『季刊労働法』2023年秋号(282号)
日弁連シンポジウム「シフト制労働のあるべき姿」
第１ 基調講演
濱口 ご紹介いただきました濱口です。この後に控えていますシンポジウムの参考になるような、基本的な状況をお話したいと思います。
１ 日本における「シフト制」の発見
まず、日本の話です。なぜ今日本でこのシフト制が問題になっているのか。シフト制とは、あらかじめ確定した所定労働時間が存在せず、1週間単位等で店長などの管理者から労働日と労働時間が決定される勤務形態です。コロナ禍で顕在化する前から、主として飲食店、対人サービス業で店を開けている時間が長く、いろんな人を充てていくための非正規の労働形態として拡大してきました。シフト制についての確定的なデータは現時点ではありません（なお、2023年3月のJILPT「シフト制勤務で働く非正規労働者の実態等に関する調査結果」では、広い意味でのシフト制勤務が非正規労働者の50.2％を占め、1,027万人と推計しています。これをさらに３種類に分けると、勤務日数や勤務時間数は決まっているが具体的な勤務日や勤務時間は一定期間毎のシフト表で決まるシフト制勤務者①が29.2％(598万人)、勤務日数や勤務時間数は決まっておらず単に具体的な勤務日や勤務時間が一定期間毎のシフト表で決まるシフト制勤務者②が17.4％(357万人)、勤務するかどうか1日単位で会社が打診するオンコール(シフト)勤務者が3.5％(72万人)となります。）。
シフト制の働き方が最初に問題となったのは7年前で、2015年に厚生労働省と文部科学省から学生アルバイトの労働条件の確保が要請されました。これは、学生は学業や部活動があるので、過度にシフトに入れられて、他の活動に割く時間がないということのないように配慮してください、というものです。
ところが今回のコロナ禍では、逆にシフトが減らされ、その結果予定していた収入が得られなくなるという問題が出てきました。とりわけ、雇用調整助成金や休業支援金との関係で、シフト制でシフトが入らないというのは、「休業」といえるのかが問題になりました。厚生労働省の職業安定局は2021年以降、助成金の関係については、大企業のシフトカットも「休業」に含めていますが、その場合でも、使用者がそれを休業と認めないと対象になりません。
ここで問題となるのは、雇用助成金上の「休業」と労働基準法26条の休業の関係です。直ちに労基法26条の「休業」ではないと言われても、6割の休業手当の支給を迫られる恐れがある以上、使用者としてはリラクタントにならざるを得ません。現時点では明確なものがないのです。さきほど副会長が言われた「留意事項」というのも、通達でもなく法的性格がよくわからない文書でありますが、これを読んでもやはりよくわからない。シフトカットの法的性格づけがそこでされているわけではないという状況です。
以上が日本における状況です。
２ EUにおける「シフト制」への法規制
こうした働き方を日本ではシフト制と言っていますが、この言い方は日本くらいでしょう。実は日本でも、シフトで働くといった場合には二交代、三交代といった交代制勤務が普通でしたし、世界的にもシフトワークと言えば交代制勤務を指すのが普通です。
コロナ禍の直前の2019年7月に、欧州連合において「EUにおける透明で予見可能な労働条件に関する指令」が出来ています。指令とはEUの法律で、加盟国は国内法に転換しなければなりません。その国内法転換期限が2022年8月でした。つまり施行されてからまだ2か月ちょっとしか経っていません。現時点では施行状況は不明ですが、おそらく各国で国内法に転換されてるはずです。
以下、この３年前に成立した「EUにおける透明で予見可能な労働条件に関する指令」の条文に沿って解説していきます。今、日本でシフト制について論点になっている部分と、密接に対応しているからです。具体的な条文については、本日、私が訳したものを配布しています。
まず指令第4条に、雇用関係に関する通知義務が規定されています。第4条第2項第(m)号という規定があります。「労働パターンが完全に又は大部分が予見可能でない場合、使用者は労働者に以下を通知するものとする」として、次の3つを挙げています。
