高齢者雇用法政策の現段階

　本誌に「労働法の立法学」を連載し始めてから早8年になります。その連載第１回目は「高齢者雇用政策における内部労働市場と外部労働市場」（『季刊労働法』204号（2004年春号））でした。前回も高齢者雇用安定法改正案が国会に提出される前後に掲載されましたから、法改正のサイクルとともに再び高齢者雇用法政策を論じる時期がめぐってきたということでしょうか。

　やや皮肉ながら、今回国会に提出される予定の法案は、基本的に前回の2004年改正の枠の中にあり、内部労働市場政策と外部労働市場政策の在り方について抜本的に見直すものとはなっていません。ただ、そこに示されたいくつかの方向性は、その延長線上に異なる政策を示唆するものともなっており、その意味をじっくりと考える必要性もあります。

　今回改正の直接的な出発点は、2010年11月5日からの今後の高年齢者雇用に関する研究会^*1の開催です。もっとも、その開催要綱に「急速に少子高齢化が進展し、公的年金支給開始年齢（報酬比例部分）の65歳への引上げが開始される平成25年度を目前に控え、意欲と能力のある高年齢者が、長年培った知識や経験を活かして働くことができ、生活の安定を図ることができる社会を実現する必要がある」とあることからも分かるように、これは厚生年金報酬比例部分の支給開始年齢引上げが法律に書き込まれた2000年の年金改正時に既に分かっていたスケジュールではあります。

　同研究会は5回に亘って議論をし、2011年6月20日に「生涯現役社会の実現に向けて」と副題をつけた報告書を公表しました。同報告書は、大きくいえば内部労働市場型の政策をより推し進めるという姿勢が前面に出ていますが、研究会の議事録を読んでいくと、最終的に報告書にまとめられたことだけが議論されていたわけではないことがわかります。

　例えば、定年延長や希望者全員の継続雇用というときは、それまで期間の定めなく雇用されてきた人が定年がきても雇い続けようということのみが対象であって、有期労働契約の反復更新で働き続けてきた人が60歳になったことで雇止めされることは対象にならないという点です。しかしこれも、一定の年齢に到達したことを理由に雇用が終了するという点では正社員の定年と変わるところはありません。これは、今国会に提出が予定されているもう一つの法政策課題である有期労働契約の問題と交錯する部分ですが、そもそも論からいえば年齢による強制退職という雇用形態に関わらない問題を、定年という期間の定めのない雇用形態の労働者に限った形で問題としてきたことの帰結ということもできます。

　佐藤委員はそこまで言っていませんが、非正規労働者の割合が4割に近づきつつある現在において、正社員のみに定年引上げや継続雇用といった利益を与え、非正規労働者には与えないような法政策が、外側から見てどのように映るのか？ということについても、労使を含めた政策決定関係者はきちんと意識をしていく必要があるはずです。ほんの数年前に、リーマンショックを引き金に非正規労働問題があれほど騒がれたにも関わらず、高齢者雇用政策になると正社員のロジックだけで議論が進められ、非正規労働者のことはどこかに行ってしまったような形になるならば、その土俵自体が批判の対象になりうるということは、労働政策に関わる人々が全て常に念頭に置いておくべきことでしょう。

　これも佐藤委員の指摘ですが、雇用システムとの関連で、いわゆる正社員の多様化、特に職種限定正社員のようなものを考えていくとすると、むしろ定年制を外すとか、途中でその業務を遂行する能力がなくなれば契約を解除することができるといったことが出てくるのではないかという問題もあります。伝統的な正社員モデルでは、職務は無限定なので、いかなる仕事もできないというのでなければなかなか能力に基づく解雇は認められにくく、そのため年齢による一律の強制退職である定年制が不可欠であったわけですが、職種限定正社員であれば、その必要性はそれだけ低くなるのではないかという問題意識です。

　これも、現実に2010年の雇用政策研究会報告書などで提起され、現在進められている非正規雇用ビジョン研究会でも議論されつつある政策課題であり、高齢者雇用だけその域外にいられるというわけのものではありません。高齢者雇用政策は、どうしても定年延長や継続雇用といった極めて長期的な内部労働市場政策のロジックを中心に動こうとしがちですが、労働市場政策全体の動向の影響を受けずに済むわけではありません。今回の法改正には反映されていないとはいえ、こういった問題を抜きに高齢者雇用を語れる時期はそろそろ終わりつつあるという認識を持つことも必要と思われます。

　上述したように②が今回改正の直接の契機であり、「現行制度のままでは、平成25（2013）年度には、60歳定年以降、継続雇用を希望した場合に、雇用が継続されず、また年金も支給されないことにより無収入となる者が生じる可能性がある」という懸念がその中心です。これはこれでもっともですが、上述したように、60歳以後「雇用が継続されず、また年金も支給されないことにより無収入となる者が生じる可能性がある」という懸念は、有期契約の反復更新で60歳に達した人が雇止めされても同じであるということを認識しておく必要があります。非正規労働問題が大きな社会問題になる以前の古き良き時代の感覚だけでこういう言い方をしても、必ずしも十分な説得力を持ち得ないかも知れないということです。

　また、この問題についてマスコミレベルでとりわけ語られているのは、③の「新卒労働市場において厳しい状況が続く中、また、企業における人件費が限られている中で、高年齢者雇用を進めることにより若年者の雇用機会が減少するなど、若年者雇用と高年齢者雇用の代替性を指摘する意見」です。

　この点については、まず何よりも現在の人口動態のままでは今後労働力人口が急激にかつ大幅に減少していき、若者、女性、高齢者すべての労働力としての活性化（アクティベーション）が不可欠であるという①の論点を、議論の大前提として社会全体で共有する必要があります。その上で、同報告書が「若年者の失業問題に対処するために、例えばドイツでは年金の繰上支給や高年齢者の失業給付の受給要件の緩和が行われ、フランスでは年金支給開始年齢の引下げが行われるなど、高年齢者の早期引退促進政策が推進されたが、結局若年者の失業の解消には効果は見られず、かえって社会的コストの増大につながったとの認識が示されていることなどから、必ずしも高年齢者の早期退職を促せば若年者の雇用の増加につながるというものではない」と述べている点は、西欧と日本の労働問題に関するタイムラグのために未だ十分に認識されているとは言い難く、労働問題の専門家からマスコミ等にもきちんと発信される必要があると思われます。後述の日本経団連の意見書を始め、近年の「若者」の立場に立つと称する言説の多くが、あたかも高年齢者を労働市場から追い出せば若者のための雇用機会が増えるかの如き印象を振りまいていることは、情緒的な議論によって政策が左右されかねない危険性を孕んでおり、重大な問題です。

