労働判例研究会                             2012/06/08                                    濱口桂一郎
 
神戸刑務所(管理栄養士偽装請負)事件(神戸地判平成24年1月18日)
(労働法律旬報1766号65頁)
 
T 事実
1 当事者
X1:訴外N社に雇用され、YのA刑務所に(偽装)請負で管理栄養士として従事した労働者。
X2:X1が加入する労働組合。
Y(国):X1が就労していたA刑務所を設置する法人。
 
2 事案の経過
・A刑務所のB所長は、M社との間で管理栄養士業務委託契約を締結し、M社に雇用されたX1がA刑務所で管理栄養士として従事した(平成18年9月11日〜平成19年3月31日)。この雇用契約には「派遣先の指揮命令に従い就労する」ことが明記されていた。
・平成19年4月1日以降の業務委託契約はN社が落札し、B所長とN社の間で業務委託契約(平成20年3月31日まで)を締結、X1がN社に雇用され(雇用期間は同左)、A刑務所で管理栄養士として従事した。業務委託契約には交代条項あり。
・同年8月17日、A刑務所の職員がN社にX1の交代を要請した。8月21日X1は休暇取得を申し出、9月2日電話でN社営業所長に退職を申し出た。
・同年9月11日、X2はN社代表取締役に団体交渉申入書を送付した。9月20日にはX2はA刑務所のB所長に団体交渉再申入書を送付した。
・同年10月2日、X1、X2役員6名、A刑務所職員3名、N社2名により、X1の就労状況や本件交代要請に至った経緯等について話し合い(第1回協議)が行われた。A刑務所側によれば、交代要請の理由はX1が職務に関してたびたび事実と異なる発言をし、上司への反抗をあおり、反省の色を見せなかったため。
・同年10月9日、X2はA刑務所B所長及びN社代表取締役に第2回団体交渉申入書を送付し、10月23日ほぼ同じメンバーにより話し合い(第2回協議)が行われた。その場でN社より交代要請の撤回、刑務所勤務への復帰の提案がされたが、X2はその前提として事実確認を要求し、職場復帰の条件としてA刑務所B所長名の謝罪文の提出などを求めた。
・同年10月26日、X2は次の事項を含む要求書をもって第3回協議を求めた。
ア B所長名で謝罪すること(特に、X1に対する本件交代要請の決定を行ったことについて)
イ これまでの経過につき業務委託発注責任者として文書で説明すること
ウ X1の職場復帰に向けて、就業環境及び契約条件の改善の内容をN社と協議の上、提示すること
これに対し11月8日、B所長は謝罪を拒否する等の「回答について」との書面をもって協議への参加を拒否した。11月14日のX2の再要求書に対しては回答しなかった。
・同年11月29日、X2は兵庫県労働委員会に不当労働行為の救済申立を行った。兵労委は平成20年12月18日、国の被申立人適格を認め、不当労働行為(正当な理由のない団交拒否)に該当するとしつつも、団交を命じる必要がないとして申立を棄却した(『別冊中央労働時報』1399号376頁)。
・同年10月5日にX1は兵庫県労働局に申告を行い、これを受けて調査を行った結果、兵庫県労働局は12月7日、A刑務所B所長に対し、偽装請負についての是正指導を行った。これを受けて法務省も点検を指示し、A刑務所も交代条項の削除、N社の責任者が常駐して指示、指導、監督を行うように変更した。
 
