衆議院調査局厚生労働調査室職員研修
「労働に関する規制緩和の展開と将来課題」
 
                               濱口桂一郎
 
はじめに
 
 日本の労働法制は1990年代後半から急速に規制緩和の波に洗われるようになった。1998年の労働基準法改正、1999年の労働者派遣法改正、2003年の両法改正など、ここ10年の労働法制史はそれまで確立してきた規制をひたすら緩和してきたように見える。この認識はそれとして必ずしも間違いではない。1990年代半ば頃を境として、それまで経済的規制の緩和が中心であった規制緩和政策が、明確に労働や福祉、医療、教育といった社会的規制をも焦点にし始めた。政府の中枢に置かれた規制緩和委員会(その後総合規制改革会議、規制改革・民間開放推進会議等と改称しつつ存続)の政治的イニシアティブが、労働行政における検討に先んじて政府部内の方向付けをしてしまい、労働行政はその実行部隊に過ぎないかのような状況も存在した。
 しかしながら、この十年の労働法の展開を、ただ規制緩和という「外圧」に由来するものとのみ考えることは必ずしも適当ではない。むしろ、社会経済情勢の変化に対応して、古くなった規制を緩和する代わりに、時代の求める新たな規制を導入するという先進世界共通のプロセスが日本でも進行していたと考えるべきであろう。この労働分野内在的な「規制の組み替え」と外部からの政治的ドライブである規制緩和が絡み合いながら進行した点が、政治過程としては興味深いところである。
 まず、労働法制や労働政策の制定過程に関する制度的枠組みについて説明しておく。世界共通の原則として、労働法制や労働政策については政労使三者構成により審議決定すべきであるという三者構成原則がある。これは、1919年のベルサイユ条約により設立されたILO(国際労働機構)の基本原則である。ILOの総会や理事会はすべて、各国の政府代表、使用者代表及び労働組合代表が参加し、ものごとを決めていく。ヨーロッパ諸国では国内の労働政策過程にもこの政労使三者構成原則を適用している。EUでは、労使が交渉して締結した協約をそのまま指令とし、各国の国内法にするという仕組みすらある。
 日本でも戦後、労働法制や労働政策を立案する審議会に三者構成原則が導入されたが、日本では政府(労働省)は事務局として裏方に回り、その代わりに公益委員という形で学者等の専門家を三者の一つにする公労使三者構成が一般化した。実際には、公益委員は事務局の意向を反映して労使の間で妥協が成り立つように発言することが多く、また労使の意見の対立が激しくてまとめにくいときには、公益委員の試案という形で事務局が案を出し、妥協を促していくというやり方もある。
 ところが、1990年代から規制緩和の波が高まり始めると、労働省よりも上のレベルの政府機関が規制緩和路線を打ち出し、労働行政はそれの実行部隊という風に位置づけられてくる。そうすると、労働省に設置された審議会でいかに三者構成が確保されていても、現実の政策決定過程における地位は確実に低下することになってしまう。審議会で議論を始める前に既に外堀は埋まっているという状態になってしまうからである。
 三者構成原則という制度的枠組みがこうして動揺する中で、それ以前から労働行政内部で検討が進められてきていた労働者派遣事業や労働時間制度の規制の組み替えが進められたため、それがあたかも市場原理主義に基づく規制緩和の一環として行われているかのような外観を呈したということもできる。しかし、2003年改正における解雇法制の明文化や現在進行中の労働契約法制の立法化などは、明確に新たな規制の強化という面がある。
 
T 労働者派遣事業の規制と規制緩和
 
 民間職業紹介や労働者派遣といった労働市場サービスは、先進産業社会におけるその位置づけが、かつて放任から規制・禁止へと一旦大きく転換しながら、近年再び緩和・自由化へと大きく方向転換された分野である。
 終戦直後に制定された職業安定法は、国による無料職業紹介を原則とし、民間の有料職業紹介や労働者供給事業を原則として禁止した。この法政策が転換し始めたのが1985年の労働者派遣法の制定であり、原則禁止だが一部業務許可のポジティブリスト方式で労働者派遣事業が公認されたのである。そして、1999年の法改正で有料職業紹介事業と労働者派遣事業のいずれについても、原則自由のネガティブリスト方式に転換し、労働市場サービス自由化時代に入った。
 