　昨年12月に筆者の監訳で上梓したOECDの報告書『世界の若者と雇用』(明石書店)は、若年者雇用問題を論じる中でこの問題に触れ、「高齢労働者が多くの仕事に就くと若者の仕事が少なくなると言われることが多い。これは労働市場の機能の仕方に関する神話、いわゆる『労働のかたまりの誤謬』（世の中には限られた数の仕事しかなく、かつ労働者は容易に他の者と代替できる）がもとになっている。OECD(2006a)では、既にこれらの「命題」のいずれも真実ではないことが強調されている。」と述べています^*2。是非政治家やマスコミにも共有して欲しい認識です。

　同報告書は、具体的な施策の前に施策の大きな方向性を提示しています。そこでは「中長期的には、高年齢者が可能な限り社会の支え手として活躍できるよう、年齢にかかわりなく働ける「生涯現役社会」を実現する必要がある」という大命題を掲げるとともに、その大命題からすれば問題となりうる年齢に基づく強制退職制度としての定年制について、「一方で、定年制は、定年までの雇用保障という利益を伴うものとして企業や労働者に受け入れられている」と指摘し、「現段階では、制度的には定年制を選択する余地は残しつつ、･･･将来的な生涯現役社会の実現に向けてさらなる環境整備を進めることとすべき」と述べています。この大きな枠組みでは、決して定年制が手放しで容認されているわけではなく、労使が望んでいるからやむを得ず現段階では容認するものと位置づけられていることは、念頭に置かれる必要があるでしょう。これは同研究会が労使の入らない有識者のみの構成であることを反映しており、後述の三者構成の審議会で議論が開始されると、「生涯現役社会」という言葉は残っているものの、「年齢に関わりなく働ける」という社会像は影を潜めます。

　方向性としてもう一つ打ち出されているのは、上述の年金との関係で、「60歳代前半の者の生活の安定は、基本的には、働く場の確保により支えることとすべきであり、65歳以前に定年退職等により離職する場合に、年金支給開始年齢までの間に無年金・無収入となる者が生じることのないよう、雇用と年金を確実に接続させる必要がある」という命題から、「当面は、有期契約労働者も含め雇用される人の全てが少なくとも65歳まで働けるようにするとともに、特に、定年制の対象となる者について希望者全員の65歳までの雇用確保を確実に進めることが急務である」と述べています。これがこの次の「施策の進め方」で詳しく論じられます。

　上述の有識者による研究会という性格が、65歳定年へのスタンスにも現れています。生涯現役社会という理念からすれば、法定定年年齢を65歳まで引き上げるというのが素直な解となるはずです。実際、報告書が言うように「欧米先進国では、年齢差別禁止に係る法制が整備されているところであるが、年金支給開始年齢と実行ベースの引退年齢を連動させることにより、雇用と年金の接続が図られている」わけです。

　しかしながら、報告書は「ただちに法定定年年齢を65歳とすることは困難な側面が大きい」とし、やや残念そうに「老齢厚生年金の報酬比例部分の支給開始年齢の65歳への引上げが完了するまでには定年年齢が65歳に引き上げられるよう、引き続き議論を深めていくべきである」と述べています。ここには「本来の姿は65歳定年であり、将来的にはエイジレス社会」という座長の清家篤氏の意見が滲み出ているようです。

　なぜ65歳定年が困難なのかというと、この後に出てくる65歳希望者全員継続雇用との差異を突き詰めれば「定年年齢の引上げは賃金の関係などで負担感があるといった意見」という企業の意見に尽きます。60歳定年を維持しつつ、希望者全員を65歳まで継続雇用するという仕組みにするメリットは、それによって60歳時点で労働条件を引き下げることができるからでしょう。しかしながら、実はここには、労働法学上大きな問題があるのです。しかしそれを今持ち出すとこの後の全ての議論がひっくり返ってしまいますので、とりあえずその問題は封印して、本稿の最後で論じることとします。

　65歳定年という選択肢を困難として否定した以上、「雇用と年金との接続を確実なものとするためには、基準制度は希望者全員の65歳までの雇用確保を実現するための、いわば過渡的な措置であるものとして、廃止するべきである」という結論になります。基準制度とは、法9条2項で規定されている「継続雇用の対象となる高年齢者に係る基準」ですが、現在過半数組合又は過半数代表者との労使協定で導入することができることとされています。これは裏側から言えば、継続雇用の対象とならない高年齢者を選定する基準です。つまり、過半数組合や過半数代表者には、「お前は65歳まで継続雇用されないよ」と宣告するに等しい権限が与えられているということもできます。

　この報告書の公表後のデータですが、2011年10月に発表された同年6月現在の「高年齢者の雇用状況」によると、高年齢者雇用確保措置を実施済の企業は95.7％ですが、希望者全員が65歳まで働ける企業は47.9％となっています。これを労働者側で見ると、定年到達者のうち継続雇用された人は73.6％、継続雇用を希望しなかった人は24.6％、基準に該当せず離職した人は1.8％です。この数字をどう評価するかというのも、立場によってさまざまであり得るところです。

　さて、法10条は高年齢者雇用継続措置を実施していない企業に対して、厚生労働大臣が指導、助言、勧告を行うとしていますが、それでは徹底されないとして9条に私法上の効果を与えよ（あるいは、あると解釈せよ）という議論があります。報告書はこれについて「雇用確保措置を講じていない場合に私法上の効果を持たせるためには、雇用確保措置のうちいずれかの措置を原則と定める必要があるが、例えば、定年の65歳への引上げを原則とすることとした場合、結果として65歳定年制を制度化したことと同様となる」と消極的な姿勢を示し、その代わりに「勧告を行ったときであってもなお雇用確保措置を講じない企業については、法律上定められた義務の履行を確保するための社会的な制裁として、企業名を公表するなどの方策を講ずることを検討すべきである」としています。この点は審議会でも議論になったところですが、突っ込んで考えると上述の「労働法学上大きな問題」とも絡んで、全ての議論をひっくり返すものにもなるので、やはり本稿の最後で論じます。