U 判旨
1 偽装請負の違法性
「X1は、法形式的には、本件業務委託契約に基づき、N社に雇用された労働者としてA刑務所の管理栄養士業務に従事していたものであるが、・・・X1に対する具体的な業務指示はA刑務所職員が直接行っており、他方で、X1が業務を遂行する上で、N社からの指揮命令はほとんど受けていなかったことに照らせば、B所長とN社との契約関係は、その実質において業務委託契約であったとは認められない。
 ・・・B所長とN社及びX1の三者間の関係は、派遣法2条1号にいう労働者派遣に該当するものと解され、本件業務委託契約は偽装請負であったというべきである。
 ただし、このような労働者派遣も、派遣法上の労働者派遣であると認められる以上は、職安法4条6項にいう労働者供給に該当する余地はなく、・・・労基法6条で禁止された中間搾取にも該当しないというべきである。
 ・・・派遣法の趣旨及びその取締法規としての性質、さらには、派遣労働者を保護する必要性等にかんがみれば、仮に派遣法に違反する労働者派遣が行われた場合においても、特段の事情のない限り、そのことだけによって、派遣労働者と派遣元との間の雇用契約が無効になることはないと解すべきである。
 したがって、B所長が偽装請負によってX1を労働者として受け入れたとしても、X1の権利が侵害されたものとは認められず、偽装請負である本件業務委託契約を締結したB所長の行為が、国賠法上の違法行為に該当すると評価することはできない。」
2 交代要請の違法性
(1) 交代条項
「労働者派遣契約において、派遣元(受託者)は派遣先(委託者)に対して約束した役務を提供する債務を負っており、派遣労働者の勤務状況が、派遣契約に照らして不完全履行の状態となる場合には、派遣先は、派遣元に対して、債務の完全履行請求として派遣労働者の交代を求めることができるといえ、・・・B所長がN社との間の本件業務委託契約において、本件交代条項を定めたことが違法であると認めることはできない。」
(2) 交代要請
「前記のX1の言動をもって、B所長が、A刑務所の業務を遂行するについて、X1が不適当であると判断して本件交代条項に基づく交代要請をしたことには合理性があると認められる・・・。
 ・・・本件交代要請が、実質的な解雇強要に該当すると認めることはできない。
 ・・・本件交代要請は、正当な理由に基づいてされたものであり、また、N社に対して行われたものであると認められるから、その後にX1が自ら退職を願い出たとしても、本件交代要請をもって、退職強要に該当すると認めることはできない。」
3 職場環境調整義務違反
「使用者は、一般的に、従業員に対し、良好な職場環境を整備すべき法的義務を負うというべきであるが、・・・X1が用度課と処遇部との間で板挟みになった事実を認めるに足りる証拠はな」い。
4 直接雇用申込義務違反
「B所長及びN社は、いずれも、本件業務委託契約が派遣法の適用を受ける労働者派遣に該当することを認識しておらず、本件記録上、派遣元(受託者)であるN社がB所長に対して、派遣停止の通知をした事実は認められないから、上記直接雇用申込義務の発生要件を欠くものといえる。
 また、仮に、派遣停止の通知がない場合でも、B所長が、X1に対する直接雇用申込義務を負うと解したとしても、・・・同規定は、派遣先の派遣労働者に対する直接雇用申込義務を規定したにとどまり、申込みの意思表示を擬制したものではないから、上記義務違反により、派遣先と派遣労働者との間に当然に雇用契約が成立するものとは認められない。
 そうすると、・・・X1がYに直接雇用されることについて、法的保護に値する期待権が生じていたとは認められない。」
5 使用者性
