しましょう。

・選択肢1：デジタル労働プラットフォームを通じて自らの労務を提供する全ての一人自営業者。この選択肢の下では、プラットフォームを通じて自らの労務を提供する個人のみが団体交渉にアクセスできる。プラットフォームを通じて労働する人々は稼得条件と労働条件において顕著な課題に直面している。証拠によれば、「多くのプラットフォーム労働者はほとんど交渉力を持たず」、労働条件の課題はオンライン型及び現地型の双方のプラットフォーム労働、とりわけ低技能、反復型、代替可能なタスクの場合に見られる。それゆえ、この選択肢はオンライン型であれ現地型であれプラットフォームを通じて就労する全ての者に適用する。

・選択肢2：デジタル労働プラットフォームを通じて又は一定規模以上の職業的顧客に対して自らの労務を提供する全ての一人自営業者。この選択肢は選択肢1よりも広く、プラットフォーム労働に加えてオフライン経済における伝統的な職業も、それが業種別措置に含まれる他の特定の競争法規定の適用を受けない限り含まれる。個人的商業役務契約（独立契約者、フリーランス労働者など）を通じて経済的に活動する個人の数は増加しており、過去十年間にサービス分野における知的・技術的職業におけるフリーランサーは著しく増加している。この選択肢は自営業者が団体交渉する相手方について最低規模要件を設けている。最低規模要件は交渉力のバランスが相手方に不利になることを防ぐためのものである。相手方の最低規模要件を決定するためには、中小企業の定義が考慮される。

・選択肢3：規制(自由)職業を除き、デジタル労働プラットフォームを通じて又は全規模の職業的顧客に対して自らの労務を提供する全ての一人自営業者。この選択肢の下では、規制／自由職業を営む自営業者は対象に含まれない。これらのプロフェッショナルはしばしば弱い立場にはいないと認識されている。この選択肢の下で考慮されるべき問題は、規制／自由職業についてEUレベルで一般的に適用すべき定義が欠如していることである。

・選択肢4：デジタル労働プラットフォームを通じて又は全規模の職業的顧客に対して自らの労務を提供する全ての一人自営業者。この選択肢は最も適用範囲が広く、団体交渉の相手方の規模についてなんら制限がない。これら相手方も、伝統的な団体交渉を反映して、一定分野にわたって団体交渉することが認められる。これにより、小規模企業も共同交渉する一人自営業者に対して十分な対抗的交渉力を得ることができる。この選択肢の下では、規制職業を営む全てのプロフェッショナルを組織する公的又は準公的な職業組織がその会員のために交渉することを認めるべきか否かについて、更なる分析が必要である。いずれにしても、全ての選択肢と同様、一方的な価格設定協定は排除される。

　まず欧州労連（ETUC)ですが、最終日の2月3日にかなり膨大な意見書を出しています。そこでは欧州委員会に対して、その対象が被用者であれ自営業者であれ非典型労働者であれ、労働協約は完全に競争法の適用範囲外にあることを明確化する解釈指針を発するよう求めています。団体交渉へのアクセスは就業上の地位にかかわらず自営業者を含むすべての労働者の基本権であり、競争法の条件下に置かれるべきではないというスタンスです。それゆえ、団体交渉は欧州委の選択肢の示す「一人自営業者」に限られるべきではなく、純粋の自営業者にも保障されるべきだというのです。余計な中間的カテゴリーなど作るべきではないとまで言っています。「労働条件を規制したり、団体交渉やその参加者やその対象者を定義するのは競争法の役割ではない」のです。

　そこから、ETUCの主張は、「「伝統的な」「労働法下の」団体交渉を超えて「より広い」解釈を採用するのではなく、EU運営条約第101条の「事業者」の制限的な解釈を明確化すべき」ということになります。なぜなら、「労働組合はカルテルではなく、団体交渉に関与する自営業者や非典型労働者も事業者ではない」からです。そして、政策手段についても労使自治を尊重すべきと文句をつけ、団体交渉にかかわるいかなる政策も条約に基づく労使団体への協議の手続きを踏むべきであり、競争法の根拠を適用すべきではないとします。この意見書からは、団体交渉という自分たちの聖域に競争法が入り込んでくることへの警戒感がにじみ出ています。

　これに対し、2月1日に欧州独立労組連盟（CESI)が出した意見書は、上記選択肢3が望ましいとし、それは明確な理事会規則と不安定就業に直面することのない規制(自由)職業の明確なポジティブリスト（公証人、会計士、税理士、建築士、薬剤師、歯科医等）からなるべきだと述べています。CESIは同時に、これが偽装自営業を見逃すことにならないようにすべきだと釘を刺し、規制(自由)職業においても例えば法律事務所や歯科医院でも実態は従属的労働者である者が多いと指摘しています。