　まず賃金・人事処遇制度の見直しです。「60歳代以前の期間も含めた賃金制度や昇進・昇格などの人事管理について、長期化する職業生活に対応し各企業の実情に応じて高年齢者の意欲及び能力を活かせるよう、労使の話合いにより適切な見直しを行う必要がある」という指摘です。これは、高齢者雇用に関する報告書が出るたびに盛り込まれる項目です。見直しをするのはいいのですが、見直しとは要するに就業規則の不利益変更です。高齢者雇用政策上「見直し」が必要だといくら文章上で書いてもらっても、企業としては安心できません。ここは、労働契約法制ひいては集団的労使関係法制の在り方としてもう一度真っ向から議論をすべき点だと思われますが、当たり障りのない書き方でごまかしてしまっているとも言えます。

　そもそも、年功的な賃金制度の下で、生産性に見合わない高齢者を年齢に基づき排出することには経済学的な合理性があることは誰もが認識していることであり、そこに高齢者雇用を促進しようとすれば、単に延長された高齢者部分だけではなく、それ以前の中高年部分から年功的な賃金体系を修正していかなければ、トータルとしての釣り合いが取れないということも以前から認識されてきたことです。しかしながら、1970年代半ばまでは、政府が積極的に賃金制度の合理化政策に力を入れてきたのに対し、それ以降は必ずしもそうではなく、賃金制度の問題は労使の問題、あるいは裁判所で決着をつけるべき問題として、労働政策の関心事項からは薄れていってしまいました。これは、日本の労働政策全体の大きなサイクルの中で、日本型雇用システムの諸特徴に対して必ずしも否定的な態度ではなく、むしろ望ましいもの、もっと促進すべきものとして、その上に立脚した政策が進められるように大きく転換する中で、年功賃金に対しても否定的ではなくなっていったことが背景にあります。

　その後、1990年代以降、雇用政策において再び外部労働市場志向の政策が大きな比重を占めていくにつれ、例えば2003年の「年齢に関わりなく働ける社会に関する研究会」報告書にあるように、年齢よりも能力を評価軸とする雇用システムの構築が掲げられるようになりましたが、それを実現する方策は必ずしも明確ではありませんでした。今回の報告書でも、「見直しを行う必要」を唱えながら、それを具体的に実現していく法整備には触れていません。賃金制度の変更は、それが60歳以前の部分にまで踏み込んで行われる以上は間違いなく労働条件の不利益変更になるのですから、それが労働契約法9条の「使用者は、労働者と合意することなく、就業規則を変更することはできない」という大原則に抵触することは明らかです。もちろん、その次の10条は、不利益の程度、変更の必要性、変更後の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況等に照らして合理的であれば「この限りでない」としているのですが、いかなる措置を講じれば安心できるのかは、法条文上はまったく明らかではありませんし、過去の判例を並べてみてもやはり不明確なままです。つまり、報告書は「見直しを行う必要」を述べながら、その見直しを行って裁判所でアウトと判定されてしまったときに、誰がその面倒を見てくれるのかという問題がそっくり抜け落ちてしまっているのです。

　そもそも、就業規則の不利益変更問題が持ち出される事案は、大部分が高齢者雇用がらみであったにも関わらず、高齢者雇用政策においては、こういう労働契約法上の大問題に対して、きちんと対応しようとしてきた形跡はまったくありません。ここには、労働契約法上の大きな問題である定年や継続雇用といった事項を、組織的に職業安定局が所管しているからといって、もっぱら労働市場法政策としてのみ取り扱ってきたことの弊害が露呈しているとも言えます^*3。定年も継続雇用も、本来からいえば労働契約法上の大問題であるはずです。

　次に再就職の支援です。本来、労働市場法政策に含まれるのはこちらですが、高齢者雇用政策の中では、長らく傍流的位置に甘んじてきました。上で「有期契約労働者も含め雇用される人の全てが少なくとも65歳まで働けるようにする」と言っていたのを引き受けているのはこちらで、「有期契約労働者も含め離職する労働者に対しては、少なくとも65歳まで働くことができるよう、再就職のための支援を進めることが必要である」と述べています。ここでは、求職活動支援書やジョブカードの活用、ハローワークにおける職業相談や職業指導、さまざまな助成金、さらには民間職業紹介事業者やアウトプレースメント会社、産業雇用安定センターの活用などが、やや気のなさそうに羅列されています。

　実は高齢法には事業主による再就職援助の努力義務規定(15条)というのがあり、出口における外部労働市場政策もそれなりに備わっているのです。とはいえ、多くの人がこの規定の存在自体あまり知らないでしょうし、政策的にもほとんど注目を集めることはありませんでした。ただ、後述の「転籍」の扱いをめぐる問題を通して、これは高年齢者雇用確保措置とつながる面があります。これはかなり大きな問題ですので、審議会の議論のところで論じます。

　この報告書に対して、労使団体が意見書を出しています。連合は2011年6月20日付の事務局長談話で、基本的に「評価できる」、「概ね、連合の問題意識を反映したものとなっている」と、歓迎するスタンスで、ただ私法上の効力について不満を述べているのに対し、日本経団連は同年7月19日付で「今後の高齢者雇用のあり方について」と題するかなり詳細な意見書を公表し、全面的に報告書を批判しています。そこで、ここではもっぱらそれを見ておきましょう。