「B所長は、X1の基本的な労働条件等について、雇用主であるN社と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にあったものというべきであるから、その限りにおいて、労組法7条の「使用者」に該当するものと解するのが相当である。」
6 義務的団交事項
「X1が不就業となった経緯については、本件業務委託契約に基づくX1の派遣先であり、・・・X1との関係で労組法上の使用者に該当するB所長が、派遣元であるN社に対し、X1が管理栄養士として不適当であると認めて本件交代要請を行ったことは、事実上、X1とN社との労働契約上の地位に影響を与えるとともに、現にX1が役務を提供していたA刑務所における労働条件その他の処遇に関する事項に該当するといえるから、上記事項は義務的団交事項に該当するものと認められる。」
「X1の職場復帰に向けた就業環境の改善等に関する事項は、第2回協議までに、N社及びA刑務所側から新たに提案されたX1の職場復帰について、復帰に向けた改善策を提示するよう求めるものであり、これも、X1の労働条件に関する事項として、義務的団交事項に該当するといえる。」
「X2が、本件交代要請を行ったことに対するB所長の謝罪を求める点については、B所長は謝罪要求に応じる義務はなく、謝罪をすることが、労働者の労働条件その他の処遇に関する事項に該当すると認めることはできないから、これについては、義務的団交事項に当たらないというべきである。」
7 団交拒否の正当性
「第1回協議及び第2回協議は実質的には団体交渉に該当すると認められ、また各協議において、・・・A刑務所側から、本件交代要請の理由に関し一定の説明をしている事実が認められるから、上記各協議については、B所長に誠実交渉義務違反があると認めることはできない。
 ただし、B所長がX1に対する本件交代要請に至った経緯については、X1とB所長との事実関係に関する言い分が異なり、上記の2回の協議を経ても、問題が解決されていなかったことが認められる。
 また、X1の職場復帰の提案は、第2回協議までに新たにN社及びA刑務所側から提案されたものであり、いまだ、交渉が重ねられた上で行き詰まりの状態になっていた等とは認められない。
 そうすると、・・・B所長は、義務的団交事項に該当する(1)の協議事項につき、引き続き団体交渉に応じるべき義務を負っていたというべきであり、本件記録上、他に、B所長に、本件団交申し入れを拒否する正当な理由があった事実を認めるに足りる証拠はなく、本件拒否は、労組法上の使用者に当たるB刑務所長がした正当な理由のない団体交渉拒否として、労組法7条2号の不当労働行為に該当するというべきである。」
8 損害
「X2は、労働組合として団結権、団体交渉権を法的権利として保障されているものであるが、B所長から本件拒否を受けたことにより、組合員であるX1の労働条件の改善等について、交渉をすることができず、団体交渉権を侵害されるとともに、組合員の労働条件の改善に貢献する機会を奪われ、組合員からの信頼や信用及び社会的評価が低下する等の無形の損害を被ったものと認められる。
・・・X1の不就業の経緯及び職場復帰後の職場環境改善の二つの義務的団交事項について、協議が重ねられた上で問題が解決したとか、それ以上協議を重ねても進展の望めない行き詰まりの状態になっていたような事実は認められないにもかかわらず、B所長が・・・第1回及び第2回の協議で説明を尽くしたとして本件拒否を行ったことについては、過失があるというべきである。
 なお、・・・X1が本件拒否により権利を侵害されて損害を受けた事実を認めるに足りる証拠はない。」
 