(i) 作業日程が変動的であるという原則、最低保証賃金支払時間数及び最低保証時間を超えてなされた労働の報酬、
(ii) 労働者が労働を求められる参照時間及び参照日、
(iii) 労働者が作業割当の開始以前に受け取るべき最低事前告知期間、及びもしあれば第10条第3項にいう取消の最終期限、
これを通知しなければならないとされています。指令の規定の仕方は技巧的で、通知しなければならないのだけれども、それを定めなければならないとは、指令のどこにも書かれていません。つまり、この指令によって最低保証賃金支払時間や最低保証時間といったものを定めなければならないという義務はありません。では定めなかった場合にはどうなるかというのは後ろの方に書かれています。
第10条には、最低限の労働予見可能性という規定があります。その第１項にこうあります。「加盟国は、労働者の作業日程が完全に又は大部分が予見可能でない場合、以下の条件をいずれも充足しない限り、労働者は使用者によって労働を求められることがないよう確保するものとする。」
その条件というのは次の2つです。まず、
(a) 第4条第2項第(m)号第(ii)文にいう事前に決定された参照時間及び参照日の範囲内で労働が行われる場合、
これはつまり、事前に決めた参照日時の範囲内で行われるなら労働義務があるけども、そうでない場合には労働義務はないということです。ですから参照日時が決まってなければ労働義務もありません。次に、
(b) 第4条第2項第(m)号第(iii)文にいう国内法、労働協約又は慣行に従い定められた合理的な事前告知期間をおいて使用者が労働者に作業割当を通知する場合。
つまり、合理的な事前通知期間なしに、いきなり「あなた働いてね」といった場合には、労働義務は発生しないということです。指令は、参照日時や最低事前告知期間を定めろとは言ってないのですが、これらを定めなかったら労働義務が発生しないという構造になっているのです。
次の第２項は、「第１項に定める要件の一又はいずれも充足されない場合、労働者は不利益な結果をもたらすことなく作業割当を拒否する権利を有するものとする」となっています。まさに労働義務が発生するかどうかをここにかからしめているわけです。
第3項はちょっと複雑で、「加盟国が使用者に補償を支払うことなく作業割当を取り消すことを許容する場合、加盟国は国内法、労働協約又は慣行に従い、労働者が既に合意した作業割当を使用者が一定の合理的な期限後に取り消した場合には労働者が補償を受ける権利を有することを確保するために必要な措置をとるものとする」と書かれています。
分かりやすく解説すると、一旦シフトを入れながら、その後、使用者側が一方的にシフトをキャンセルする場合にどうするかということです。基本的にはシフトの解除に対しては、補償金の支払いを義務付けるのが原則です。ただし、補償金を支払うことなく、シフトの解除を認めるということもあり得るけども、その場合でも、一定の合理的な期限という歯止めをかける。一旦シフトを入れて、それなりの期間が経過して、労働者が就労の準備をしていたにもかかわらず、直前にキャンセルするということには、やはり補償金の支払いを義務付ける、という二段構えですね。これは妥協の産物かもしれません。
次の第１１条はオンデマンド契約への補完的な措置ですが、これは面白い条文です。というのは、EUでは指令案を提出するのは行政府であり、立法府たる欧州議会と閣僚理事会で採択されると指令として成立します。第１１条は、元々の欧州委員会の原案にはなかったのですが、欧州議会での修正で盛り込まれたものです。欧州議会の修正案は、もう少し強めの規定ぶりだったのですが、各国の労働大臣からなる閣僚理事会では、これはちょっと行き過ぎだということで、若干規定ぶりが弱められて、その結果でき上がったのがこの第１１条なのです。
欧州議会は、最低保証時間がないことを問題視しました。これはヨーロッパではゼロ時間契約と言って、いつ仕事が来るかわからないし、来ないかもしれない。これは問題なので、原則禁止にしろというのです。例外的に認める場合でも、その期間を限定して、6ヶ月経過した後は、その間の労働時間の７５％を実績として、これを最低保証時間とみなそうという修正案を欧州議会で可決して、それを閣僚理事会に送ったんですね。閣僚理事会ではそれは行き過ぎだということで、ゼロ時間契約に規制を入れるけれども、それをやや曖昧にぼかしたのが次の第１１条です。