　経団連はまず基本的な考え方として「全員参加型社会」が重要であることを認めつつも、「公的年金の支給開始年齢の引上げへの対応は本来、社会全体で対応していく課題であ」り、「雇用と年金の接続を「企業の社会的責務」とするような考え方は、個別企業のみに過大な責任を求めるものであり、･･･あまりに一方的」であり、「本来は不要な業務を作り出してまで、高齢者雇用を強いることになる恐れもあ」り、「企業そのものの存続」にも関わる、と釘を刺しています。また、とりわけ若年者雇用への影響を強調し、「ただでさえ新卒者が厳しい就職環境下に置かれ、既卒者への対応も政策的に重要な課題となっている中にあって、高齢者のみが優遇されるような政策が打ち出されれば、就業機会の公平性という観点から極めて問題がある」、「その影響は、新卒者のみならず、より広範に若年者雇用の問題に波及しかねず、労働市場全体の新陳代謝を停滞させ、我が国の活力の低下をもたらしかねない」と、激しく批判しています。この議論は、マクロ的な議論としては前述したOECDによる手厳しい批判が当てはまる面もありますが、ミクロな企業レベルでは一定程度当てはまる局面がありうることも否定できません。ここはむしろ、ミクロ的にはミスマッチもあり得る高齢労働者の需給をマクロ的にどうバランスさせるかという議論につなげるべきところでしょう。後述の通り、この意見書はある意味でそれをさりげなく示している面もあります。

　具体的な施策として、経団連はまず現行の枠組みすなわち対象者基準の維持を主張します。そのロジックは「そもそも、基準を設定するためには、労使協定の締結が求められる。労使双方が関与し、その企業に最もふさわしい形で雇用確保措置を推進していく体制となっており、労使自治の観点から妥当かつ健全な仕組みである。これを廃止することは、企業の自律的な労使関係を否定することにつながりかねない」という労使自治論です。しかしこれは、一方的に除外者を決めてしまうのはまずいので次善の策として労使自治に係らしめているのであって、労使自治はよいものだという一般論でこれを正当化するのはやや難のある議論でしょう（三六協定も労使自治ですが、だから残業が本来望ましいというわけではありません）。むしろ「双務契約たる労働契約において、健康面などを含め真に就労が可能かどうかとは無関係に、一方当事者のみの希望により雇用が確保されることは、いかに政策的な対応の必要性からとは言え、労働契約法3条1項の原則から逸脱したものと言わざるを得ない」というのが経営側の本音でしょうし、こちらの議論にはもっともなところがあります。

　次の「現行の法定定年年齢の維持」は、報告書が前面に打ち出してはいない65歳定年への牽制ですが、ここはむしろ「年功的な要素が強い賃金制度や退職金制度、さらには、高齢者の人事配置のあり方など、企業の労務管理上の様々な課題が克服できるような環境整備」を訴えるところに主眼があるようです。具体的には、「我が国においては、労働条件の変更を行おうとする場合、判例法理などにより、弾力的な見直しが許容されているとは言い難く、個別労使間の話し合いだけでは超え難い課題を内包している状況にある。これらについて、具体的な法改正などの解決策を伴う環境整備を図ることが不可欠である」という、労働契約法制ひいては集団的労使関係法制の問題の指摘です。

　経団連の意見書でもっとも注目すべき点は、「継続雇用における雇用確保先の対象の拡大」という項目です。これを理解するためには、現行法の運用について若干解説しておく必要があります。現行9条1項の「継続雇用制度」について、厚生労働省のホームページ上のQ&Aにおいて、次のような記述があります。

　そもそも、雇用契約当事者が変わらないまま定年後も継続して雇用するという意味からすれば、厳密に言えば「継続雇用」という言葉に転籍は含まれないことになりますが、高齢者の雇用確保という観点からすれば企業グループ内で雇用が維持されることも継続雇用と同等に評価されて不思議ではありません。その意味で、現実社会に即した対応とも言えますが、法の文言からは厳密には読み込みにくいことをホームページ上のQ&Aでやってしまっている点は、いささか問題が残ります。近年のNTT各社に係る下級審判決では、定年前のグループ会社への転籍による65歳までの雇用について「継続雇用制度に該当しないとはいえない」（ＮＴＴ東日本事件（東京地判平成21年11月16日）「高年法第９条の趣旨に反するとはいえない」（ＮＴＴ西日本事件（高松高判平成22年3月12日）と、現実的な判決をしていますが、本来からすれば法文上にきちんと位置づけて疑問の余地のないようにしておく必要があるところでしょう。

　経団連の主張は、今後「自社内において納得のゆく職務・処遇を提供していくことには限界が生じる」ので、このQ&Aで認められている転籍の範囲を拡大せよというものです。具体的には上の2要件のうち緊密性要件を緩和し、「同一企業グループ以外の企業を含めて、継続的な雇用の場を確保した際にも、法令上、事業主が雇用確保措置を講じたものとして認めるべきである」というのです。さらに「産業雇用安定センターを通じて行う転籍等についても、雇用確保措置を講じたものとしてみなすこと」も求めています。これにより、「大企業を定年退職した高齢者が人材確保に苦慮している採用意欲の高い中堅・中小企業等において、これまで培った経験や、知識、能力を発揮して活躍することが促進され、ミスマッチの解消と高度な技術・技能の海外流出を抑制し、我が国の労働市場全体での高齢者の活用につながる」というわけです。

　ここには、内部労働市場政策としての同一企業内での雇用確保という命題を同一企業グループから更に緩やかなつながりの企業へと拡大していく方向性とともに、高齢者の雇用の場を広くマクロ的な労働市場の中に見出していくという外部労働市場政策の方向性とが、混じり合いながら主張されているように見えます。これは、提起の仕方によっては今まで目立たない形になっていた出口における外部労働市場政策を大きく拡充するきっかけにもなりうる議論なのですが、経団連の議論は必ずしもそうなっていません。

　夏が終わるとさっそく、9月12日から労働政策審議会職業安定分科会雇用対策基本問題部会^*4が始まりました。その後7回の会合を経て、同年12月28日に部会報告が取りまとめられ、翌2012年1月6日に労政審から厚生労働大臣に建議されていますが、その内容を検討する前に、議事録からいくつか興味深い議論を拾っておきましょう。

　まず、9月12日に経営側の荻野委員が「希望者全員を65歳まで継続雇用するのと65歳に定年を延ばすのは何が違うのだろうかというのが、大変疑問に思うわけです」と、大変素朴な、しかし本質を衝いた疑問を提示しています。これについては公益の森戸委員が否定的な見解を述べた後はまったく議論されないままになっています。議論し出すと全てがひっくり返ってしまう恐れがあるからでしょうが、法律論としてはきちんとやっておくべきところのはずです。上述の通り、この問題については本稿の最後で論じます。