V 評釈 
 
1 偽装請負の法的性質
 
 判旨1は、パナソニック・プラズマディスプレイ事件最高裁判決(最二小判平21.12.18民集63.10.2754)に従い、委託者が受託者の労働者に直接指揮命令するいわゆる偽装請負は派遣法上の労働者派遣であり、委託者が派遣先、受託者が派遣元と見なされることを確認している。これは、近年累次の偽装請負事件においては、それが職安法上禁止された労働者供給に該当しそれゆえに違法無効として供給先との直接雇用関係の成立を主張する見解を否定する論理として用いられることが多いが、不当労働行為を主張する本件ではむしろ、朝日放送事件最高裁判決(最三小判平7.2.28労判668.11)が述べた「雇用主以外の事業主であっても、雇用主から労働者の派遣を受けて自己の業務に従事させ、その労働者の基本的な労働条件等について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる場合には、その限りにおいて、右事業主は『使用者』に当たる」ケースへの該当性を側面から示すものとなっている。
(X側の主張は偽装請負が違法な労働者供給として国賠法上の違法行為となるというものであり、それは上記最高裁判決に基づき否定されているのであるが、それはむしろ想定内であろう。)
 
2 交代要請、退職強要等関係
 
 判旨2,3は、A刑務所職員とX1との職場におけるやりとりやそれを受けてのN社への交代要請についての事実認定とそれに基づく判断であり、X側の主張を全て退けている。判決文からはA刑務所において何が起こったのかについては必ずしも明確ではない面もあるが、この判断については何とも言い難い。
 なお、派遣先による派遣元に対する派遣労働者の交代要請やその根拠となる交代条項の合法性については、本判決も引用している三都企画建設事件(大阪地判平18.1.6労判913.49)が一般論として次のように述べている。
「原告の勤務状況が,被告と派遣先との間の派遣契約に照らして,債務不履行(不完全履行)となる場合は,派遣先は,被告に対して,原告の交代を要求することができ(完全履行の請求),これに被告が応じない場合は,派遣契約を解除することができる。このように派遣契約上の債務不履行があり,派遣先から交代要請があった場合は,派遣期間の途中であっても,原告としては交代を余儀なくされ,原告の派遣期間は終了することとなり,そのことによって,派遣元との雇用契約も一旦終了し,残期間の給与を請求することはできないと解するべきである。
 一方,原告の勤務状況が,被告と派遣先との間の派遣契約に照らして,債務不履行(不完全履行)といえない場合は,派遣先は,被告に対して,原告の交代を要求したり,被告がこれに応じないことを理由に,派遣契約を解除することはできない。この場合,派遣先が原告の交代を求め,原告の就労を拒否したとしても,債務不履行でない限り,被告が派遣先に対する派遣代金の請求権を失うことはないと解する。もっとも,原告の勤務状況が,債務不履行といえない場合であっても,派遣先が原告の就労を拒絶する場合,原告の被告に対する賃金請求権の帰趨については,別に検討する必要がある(また,被告が派遣先の要請に応じて,原告を交代させた場合などについても同様の問題が生じる。)。」
 この事件では、「原告の勤務状況が,被告と派遣先との間の労働者派遣契約上の債務不履行事由に該当するとはいえない」と認定しつつ、派遣元たる被告にとって「派遣先による原告の交代要請を拒絶し,債務不履行事由の存在を争って,派遣代金の請求をするか否かを判断することもまた困難というべき」であるから「特段の事情のない限り,原告の被告に対する賃金請求権は消滅する」(=民法536条2項の適用はない)といいながら、他方で「労働基準法26条にいう「使用者の責に帰すべき事由による休業」に該当し,原告は,被告に対し,休業手当の支給を求めることができる」と大変技巧的な解決を図っている。
 これに対し、本件ではX1の言動について「本件業務委託契約において業務担当栄養士が行うべき業務の遂行状況として不十分な状態に該当するものと認められる」と認定し、交代要請を正当な理由に基づくものと判断している。
 
3 直接雇用申込義務
 
 現行派遣法40条の4は「派遣先は、第三十五条の二第二項の規定による通知を受けた場合において、当該労働者派遣の役務の提供を受けたならば第四十条の二第一項の規定に抵触することとなる最初の日以降継続して第三十五条の二第二項の規定による通知を受けた派遣労働者を使用しようとするときは、当該抵触することとなる最初の日の前日までに、当該派遣労働者であつて当該派遣先に雇用されることを希望するものに対し、雇用契約の申込みをしなければならない。」と規定している。
 この規定の解釈として、日本化薬事件(神戸地姫路支判平23.1.19労判1029.72)は「労働者派遣法40条の4は、その文言からして、派遣先の派遣労働者に対する雇用契約の申込義務を規定したにとどまり、申込の意思表示を擬制したものでないことは明らかであって、原告の主張は、立法論としてならともかく、現行法の解釈としては採り得ないものといわねばならない」と述べるなど、雇用みなし規定ではないとするのが一般的であるし、その解釈を前提として2012年4月に成立した改正派遣法では、偽装請負(「この法律又は次節の規定により適用される法律の規定の適用を免れる目的で、請負その他労働者派遣以外の名目で契約を締結し、第二十六条第一項各号に掲げる事項を定めずに労働者派遣の役務の提供を受けること」)を含む違法派遣を受け入れた派遣先について、「その時点において、当該労働者派遣の役務の提供を受ける者から当該労働者派遣に係る派遣労働者に対し、その時点における当該派遣労働者に係る労働条件と同一の労働条件を内容とする労働契約の申込みをしたものとみなす」(新40条の6)との新たな規定を設けている。
 従って、本件については話はこれに尽きるのであるが、逆に改正法によれば本件がどのようになるのかを確認しておく。なおこの規定はいわゆる第2弾ロケットであり、3年後施行であって、その間に変更もあり得る。同条の申込みは「行為が終了した日から一年を経過する日までの間は、当該申込みを撤回することができない」ので、労働者側は1年間はいつでもこの「申込み」に応じることができ、その瞬間に労働契約が成立することになる。
 ただし、改正法では(これまでまったく認識されていなかった公的部門が派遣先となる場合が初めて正面から意識され)「労働者派遣の役務の提供を受ける者が国又は地方公共団体の機関である場合」の特則が40条の7として設けられている。
 