加盟国がオンデマンド又は類似の雇用契約の利用を許容する場合は、濫用を防止するために以下の一又はそれ以上の措置をとるものとする。
(a) オンデマンド又は類似の雇用契約の利用及び期間の制限、
(b) 一定期間内に労働した平均労働時間に基づき、最低限の賃金支払対象時間を伴う雇用契約の存在の反証可能な推定、
(c) 濫用の効果的な防止を確保するための他の同等の措置。
加盟国はかかる措置を欧州委員会に通知するものとする。
この規定ぶりでは何を言っているのかよくわかりませんね。欧州議会は、ゼロ時間契約は基本的にはダメだ。どうしても認める場合でも、6か月はいいけども、6か月の実績があって、75％は最低保証時間とみなす、と言っていたのですが、それらを「一定期間」とか「最低限」と曖昧にぼかしたために、読んだだけではよくわからないような規定ぶりになってしまったわけです。こうした規定になっていると、国内法でどう具体化するかが問題になります。引き続きフォローしていきたいと思います。
この規定ぶりではどこまでが許容範囲で、どこからは許容範囲外なのか、よくわかりません。EU法制においては、国内の裁判所は、EU指令の解釈が問題になったら、国内で完結するのではなくて、必ずEU司法裁判所に送って、そこで判断を仰がないといけません。最高裁判所のさらにその上に、超最高裁判所があるようなものです。事案がそこまで来ると、この規定の正しい解釈がわかるのですが、今は不明としか言えません。
そのほかにもいくつかの規定がありますが、興味深いのが第9条の兼業禁止の禁止です。これは、いつシフトが入るかわからないのに、他の仕事をするなというものですが、それに従ってずっと待機していたけれども結局シフトが入らなかった、それはさすがにおかしいだろう、という話です。また、シフト制は不安定なので他の安定した雇用形態に移行するようにしなきゃいけないとか、解雇から守るとか、いろいろ規定がありますが、条文は全部配付しましたので、参考にしてください。
以上のうち指令第10条、第11条は、日本でのシフト制の議論にも参考になると思います。
第２ シンポジウム
渡邊（司会） 濱口先生、ありがとうございました。これからパネルディスカッションに入ります。最初に登壇者の紹介です。
濱口先生には引き続きパネルディスカッションにも加わっていただきます。
･･･
１ はじめに
渡邊 濱口先生のお話もありましたが、シフト制と一言で言っても、様々なパターンがあると思っています。パターンとしては、以下の３つを挙げておきました。
① シフト固定型（実態として曜日・時間が固定されているパターン／曜日までは固定されていなくても週３日というように日数が固定されているパターン）
② 運用ルール合意型（シフト決定過程に一定のルールが存在するパターン（労働者の意見聴取→その範囲でのシフト決定など）
③ 完全場当たり型（決定過程のルールもなく、固定化もない場合）
これについて、新村さん、補足していただけますでしょうか。
･･･
渡邊 濱口先生はこの3つの分け方などについていかがでしょうか。
濱口 不確定的な就労形態については、問題は似たようなところに現れるな、という印象です。①はEU指令でいうと、参照日時が完全にフィックスしてるわけではないのですが、それ以外ではいかないよという意味では準固定型ですね。②も、合意しているかどうかはともかく、少なくとも一定の告知期間を置かなければならないという意味では合意型に類するものかなと。そのいずれもないような場合には、EU指令では労働義務を負わないという形で、問題を考える上での要所は共通していると思います。
渡邊 オンデマンド労働というようなものは、③の一類型になるというイメージですね。
濱口 そうです。
１－２ シフト制のメリット・デメリット
渡邊 シフト制はコロナ禍で様々な問題が噴出し、労働者の不利益も大きいということですが、シフト制のメリットについて、佐藤さん、いかがでしょうか。
･･･
２ シフト制の「決め方／決まり方」の問題
2-1 シフト制において、労働日・労働時間はどのように決定され、それは法的にどのように位置付けられるか