　10月25日には、研究会報告ではまったく論じられていなかった問題として、経営側から「希望者全員の希望者とは、そもそもどういう方を指すのかを明確にしていただきたい」(安田委員)という提起がされました。その趣旨は「そもそも労務の提供そのものが困難であるケース、例えば退職時に病気で休職されていたりということもあると思うのですが、そもそも労務の提供ができない方が希望されていても、継続雇用制度の対象となるのでしょうか」ということです。これは、本来民法上からも労務と報酬の交換という債権契約である雇用契約が、現実には（とりわけ大企業の正社員について）企業に所属するという一種の身分設定契約になっていることを間接的に摘示するものとなっています。

　これに対し、公益の森戸委員がさらに突っ込んで議論を興味深い方向に展開していきます。「60歳で全く労務提供不可の人がいた場合にどうか、悩ましい問題だと思います。しかし、逆にいうと、その方は全く労務提供が不可なのに、定年までは雇用を維持されていた人だということですよね。定年までは、解雇できるかも知れないのに、していないという前提ですよね。その人は、そもそも今の制度の下でも、雇用を終了し得た人かも知れないという気がするのですが･･･。」

「先ほどから使用者側の皆さんから出ているいろいろな例は、考えてみると年齢で切りたいのではなくて、明らかに仕事ができないような人がいて、その人に本当は辞めてもらいたいのだということ、つまり年齢で解雇しようとしているわけではなくて、能力がない人には仕事をやってもらうのはおかしいと思うのだというご意見だと思うのです。」

「そうだとすると、それは定年という節目で、あまりうるさいことは言われずに、年齢を理由に辞めていただけたのかもしれないのですが、それは正面から、年齢ではないけれども、あなたは全然仕事ができないという理由で辞めてもらえるような方向を考えなければいけないのではないかと思います。それは解雇規制が厳しいのだから困るとおっしゃるかもしれませんが、それは確かにそうなのかもしれませんが、私が思うに日本の現行法上も、少なくとも全然仕事ができない人も首にしてはいけないというルールではないと私は思いますし、解雇のルール、労働条件の変更のルールも、それなりに柔軟にはできていると思いますので、定年が変わったり、定年を延長する、再雇用を導入するということは、合理性の判断において非常に必要性が高いと判断されると思いますので、それなりにそこは柔軟な調整は可能にはなっていると思いますし、また制度が変われば、そこはある程度柔軟な判断ができるのではないかと思います。」

「そうは言っても、これまでないことをやってもらうという意味では、使用者側に負担なのかもしれませんが、それが高齢化なり年金の年齢が後ろに下がっていくことの負担を均等にみんなが負担しなければいけないのだろうと思って、経営側が負担すべきことは、もしかしたらそれなのかなと。つまり、年齢を理由ではなく、能力を理由にして、正面から辞めてもらうというやり方を考えなければいけないのかもしれないという、それをやらなければいけないのかもしれないというのが、経営者側に今後課せられる負担なのかもしれないと私は思います。」

　この議論は突き詰めて考えれば、定年制を前提にした法制ではなく、能力不足による解雇を前提とした年齢差別禁止法制を示唆しているとも受け取れますが^*5、これに対し労働側(新谷委員)が「解雇規制の緩和ではない」ことを確認し、「私どもも全く同じです。今は解雇権濫用法理というものがきちんと確立しておりますので、これはその中身で対処すればいい」と述べ、その理解の下に、この後の議論を経て、最終的には部会報告に盛り込まれていくことになります。12月14日に示された「たたき台」では、「その際、例えば長期にわたり労務提供が困難であることが明らかな者の就業規則における取扱いについて、考え方の整理が必要ではないか」というやや及び腰の書き方になっていますが、12月26日の「素案」では、「その際、就業規則における解雇事由又は退職事由（年齢に係るものを除く）に該当する者について継続雇用の対象外とすることもできるとすることが適当である（この場合、客観的合理性・社会的相当性が求められると考えられる）」と、かなり明確な形になりました。

　労政審建議は、65歳への定年引上げには次のように明確に消極的姿勢を示しています。「現在60 歳定年制は広く定着し機能しており、法律による定年年齢の引上げは企業の労務管理上、極めて大きな影響を及ぼすこと、60 歳以降は働き方や暮らし方に対する労働者のニーズが多様であることなどを踏まえると、直ちに法定定年年齢を65 歳に引き上げることは困難である。この問題に関しては、年功的な要素が強い賃金制度や退職金制度、さらには、高齢者の人事管理の在り方など、企業の労務管理上の様々な課題に関する環境整備の状況を踏まえて、中長期的に検討していくべき課題である。」この消極性は、上述の研究会報告が積極的な本音を覆うように「引き続き議論を深めていくべきである」としているのと対照的です。

　これには、経営側だけでなく労働側も65歳定年には消極的であることが反映しています。実際、最初の9月12日の会合で、大橋部会長が「ただいまの労側及び使用者側からのお話の中に、法定定年年齢の引上げについてはご両者とも時期尚早というか、まだ議論すべき段階ではないという意見が表明されておりますが･･･」と述べ、労使双方ともそれに異議を唱えていません^*6。

　一つは上述の議事録上の興味深い議論からもたらされたものですが、「その際、就業規則における解雇事由又は退職事由（年齢に係るものを除く）に該当する者について継続雇用の対象外とすることもできるとすることが適当である（この場合、客観的合理性・社会的相当性が求められると考えられる）」と記述していることです。これは、内容的にはもちろん確認的なものであり、こういう規定がなければ継続雇用の対象から外すことができないような性格のものではないのですが（そうだからこそ、こうして書かれているわけですが）、それを明記することで経営側に安心感を与えるという政策意図があって、わざわざ書かれていると解することができます。

　しかし、これでもなお経営側の基準廃止への反発が収まりきらなかったため、労政審建議は「引き続き当該基準制度を維持する必要がある」、「新しい基準制度を認めるべき」との経営側意見を付記した上で、年金（報酬比例部分）の支給開始年齢の引上げスケジュールに従って、段階的に基準を廃止していくという妥協案で決着しています。これは、わずか2日前の12月26日の素案には書かれていなかったものであり、最終段階で急遽盛り込まれたものであることが分かります。