　一方使用者側からは、1月25日に国際使用者連盟(FedEE)が短い意見を出していますが、EU司法裁判所の判決により自営業者は「事業者」なのであるから、理事会規則や欧州委通達ごときで競争法を適用除外できるはずはないと一蹴し、さらに自営業者に団体交渉を認めたらその抜け穴を狙って企業間の反競争的行為がみんな「団体交渉」を偽装することになるだろうと批判しています。

　なお、具体的な法政策に関心を集中する本稿ではあまり触れる余裕がありませんが、近年のOECD（経済協力開発機構）もこの問題に強い関心を示し、突っ込んだ経済的分析を行っています。たとえば、「労働の未来」という副題を有する『OECD雇用見通し(Employment Outlook)2019』（日本の『労働経済白書』に相当）では、その「第5章　労働の未来に直面する：いかにして団体交渉を最大限に活用するか」において、各国の様々な状況を描写した上で、「概して、特定分野や職業の一定の自営業者に団体交渉の禁止からの免除を付与することは、さらに検討、評価する価値のある選択肢である」と述べています。さらに同年刊行された報告書『我らの道を交渉によって切り開く(Negotiating Our Way Up)－変わりゆく労働の世界における団体交渉』でも、同様の分析がなされています。これらを踏まえて2019年10月14日に、OECDとオランダ社会雇用省はパリで「自己計算労働者の団体交渉に関する専門家会合」を開催し、その記録が『労働の未来』というタイトルで取りまとめられています。この問題は今や先進世界共通の大きな課題となりつつあるのです。

　前述したように、現在日本では公正取引委員会の主導により、独占禁止法と下請法を駆使してフリーランスの保護を図るという方向性が打ち出されています。弱者たる中小企業者保護の立場に立つ下請法はともかく、本来自由市場原理に親和的で、弱者保護という発想とは遠いはずの独占禁止法がなぜ、雇用類似という特性に着目した労働法類似の保護と同じ方向性になるのか、あまり誰も疑問を呈さない点に着目してみたいと思います。

　公取の報告書やガイドライン案がフリーランス保護の道具としてもっぱら持ち出すのは「優越的地位の濫用」です。この概念は、アメリカの反トラスト法にはありませんし、制定当時の独占禁止法にもありませんでした。「不公正な競争方法」という概念はありましたが、これは私的独占・不当な取引制限という根本規定を補充するためのものであり^*14、第2条第6項に列挙される6行為の中に弱者保護的な性格のものはありませんでした。これが「不公正な取引方法」に改正された1953年改正とは、上述のように競争政策がカルテル容認に大きく転換した改正(改悪？)であり、以後長く「独占禁止法冬の時代」が続きます。その意味では、通産省と経団連の親カルテル政策の下で抑圧されていた公正取引委員会が存在意義を訴えるために、本来弱者保護としての中小企業対策に属するような政策に活路を見いだしたという側面がありそうです。

　同改正による「不公正な取引方法」を具体化したのが、昭和28年9月1日公正取引委員会告示第11号で、その第10号に「自己の取引上の地位が相手方に対して優越していることを利用して、正常な商慣習に照らして相手方に不当に不利益な条件で取引すること」が盛り込まれたのです。長らく「優越的地位の濫用」は法律上の文言ではなかったのですが、中小企業保護が大きな推進力となったといわれる^*152009年6月の改正によって次のように盛り込まれました。

　ハ　取引の相手方からの取引に係る商品の受領を拒み、取引の相手方から取引に係る商品を受領した後当該商品を当該取引の相手方に引き取らせ、取引の相手方に対して取引の対価の支払を遅らせ、若しくはその額を減じ、その他取引の相手方に不利益となるように取引の条件を設定し、若しくは変更し、又は取引を実施すること。

第二十条の六　事業者が、第十九条の規定に違反する行為（第二条第九項第五号に該当するものであつて、継続してするものに限る。）をしたときは、公正取引委員会は、第八章第二節に規定する手続に従い、当該事業者に対し、当該行為をした日から当該行為がなくなる日までの期間（当該期間が三年を超えるときは、当該行為がなくなる日からさかのぼつて三年間とする。）における、当該行為の相手方との間における政令で定める方法により算定した売上額（当該行為が商品又は役務の供給を受ける相手方に対するものである場合は当該行為の相手方との間における政令で定める方法により算定した購入額とし、当該行為の相手方が複数ある場合は当該行為のそれぞれの相手方との間における政令で定める方法により算定した売上額又は購入額の合計額とする。）に百分の一を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない。ただし、その額が百万円未満であるときは、その納付を命ずることができない。