第四十条の七 労働者派遣の役務の提供を受ける者が国又は地方公共団体の機関である場合であつて、前条第一項各号のいずれかに該当する行為を行つた場合(同項ただし書に規定する場合を除く。)においては、当該行為が終了した日から一年を経過する日までの間に、当該労働者派遣に係る派遣労働者が、当該国又は地方公共団体の機関において当該労働者派遣に係る業務と同一の業務に従事することを求めるときは、当該国又は地方公共団体の機関は、同項の規定の趣旨を踏まえ、当該派遣労働者の雇用の安定を図る観点から、国家公務員法・・・又は地方公務員法・・・その他関係法令の規定に基づく採用その他の適切な措置を講じなければならない。
2 前項に規定する求めを行つた派遣労働者に係る労働者派遣をする事業主は、当該労働者派遣に係る国又は地方公共団体の機関から求めがあつた場合においては、当該国又は地方公共団体の機関に対し、速やかに、当該国又は地方公共団体の機関が前条第一項各号のいずれかに該当する行為を行つた時点における当該派遣労働者に係る労働条件の内容を通知しなければならない。
 
 これはまさに本件がフルに該当するケースであり、「採用その他の適切な措置」が義務づけられることになる。
 この規定は、派遣先の公私の別を一切つけない労働市場法制としての派遣法が、労働契約法制と交錯するところまで進んで、初めて私法上の労働契約と公法上の任用関係の区別に直面したものということができよう。しかし、逆の立場から見れば、まったく同じ行為をしていながら公的機関であるがゆえに民間企業と同じ義務を負わなくて済むことについては、疑問の余地もあるように思われる。民間企業に対しては「採用その他の適切な措置」だけでは済まさない説得的な理由が派遣法自体の中にあるわけではない。
 
4 使用者性
 
 本事案の裁判例としての新奇性は、労働者派遣法上の労働者派遣の枠組みにおいて、派遣先が国である場合においても、上記朝日放送最高裁判決にいう「部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある」限り、民間企業とまったく同様に労組法上の使用者性が認められるということを示した点にある。しかしながら、この点は国側も議論の前提として認めており、裁判においても争われておらず、そのため判旨の上にもそのような形では明示されていない。派遣先たる国を被告とする裁判において、なんら特別の法理を用いることなく、民間派遣先の場合とまったく同様の論理展開によって判旨が書かれていること自体が、そのことを示しているのみである。もとよりこのことは論理的にあまりにも当たり前であり、今さら論ずるまでもないからであるともいえるが、とはいえ法律家も含めて、必ずしもこの前提が広く認識されているかについては疑問もないわけではない。
 念のため付記すれば、国家公務員法及び地方公務員法が労働組合法の適用を排除している(国家公務員法附則16条、地方公務員法58条1項)のは、あくまでも公務員という労働者の身分に着目した適用除外であり、官公署で就労する公務員の身分を有さない労働者は当然適用されるし、その限りで国や地方公共団体が労組法上の使用者となることも当然であって何ら不思議なことではない。とはいえ、刑務所のように公務員には団結権すら否定されているのに、同じ職場で就労する派遣労働者には団体交渉権も争議権も何ら制限がないという事態は、現行公務員法制のあり方に疑問を投げかける面もあろう。
 