　年金のスケジュールに合わせて段階的に引き上げていくというのは、2004年改正時の継続雇用の義務づけについてとられたやり方ですので、それ自体としては必ずしも違和感があるわけではありません。同年改正時に、法律上の義務づけは段階的でも企業の対応は一気に65歳とする例が多かったことからすると、今回もこれはそれほど用いられない可能性が高いようにも思われます。ただ、現実はともかく、法制度論としていうと、厳密に「雇用と年金を確実に接続させるため」段階的に基準を廃止していくというのであれば、男女異なる年金支給開始年齢の引き上げスケジュールにもかかわらず、男女同時に基準を廃止していくことは筋が通らないという批判もあり得るところです。もちろん、男女雇用機会均等法がある日本で、露骨に男女異なる労働法制が許されるはずもありませんが、それならなぜ2000年という（既に男女雇用均等が義務化されていた）時点で、雇用と密接な関係のある年金制度について、平然と男女差別的な扱いを許したのか？という疑問も生じましょう。

　これに続く記述は、経団連の意見書で強く求められていた転籍先の拡大ですが、「転籍」という言葉は用いられていません。「また、継続雇用制度の基準を廃止する場合であっても、就労を希望する高齢労働者が増加していくことを考えると、同一の企業の中だけでの雇用の確保には限界があるため、①親会社、②子会社、③親会社の子会社（同一の親会社を持つ子会社間）、④関連会社など事業主としての責任を果たしていると言える範囲において、継続雇用における雇用確保先の対象拡大が必要である」という言い方になっています。

　これについては、12月26日に提示された「継続雇用制度の雇用先の特例の拡充」という資料に図解がされています。現在上述のＱ＆Ａで対象に含める運用をしている親会社と子会社の間に加えて、同一親会社の複数の子会社間、さらに子会社に当たらない関連会社との間にも拡大するということです。ここでは「子会社」に「議決権50％以上など」、「関連会社」に「議決権20％以上など」と説明をつけています。これが「事業主としての責任を果たしていると言える範囲」であるという認識なのでしょうが、そこで線引きをしなければならない根拠は必ずしも明らかではありません。そもそも、「同一の企業の中だけでの雇用の確保には限界がある」という認識からすれば、労働者を外部労働市場に放り出すのではなくいずれかの職場で雇用を確保することが「事業主としての責任」であって、確保する職場がそれまでいた企業と財務法規上のつながりを有していることを要求する根拠は必ずしもないようにも思われます。

　ここで若干過去に遡り、旧4条の2(現9条1項)に「高年齢者雇用確保措置」が努力義務として規定された2000年改正時の議論を振り返ってみましょう。それまでは1994年改正により65歳までの継続雇用制度の導入のみが努力義務とされていました。それが2000年改正により「定年の定め･･･をしている事業主は、当該定年の引上げ、継続雇用制度（現に雇用している高年齢者が希望するときは、当該高年齢者をその定年後も引き続いて雇用する制度をいう。以下同じ。）の導入又は改善その他の当該高年齢者の65歳までの安定した雇用の確保を図るために必要な措置(以下「高年齢者雇用確保措置」という。)を講ずるように努めなければならない」という規定になったのです。

　この規定では、定年引き上げと継続雇用制度の導入・改善の他にも、高年齢者雇用確保措置に該当するものがありうることが前提になっています。2004年改正では、それが定年の引上げ、継続雇用制度の導入、定年の定めの廃止という3つの選択肢になっています。2000年改正時の「その他」というのは、本当に定年廃止しか含まれていなかったのでしょうか。

　2000年改正のもとになったのは、その前年の1999年10月に出された65歳現役社会政策ビジョン研究会^*7の報告です。そこでは、「(3)定年の引上げ等による65歳までの雇用の確保」という項目において、「定年の段階的な引上げ、定年後の継続雇用制度、あるいは他企業への再就職あっせん等により、働く意欲と能力のある高齢者について、何らかの形で65歳までの雇用を確保するよう努めることが必要」と書かれ、これとは別に「(4)高齢者の再就職の援助、促進」という項目が置かれていました。つまり、少なくとも法改正のもとになった研究会報告の認識においては、他企業への再就職あっせんは高年齢者雇用確保措置の一環として位置づけられていたことが分かります。

　もとより、2000年改正時の4条2項は努力義務に過ぎませんから、再就職あっせんが高年齢者雇用確保措置に該当するかしないかを論ずる積極的意義は乏しかったとも言えます。それが2004年改正で（対象者選定基準を伴いながらも）義務化される際に3つの選択肢が明示されることによって、明文上は他企業への転籍を認める余地がなくなってしまったわけです。しかしながら、それでは現実の企業の人事管理慣行と齟齬が生じるため、法改正後にいささか後追い的にホームページ上のＱ＆Ａにより一定範囲の転籍を認めることとしたというのが、今までの経緯であるように思われます。

　とすれば、法文上の「継続雇用制度」という言葉にこだわって「事業主としての責任を果たしていると言える範囲」を確定しようと努力することにどれほどの意義があるのか、いささか疑問の念も生じてきます。もともと2000年改正に至る議論の中では、他企業への再就職あっせんも高年齢者雇用確保措置として位置づけられていたことに鑑みるならば、転籍先の企業との関係はあまり本質的な問題ではなく、むしろ上記Ｑ＆Ａでいえば、転籍先の企業において継続雇用を行うことが担保されていること（明確性）こそが重要な要件となるはずではないかとも考えられます。

　連合は2011年6月20日の事務局長談話では「司法による救済も労働者保護の重要な手段であり、高年齢者雇用安定法9条に定める高年齢者雇用確保措置をいずれも導入しない場合における私法上の効果を規定すべきである」と、私法上の効力規定を求めていましたが、結局それは引っ込め、「指導に従わない企業に対する企業名の公表等を行うことが適当である」というラインで妥結しました。