(1) 職業紹介法
 
 第一次世界大戦終了後ILOが発足し、1919年の第1回会議において失業に関する条約(第2号)と同勧告(第1号)が採択された。第2号条約は加盟国に公の無料の職業紹介所の制度を設けるべきことを求め、第1号勧告は有料・営利の職業紹介所の設立禁止を勧告している。
 これを受けて1921年4月、職業紹介法が成立し、職業紹介事業は国の事務と位置づけられた上で、市町村が職業紹介所を設置することとなった。同法第14条は、有料又は営利を目的とする職業紹介事業については別に命令で定めるとしていたが、日本の現状から直ちに全面禁止を行うことは困難であるため、1925年12月、内務省令により営利職業紹介事業取締規則を制定した。これにより、営利職業紹介事業は地方長官の許可制とされ、貸金業等の兼業の禁止、職業紹介所の名称使用の禁止など厳重な取締りを行った。このため、紹介業者は激減した。
 これに併せて、労働者募集についても1924年12月、内務省令により労働者募集取締令を制定し、取締りを強化した。同令は募集従事者を地方長官の許可制とし、募集に関し事実を隠蔽し誇大虚偽の言辞を弄しその他不正の手段を用いること、応募を強要すること、応募する女子に風俗を紊す虞ある行為をすること、応募者に遊興を勧誘すること、応募者の外出、通信、面接を妨げその他応募者の自由を拘束し、過酷な取扱いをすること、応募者の所持品の保管を求め、その返還を拒むこと、応募者やその保護者から名義を問わず金銭財物を受けること等を禁止した。この規定を見ると、逆に募集人がどういうことをやっていたかがよくわかる。
 
(2) 労務供給事業の規制
 
 1938年4月の職業紹介法改正により、職業紹介所は国営化され、また、労務供給事業についても始めて地方長官の許可制とした。これに基づき制定された労務供給事業規則は、上記募集の取締りと同様の規制をするとともに、供給業者が従業者を使用するつど警察に届け出るよう義務づけている。労務供給事業は労務者を工場、事業場に供給する事業であり、古くから人入れ稼業、人夫請負業と言われ、ピンハネ等多くの弊害があった。主たる職種は人夫、仲仕、職夫、土工、大工左官、雑役、派出婦、看護婦、付添婦、運転手、店員、料理人等であった。1938年の省令では常時30人以上供給する事業が対象であったが、1940年改正で常時10人以上供給する事業となり、1941年改正で全ての労務供給業者に適用されるに至った。
 
(3) 戦時下の規制
 
 戦時体制下の日本では、1938年4月に制定された国家総動員法に基づき、勤労動員政策が展開された。その一環として、1940年11月に制定された従業者移動防止令は、14歳から59歳までの重要産業で働く男子の雇入れを職業紹介所長の認可制とするとともに、労務供給契約によって使用することを禁止した。さらに1941年12月の労務調整令は、技能者は常用者として雇用させるため労務供給契約に基づいて使用することを禁止し、それ以外の者も供給従業者の使用を国民職業指導所長の認可制とした。
 この時労務供給事業規則も改正され、技能者及び国民学校修了者は供給業者の所属労働者とはできないこととされた。さらに、1944年9月の労務調整令施行規則の改正により、それまで対象外だった日雇労働者(30日未満の期間労働者)の使用も国民勤労動員署長の認可制とした。
 なお1942年、産業報国会に倣って、供給業者と業者に所属する労働者を構成員とする労務報国会が道府県及び全国にレベルに設立された。
 