渡邊 次に、「シフト制の「決め方／決まり方」の問題」に移ります。2-1、「シフト制において、労働日・労働時間はどのように決定され、それは法的にどのように位置付けられるか」とレジュメに記載しておきました。
設例１の①－２、②－２、③－２を参照いただければと思います。
そもそも、①シフト固定型にしろ、②の運用ルール合意型にしろ、労働者の希望に反するシフトを使用者が指定した場合、労働者に就労義務があるのでしょうか。
･･･
濱口 実態は様々だと思いますが、理論的に整理すると、「シフトによる」という契約に合意したことは包括的合意であって、個別合意を要することなく、２４時間、３６５日、いついつ頼むと言われたら労働義務が発生する。これが１つの考え方だと思います。一方で、個別合意が必要だという考え方がある。これは両者ともに理屈はあるのですが、両者の間のどこかで落としどころを決めないといけない。ただ、それが難しいと思うんです。EU指令では参照日時を決めなかったら労働義務が発生しない。あるいは最低告知期間がなかったら労働義務が発生しない。これを逆にいうと、それらがあれば、その限りで労働義務が発生します。これはこれで１つの立法的解決方法です。ただ、今の日本にEU指令のようなものはありません。では妥当な解決方法をどう探るのか。そこで皆さん、悩まれているのだと思います。
･･･
渡邊 EUでは、この前日問題、どうなっていますか。
濱口 前日でもいいというのは、理屈から言うとあり得ますが、さすがにそれはいかがかという話になります。合意があれば、その日の朝でもいいのです。そうでない場合に労働義務があるかというと、どこかで線引きが必要となるので、最低告知期間を設けるということになるのだろうと思います。ただ、労働義務はないけれども、断ると不利益があるのではないか、という問題はあります。あまり断ってばかりいると、どこかで仕返しされるかもしれないというのは、法的な議論のさらに先で議論しなきゃいけない話です。
2-2 シフト変更問題
渡邊 次はシフト変更の問題です。一度決まったシフトを、使用者に一方的に変えられた場合、その変更後のシフトにおいて労働者は就労する義務があるか（変更前のシフトで働けなくなったことについて賃金請求権が発生するか）という問題です。
･･･
渡邊 EUでは、こうした変更をどうしているのでしょうか。
濱口 これは２つの組み合わせになると思います。条文で言うと第10条第3項の一旦シフトを入れたのにそれを取り消した場合の補償と、第10条第1項第(b)号のシフト入れの場合の労働義務。シフトを取り消す話と入れる話を組み合わせたのがこのシフト変更だと思います。EU指令の立場だと、一旦入れたシフトを合理的な期限後に取り消したのであれば補償が必要です。また合理的な事前告知期間なしにシフトを入れるのであれば労働義務はないということになります。この場合に、取り消したら補償義務が発生するが、補償する代わりに他の日にやってよという、いわば代休ならぬ代償就労みたいなやり方が許されるのか。もちろん合意があればいいのです。しかし合意しない場合に、取り消した分のシフトを他の日に入れるのだからと認める方向に解釈するのか、それとも直前取消しと直前シフト入れという悪い話が２つも重なっているんだからますます認めない…という話になるのか、現時点では判断のしようがありません。各国でトラブルが起きて、それがEU司法裁判所に行って判断が下されなければ、何ともわかりません。
渡邊 我々もEUの動向は注視したいと思います。
３ シフトに「いれない／はいれない」問題
渡邊 ここからコーディネーターは竹村さんにお願いします。
竹村 ここからはシフト減少の話です。コロナ禍で問題が顕在化した話です。本日配布の資料では、シフト労働に関する裁判例を列挙しています。いずれも契約書では労働が特定されておらず、労働期日も明示されていない。この事案でシフトが減ってしまった、それに対して賃金請求がされている事案になります。
①東京シーエスピー事件・東京地判平成22.2.2 労判1005.60（請求棄却）は、形式解釈を行っていて、勤務日数の合意がないとして、賃金請求自体が否定されています。