　しかし、こうした弱者保護的な規定が競争法の枢要な位置を占めているというのは、他の諸国ではあまり例はないようです。EU運営条約には上述のように「支配的地位の濫用」という規定があり、ローマ条約制定時の第86条は現在は第102条となっています。しかし、この規定は独占・寡占的な事業者による市場支配力に着目した規定であり、取引当事者間の強者と弱者という関係に着目した規定ではありません。本来自由市場原理に親和的な競争法の中に、優越的地位の濫用という名目で中小企業のための弱者保護政策を拡大することに対しては、競争法研究者からは批判の声もあるようです^*16。

　それ自体は競争法内部の意見の対立ですが、少なくとも競争法の一丁目一番地が反トラスト法以来の不当な取引制限であることは確かであり、その観点からすれば、取引上の弱者であろうが団結（談合）して役務（労務）という商品の価格を統制しようとすることが取引制限に当たることはいうまでもありません。労働組合は本質的に競争法の敵なのです。

　日本ではアメリカのような明文の適用除外はなく、またEUのように判例で明示されているわけでもありませんが、立法時の経緯から労働者は事業者ではないゆえに労働組合に独占禁止法は適用しないと解されてきました。しかしながら、今日EUで起こっている事態は、まさに競争法上の事業者であるフリーランス就業者の団体交渉を競争法上いかに取り扱うべきかという問題なのです。日本の場合、労働基準法上の労働者概念よりも広く労働組合法上の労働者性が認められていますが、それは集団的労使関係法の適用上、団体交渉をして労働協約を締結することが認められているというだけであって、その労組法上の労働者が同時に事業者でもあるならば、当然事業者として独占禁止法の本丸の規制である不当な取引制限の禁止に抵触することは否定できません。その意味では、この労組法上の労働者概念というのは、FNV事件で露呈したオランダ労働協約法第1条第2項の特定役務への「準用」規定を判例法理で設けたようなものとも言えます。労働法側から見れば労働者でも、競争法側から見れば事業者であり、いつでもフリーランスは事業者だからその団体交渉は独占禁止法違反だといって摘発することができる状況なのです。

　現代日本におけるフリーランスの団体交渉をめぐる法的状況がこのようなものであるということを念頭に置いた上で、冒頭に述べた独占禁止法上の優越的地位の濫用規制でもってフリーランスを保護しようという政策を見ると、まことに皮肉な構造が浮かび上がってきます。独占禁止法は右手に「不当な取引制限」、左手に「優越的地位の濫用」という武器をもっているわけですが、その左手の武器でフリーランスを保護してあげるよという甘い言葉の裏には、保護してあげるのはあくまでも弱々しい個人としてのフリーランスであって、万一彼らが団結し、衆の威を恃んで不当な取引制限に踏み込んだりしたら、右手の武器が振り下ろされる可能性があるのです。それでもいいのでしょうか。

　もちろん、独占禁止法の左手（優越的地位の濫用）が有効に使えるのであれば大いに結構ではないか、という考え方もあるでしょう。どのみちフリーランスの労働組合運動など活発化するはずもないのだし、せいぜいフリーランス個人が外部ユニオンに駆け込んで実質的個別紛争について団体交渉を要求するという程度の使い道しかなく、本当にフリーランスの多数を組織して団体交渉を行い、拘束力ある労働協約を締結する可能性などほとんどないのだから、右手（不当な取引制限）が出てくる可能性も低いだろうという判断もあり得ます。客観的な状況判断からすれば、それが一番ありそうなことです。とはいえ、いま現在EUでフリーランス就業者の団体交渉権をめぐって大論争が起き、欧州委員会競争総局もその見直しに踏み出そうとしているという彼の地の状況を見ると、その間の落差に目がくらむ思いがします。

*2本稿全体にわたり、荒木尚志「労働組合法上の労働者と独占禁止法上の事業者─労働法と経済法の交錯問題に関する一考察」菅野和夫・中嶋士元也・野川忍・山川隆一編『労働法が目指すべきもの─渡辺章先生古稀記念』信山社(2011年)を参照。

*8公正取引委員会独占禁止政策二十年史編集委員会『独占禁止政策二十年史』大蔵省印刷局（1968年）、公正取引委員会事務局『独占禁止政策三十年史』（1977年）、大橋敏道「独占禁止法と労働法の交錯－Labor Exemptionの日米比較」（『福岡大學法學論叢』48巻1号）。

*13Marco Biasi "'We will all laugh at gilded butterflies'. The shadow of antitrust law on the collective negotiation of fair fees for self-employed workers" European Labour Law Journal Vol.9 No.4(2018); Ioannis Lianos, Nicola Countouris, Valerio de Stefano "Rethinking the Competition Law/Labour Law Interaction Promoting a Fairer Labor Market" European Labour Law Journal Vol.10 No.3(2019); Michael Doherty, Valentina Franca "Solving the 'Gig-saw'? Collective Rights and Platform Work" Industrial Law Journal Vol.49 No.3(2020)