5 義務的団交事項と団交拒否
 
 本判決は、第3次協議要求書における3つの事項のうち、X1が不就業となった経緯の説明とX1の職場復帰向けた改善策の提案については義務的団交事項と認める一方、B所長の謝罪は義務的団交事項とは認めていない。
 そして、この2つについて、それぞれ「問題が解決されていなかった」、「いまだ、交渉が重ねられた上で行き詰まりの状態になっていた等とは認められない」として、正当な理由のない団交拒否と認定している。
 この点の評価について、まず兵庫県労委の命令を見ておきたい。
 
6 不当労働行為の行政救済
 
 事案の経過にあるように、本判決の前に、兵庫県労委は平成20年12月18日、X2の申立を棄却している。Y側の団交応諾義務を認めるとともに、「協議が尽くされたとはいえず、・・・なお団体交渉を行う余地があったものと考えるのが相当」と、明確に不当労働行為(正当な理由のない団体交渉拒否)であることを認めながら、行政救済を行わないとした理由は次の通りである。
 まず、団交応諾命令については、団交拒否後の改善措置を挙げて「・・・このようなB所長の対応は、X2及びX1にとって、団体交渉の元となった紛争の全面的な解決ではないとしても、団体交渉の議題の対象とされていた業務委託先の被雇用者の労働条件等の問題をB所長として解決しようとする試みであったと認めることができる。もとより、このような対応があっただけでは、団体交渉拒否の結果が回復、治癒されたとはいえない。しかし、X1への職場復帰の求めに応じなかったX2の態度により問題の最終的な解決が困難となったことも否定できない」として、「このような経過を経て、X1の雇用期間が終了し、別の管理栄養士が勤務している現在においては、X1が職場復帰する可能性はないので、もはや議題@ないしBについて、団体交渉の実施を命じる必要はないと判断する」と述べている。
 またポスト・ノーティスについても、兵庫県労働局の是正指導後の緊急点検等を挙げて「・・・業務委託先の被雇用者の労働条件等がB所長によって現実的かつ具体的に支配・決定され、国が労働組合法上の使用者に該当すると判断されるような事態が発生する蓋然性は著しく減少したといえる。今後、同種の事案が生じれば、B所長が同様の団体交渉態度を取る可能性はなお残るので、その限りにおいてX2の救済利益は認められることになるが、X2との間で同種の事案が生じる蓋然性は低いと判断するのが相当」と述べている。 行政救済が当事者間の権利義務の確定ではなく、紛争の解決を目的とすることからすれば、不当労働行為があったと認定したからといって救済命令を発しなければならない理由はないのは当然である。ただ、団交拒否後の改善措置だけでは団交拒否が治癒されていないと言いつつ、職場復帰の前提としてまさにその団交要求事項たる経緯の説明を要求して職場復帰に応じなかったことを救済の必要性がないことの理由付けとすることには、やや理屈として整合的でない面もあるように思われる。
 Y側は、第2回協議において交代要請の撤回、職場復帰を提示したにもかかわらず、X側があくまでも事実確認等を求めたことから第3回協議を拒否したわけであり、もし職場復帰に応じなかったX側の態度を理由に団交応諾命令の必要がなくなるのであれば、それは時期を遡って団交応諾義務がなかった考えるべきではないかとも思われるし、逆にその時点でX側が職場復帰を拒否したことに対してY側が団交応諾を拒否したことが不当労働行為として救済に値したのであれば、救済申立後にもその状況に大きな変化はなく、団交応諾命令を発することに障害はなかったように思われる。
 
7 不当労働行為による損害賠償
 
 X2は行政救済を否定された不当労働行為について、団体交渉を求めうる地位の確認という方向ではなく、端的に損害賠償請求を行うこととし、結果的にそれが認容された形となっている。ただ、本件が実質的にはX1に関わる個別労働関係事案であり、それに合同労組としてのX2が関わったものであることを考えると、X1についてはまったく権利侵害を認めず、X2についてのみ権利侵害を認めて損害賠償請求を認容したことは、これが「円滑な団体交渉関係を将来に向けて樹立するための手続ではなく、過去の違法行為についての補償措置であり、あくまで副次的な救済措置として位置づけられるべきものである」(菅野『労働法第9版』p587)ことからすると、やや違和感が残ることを否定しがたい。