　ここで、高齢法9条の私法上の効力についての考え方をまとめておくと、先程来封印している定年と希望者全員継続雇用の違いありやという議論を括弧に入れて言えば、研究会報告が述べているように「雇用確保措置を講じていない場合に私法上の効果を持たせるためには、雇用確保措置のうちいずれかの措置を原則と定める必要がある」というのがポイントです。この点は、研究会の議事録上でも、2011年5月9日の第4回会合において、清家座長の「民事効を持たせるというのはどうですか」という問に対して、土田高齢者雇用対策課長が「デフォルトをどこに設定するかという問題があります。仮にデフォルトが65歳定年ということになれば、これは取りも直さず、65歳定年制と同じと考えられます。その例外措置として継続雇用制度があるというような話になって、結局措置を講じていない所は65歳定年になります」、「民事効を持たせるためには、60歳定年を基本にして65歳定年や定年なしというのを上に重ねるというのは、おそらく難しいだろうと思います」と答えている通りでしょう^*8。連合としては65歳定年の義務化には消極的であるため、私法上の効力についてこれ以上主張することはしなかったものと思われます。

　企業名の公表というのは、障害者雇用促進法において、障害者の雇入れ計画作成事業主が正当な理由なく適正実施勧告等に従わないときに行えると規定していますし(47条)、高齢法でもかつて1986年改正で60歳定年の努力義務が規定されたときに、一連の行政措置の最後の手段として規定されていました。その規定は1994年に60歳定年が義務化されたときに廃止されましたが、それはその規定が私法上の効力を有するという解釈の下で立法化されたからです。逆に、公表の規定をわざわざ置くということは、私法上の効力がないことを前提に立法が行われたということを明らかにすることにもなります。

　その他雑件的な「生涯現役社会の実現に向けた環境の整備」の中で注目しておく必要があるのは、「高年齢者で定年まで雇用されていた企業ではなくその知識経験を生かすことができる他の企業での雇用を希望するような者が、再就職できるよう、定年前の産業雇用安定センターや有料職業紹介事業者を通じた高年齢者の円滑な労働移動の支援を強化する必要がある」という記述です。

　前述のように、経団連の意見書では、「産業雇用安定センターを通じて行う転籍等についても、雇用確保措置を講じたものとしてみなすこと」を求めていましたが、それは9条の高年齢者雇用確保措置(義務)ではなく、15条の再就職援助措置(努力義務)として整理したということになります。

　かつては行政の研究会においても他企業への再就職あっせんを雇用確保措置として位置づけていたことは既に指摘しましたが、それを別にしても、高齢法の全体構造の中で、使用者のイニシアティブによる他企業における雇用確保という事態が、上記一定範囲の転籍については雇用確保義務の履行として、それ以外の部分については当該義務は履行していないが再就職援助努力義務を果たしたものとして位置づけられることについて、若干整理がしきれていない感を与えるところがあります。転籍や再就職あっせんといった内部労働市場と外部労働市場が交錯する部分についての法政策に、もう少し正面から取り組む必要があるのではないでしょうか。

　高年齢者雇用確保措置の関係では、まず現行9条2項を削除することを明らかにした上で、雇用確保先の対象拡大について次のような規定ぶりとしています。「継続雇用制度には、事業主が、特殊関係事業主（当該事業主の経営を実質的に支配することが可能となる関係にある事業主その他の当該事業主と特殊の関係のある事業主として厚生労働省令で定める事業主）との間で、当該事業主の雇用する高年齢者であってその定年後に雇用されることを希望するものをその定年後に当該特殊関係事業主が引き続いて雇用することを訳する契約を締結する場合が含まれるものとすること。」

　この文言ではあまり具体的なイメージが湧きにくいですが、上記建議でいう④の関連会社まで含めるという趣旨になるようです。この点についての私見は上述の通りなので改めて繰り返すことはしませんが、何よりも重要なのは現実に65歳まで雇用の場が確実に担保されることであるという認識は繰り返しておきたいと思います。

　法律上「定年」を定義した規定はありませんが、行政解釈としては60歳定年を私法上の効力を持って義務化した1994年改正後の通達（平成7年3月31日職発第223号)において、「「定年」とは、従来、労働者が所定の年齢に達したことを理由として自動的に又は解雇の意思表示によってその地位を失わせる制度であって就業規則又は労働協約に定められたものというものとしてきたところであるが、今後、同様の制度であって労働契約に定められたものも含むものとする」と定義しています。この追加は就業規則の作成義務のない10人未満事業所を念頭に置いたものです。

　さて、もし本当に、定年という言葉が厳密な意味で「労働者が所定の年齢に達したことを理由として自動的に又は解雇の意思表示によってその地位を失わせる制度」のみを指すのであれば、定年後希望者全員継続雇用という制度において厳密にこの定義に該当する「定年」とは何を指すのか？という大きな問題が浮上してくるはずです。

　「定年後･･･」というときの「定年」は、無反省的に就業規則等に使われている言葉をそのまま用いてそう呼んでいるわけですが、その「定年」時に「所定の年齢に達したことを理由として」その意に反して「その地位を失」う労働者が制度上発生することがあり得ないのであれば、その日常言語としての「定年」は厳密な法学的概念としての「定年」ではないはずです。希望者全員継続雇用制度における法的に厳密な意味での「定年」は、「労働者が所定の年齢に達したことを理由として」その意に反して「その地位を失」う年齢、即ち継続雇用の上限年齢でなければなりません。

　「定年」を、「その法的効果の如何にかかわらず就業規則等で定年という名で呼ばれているもの」と定義するのであれば別です。しかし、現行8条は私法上の効力を有する以上、そのような扱いをすることはできません。ある制度が8条に違反しているのか違反していないのかが一義的明確に確定するような解釈をする必要があります。

　典型的な例を示しますと、就業規則上定年を55歳としつつ、希望者全員を60歳まで継続雇用する制度は、法8条に違反するのでしょうか。もし、違反するとしたら、そのような制度を否定しなければならない積極的な理由は何でしょうか。いうまでもなく、定年を60歳に引き上げつつ、旧定年の55歳から新定年の60歳までを嘱託社員の名の下に基本給を大幅に引き下げる扱い^*9は、（労働契約法上の合理性判断はともかく）高齢法上は何の問題もないことは明らかですから、労働条件は理由になり得ません。同じように低賃金の嘱託社員として55歳から60歳まで雇用を確保する制度が、就業規則上の用語法の違いだけで一方が法違反とされ、一方は法を遵守していると解釈されるというのは、あまり合理的な解釈とは言い難いでしょう^*10。