その他、３つの裁判例（②萬作事件・東京地判平成29.6.9 労働判例ジャーナル73.40（請求認容）、③公益財団法人東京横浜独逸学園事件・横浜地判平成29.11.28 労判1184.21（請求認容）、④ホームケア事件・横浜地判令和2.3.26 労判1236.91（請求認容））は、過去の就労日数などの実態を重視して、そこから労使の合理的解釈を探求して、一定日数の賃金請求を認めています。
⑤シルバーハート事件・東京地判令和2.11.25 労判1245.27（請求一部認容）は少し変わっており、労働日数の合意は否定しつつ、大幅なシフト削減をシフト決定権限の濫用にあたるとして一部の賃金請求を認めたものです。
賃金請求という構成で認容したことについては、意見がわかれると思います。
⑥医療法人社団新拓会事件・東京地判令和3.12.21 労判1266.44（請求認容）は契約書への記載はないものの、契約締結過程でのやりとりを重視して、固定の勤務日と、勤務時間を認めていて、その削減した分の賃金請求を認めているところです。
いずれもコロナ禍での事例ではなくて、設例もコロナ禍の特例を考慮せずに作りました。
3-1 経営上の理由によるシフト削減
竹村 では、経営上の理由によるシフト削減から見ていきたいと思います。
設例2をご覧ください。それぞれの場合において、シフトが減少してしまったときに労働者の賃金請求が認められるのかどうか、新村さんにお聞きしたいと思います。
･･･
竹村 濱口先生、この辺、どう理論的に整理すればいいか、コメントをお願いします。
濱口 新村さんが言うように2段階があると思いますが、その２段階が同じぐらいの強さではなくて、EU指令でいうと第10条と第11条の問題になります。第10条は割と明確に最初に参照日時を決めなさい、さもなければ労働義務はないというのですから、仕事を与える義務もないはずです。とはいえそれでいいのかというと、そうではないということで、第11条がある。第11条は立法プロセスに紆余曲折があったために、やや意味不明になっています。欧州議会側としては、6か月間経過したらその前の75％は最低保証賃金として払えという意図だったんですが、条文を見てもそこは曖昧で、加盟国に丸投げの状態になっています。2段階目は個々の権利義務の話ではなくて、マクロ的に今までこうやってきたのだから権利みたいなものが発生しているでしょうという話です。でもそれを労働者の権利として裁判所に持ち込んだときに、どのくらいの根拠をもって主張できるのかは不明です。決着がつかなかったからこうした規定ぶりになっているのです。
3-2 労働者の能力不足等を理由とするシフト削減
竹村 設例で言うと枝番の２になっています。接客態度が問題視されているのですが、理由によって賃金請求の結論が変わりうるのか。シフト削減以外の手続きが検討されるのか。こうした点について、佐藤さん、お願いします。
･･･
４ その他
4-1 兼業副業との関係
竹村 次の論点です。シフト制のある場合、兼業副業とどんな関係があるのか。まず原田さん、コメントいただけますでしょうか。
･･･
竹村 濱口先生、この点に関連して、コメントいただけますでしょうか。
濱口 EU指令に兼業禁止の禁止という条項があるのは、ヨーロッパの企業は平気で自分で使ってない時間でも他の会社でやるなという、そういうことをやるからです。フレキシビリティを利用している会社が労働者のフレキシビリティを否定するというのはダメでしょう。そういう発想だと思います。原田さんが言われたように、そうした働き方でいいのか、という面はもちろんあります。
５ 今後あるべきシフト制について
竹村 時間の関係で、そろそろまとめに入りたいと思います。本日の議論を踏まえて一言ずついただきたいと思います。まず佐藤さんお願いできますか。
･･･
濱口 今日はEU指令の話をしました。日本に照らして考えると、2段階の1段階目の方がより対応する必要があると思います。労働義務の有無はやはり重要な問題です。何らかの解決が必要です。2段階目は、コロナ禍で露呈した話です。企業側で何時間は確保します、と言ってくれるのはいいのですが、これを全企業に義務付けられるかというと、難しいと思います。EU指令の作成過程を見てもそうですし、今日の議論を見てもそうですね。ただ、本日のシンポジウムがその参考になれば幸いです。
渡邊 ありがとうございます。