　この点、上述の労政審部会の議論では、荻野委員が「現行の高齢法の中でも55歳から上は1年契約の嘱託社員にして、労働条件もかなり下げるという運用をしている企業がまだあると思います」と、やや特殊な設例を示し、それを前提にして森戸委員は「それはいまでも法違反なのではないですか。私は脱法的な感じがしますが」と、鎌田委員は「1年ごとに雇用関係を終了させて、再雇用を行うという趣旨での嘱託契約ということであれば、60歳定年の趣旨と合致しないのではないかというのが私の感じです」と答えています。これは、60歳に達するまでに再雇用がされなくなる恐れがあるという懸念を示しているものと考えられますが、だとすると、55歳の「定年」時に、希望者全員と60歳までの5年間の嘱託契約を締結することとすれば、その恐れはないことになります。それでも、こういう制度は「脱法」なのでしょうか。

　この問題は、8条の60歳定年の義務について論じている限りはあまり政策に関係がないように見えます。しかし、年齢目盛りを5歳ずらして、60歳から65歳の部分について考えていくと、これは大きな影響を与えかねない論点であることがわかります。もし「希望者全員を65歳まで継続雇用するのと65歳に定年を延ばすのは何」も違わないのであれば、実際厳密に法的な意味ではそういわざるを得ないと思われますが、研究会報告から労政審建議に至るまで、ニュアンスの差はあれ、65歳定年には消極的だが65歳までの継続雇用制度には積極的というスタンスの存立根拠が根本から失われることになるからです。

　そんな莫迦な話があるか、そもそも今まで65歳定年と65歳継続雇用は別の制度として法律上も書き分けてきているではないか、という反論が当然予想されます。しかしながら、実をいえば今まで厳密な意味での65歳までの希望者全員継続雇用が義務づけられたことはなかったのです。1994年改正で65歳までの継続雇用制度の導入が努力義務として定められたときには、「ただし、職業能力の開発並びに作業施設の改善その他の条件の整備を行ってもなお当該労働者の能力に応じた雇用の機会が得られない場合又は雇用を継続することが著しく困難となった場合は、この限りでない」という但書きがついていました。努力義務に過ぎないのにわざわざ適用除外を明記する必然性はないにもかかわらず、あえてこのような規定振りとした理由は、希望者全員ではないがゆえに65歳までの継続雇用制度は65歳定年ではないと整理することができたからです。

　これに対し、2000年改正では上述の通り「定年の引上げ、継続雇用制度の導入又は改善その他の当該高年齢者の65歳までの安定した雇用の確保を図るための措置」の努力義務というざっくりとした規定の一つとなり、その「継続雇用」の定義として括弧書きの中に「現に雇用している高年齢者が希望するときは、当該高年齢者をその定年後も引き続いて雇用する制度をいう」と規定しました。この規定はまだ努力義務に過ぎないことを考えれば、ここでいう継続雇用制度の内容は使用者の裁量に委ねられており、対象者を限定することは何ら制約されてはいないのですから、希望者全員という極限状態においては65歳継続雇用＝65歳定年となるが、そうでない限り両者は概念的に区別しうるということになりましょう。

　次の2004年改正では、65歳定年、65歳継続雇用、定年廃止という3つの選択肢を選択的義務として課し、そのうち継続雇用制度について、9条2項で労使協定による対象者選定基準を規定しました。9条2項によって希望者全員でないことが可能とされているのですから、この場合には60歳が定年で（希望者全員ではない)65歳までの継続雇用の上限年齢は定年ではないことは明らかです。

　では、9条2項の選択肢をとらずに、9条1項だけで希望者全員の継続雇用制度を導入している企業はどうなのでしょうか？上述の理路からすれば、それは制度導入以前の旧定年60歳を、希望者全員がそこまで雇われ続けることができる65歳に引き上げたとしか言いようがないはずです。当該企業の就業規則に「定年は60歳」と書いてあることは、それが強制退職年齢でない以上、法的意義の「定年」であることをなんら意味するものではありません。しかしながら、このような厳密な法理論は法律学者自身によってもほとんど行われてはおらず、世間常識に従って、希望者全員継続雇用における継続雇用の始点に過ぎない60歳を「定年」と呼び続けているのが実態です。

　ここには、定年前に労働条件の不利益変更をすることがどこまで認められるのか、定年後継続雇用する際に労働条件を引き下げる場合とどの程度異なるのか、といった、それ自体は高齢法上の義務違反か否かの問題とは異なる、労働契約法制上の合理性判断の問題を、暗黙のうちに高齢法上の概念設定に潜り込ませてきた思考の惰性も見られるように思われます。労使とも、60歳時点で労働条件を大幅に引き下げることを容認したいという意図を、「65歳定年ではなく、65歳希望者全員継続雇用」と称しているに過ぎないのであれば、その用語法を即自的にではなく対自的にとらえ直すことは、少なくとも理論家には求められることではないでしょうか。

　ただ、とはいえ、現に65歳定年と65歳希望者全員継続雇用とは法的に異なるものであるという前提の上に、研究会報告から労政審建議までなされてきている以上、このような議論を今現在展開することに何の意味があるのか？という反問が予想されます。それはその通りです。しかし、この論点が消えるわけではありません。今後の議論のために、投げかけておきたいと思います。

*6実は、議事録を読む限りでは、労側(新谷委員)は70歳までの雇用確保を「その先で考えるべき」と言っているだけで、65歳定年については何も語っていないのですが、5月の連合中央執行委員会確認「高年齢者雇用安定法の見直し等に関する連合の考え方」において、「定年年齢の一律的な延長を望まない労働者も一定程度存在することや高齢労働者の雇用の確保等を総合的に勘案し、･･･3つの選択肢を残すこととする」とされていることもあり、委員間ではそのスタンスが了解されていたということなのでしょう。

*8注3で引いた高齢法が憲法27条1項に依拠して制定された公法的法規であるから私法的効力を有さないという議論は、60歳定年規定が義務化の際に私法上の効力を有するものとして立法されたことからも適切ではありません。そもそも、雇用の入口(採用)と出口(解雇、退職)に関わる問題は、(憲法27条1項に由来する)労働市場法制と（憲法27条2項に由来する）労働条件法制の交錯する領域であり、一方のみに分類することは不可能です。