(4) 職業安定法の制定−労働者供給事業の全面禁止
 
 1947年11月に制定された職業安定法は、有料職業紹介事業を原則禁止とする考え方を徹底し、職種をごく限られたものに限定した。さらに、労働者供給事業については極めて厳格な禁止規定が導入された。戦後職業安定法の最大の特徴は労働者供給事業のほぼ全面的な禁止にあると言える。この背景にあったのは、GHQの労働ボス排除政策であった。日本の民主化を掲げたGHQの占領政策では、労働の民主化が重点課題の一つであり、健全な労働組合の育成と非民主的な労働慣行の廃絶がその主たる柱となっていた。中間搾取や強制労働の恐れのある制度、とりわけ封建的な身分関係を前提とする労働者供給事業が、労働の民主化を阻むものとして目の敵にされたのである。
 これについては、法律で「何人も、第45条に規定する場合(=労働組合が許可を受けた場合)を除くの外、労働者供給事業を行ってはならない」(第44条)と規定しただけでは足らず、たとえ契約が請負の形式であっても労働力を主体とする作業は労働者供給事業として禁止せよとGHQの厳命が出て、GHQ指示メモの通りに1948年2月職業安定法施行規則を改正し、たとえ契約が請負契約であっても、@作業の完成について事業主としての財政上並びに法律上の全ての責任を負うものであること、A作業に従事する労働者を指揮監督するものであること、B作業に従事する労働者に対し、使用者として法律に規定された全ての義務を負うものであること、C自ら提供する機械、設備、器材(業務上必要な簡単な工具を除く)若しくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は専門的な企画、技術を必要とする作業を行うものであって、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと、という4要件を全て満たさない限り、労働者供給事業と見なして禁止するというところまで行った。また同年6月、GHQの指示により職業安定法が改正され、労働者を供給することだけでなく、労働者の供給を受けることも禁止された。
 これは日本政府にとって大変衝撃的であった。戦前の労務供給事業規則に基づく労務供給事業を規制すればいいと思っていたところ、全産業に広がる作業請負をも規制することになったからである。規則第4条だけでは判断できないため、膨大な解釈通達や産業別認定基準が出されたが、それらもすべてGHQの事前承認が必要とされた。労働力主体の作業を行う建設、港湾運送、陸上運送などの業界では、コレット旋風といって恐れられたといわれる。その後、1950年10月には規則に、4要件全てに該当する場合であっても、それが故意に偽装されたものであって、事業の真の目的が労働者供給にあるときは禁止を免れないという規定まで付け加えられた。
 
(5) 請負4要件の緩和
 
 占領下に規制・禁止政策の極限にまで行き着いた法政策は、占領終了後、少しずつ緩和の方向に動き出す。まず真っ先に行われたのは、職業安定法施行規則第4条の請負4要件の緩和であった。
 上述のような厳格な禁止により、労働ボスの排除には多大の成果を上げたが、一方で企業の効率的な運営を阻害する事態も見られた。そこで、講和条約発効の直前の1952年2月、規則第4条を改正して「専門的な企画、技術」を「企画若しくは専門的な技術若しくは専門的な経験」に改めるとともに、それまでの産業別認定基準は廃止し、新たな基準は作成しないこととした。大工を10年もやれば専門的な経験ということで、請負の規制は大幅に緩和された。これには産業界等からの圧力もあったようであるが、もともと労働省にとっても内発的な必然性があってやった規制ではなく、GHQに言われてやっただけという意識があったことが、省内でほとんど議論もなく緩和されたことの原因にあるように思われる。
 請負と労働者供給事業の問題が再燃するのは、事務処理請負業という形で現在の労働者派遣事業が登場するようになってからである。なお、建設や港湾運送については後に個別法による対応が試みられることになる。
 
(6) 有料職業紹介事業の対象職種の段階的拡大
 
 一方、ILO条約の精神に基づき規制・禁止していた有料職業紹介事業についても、占領下からすこしずつ対象職種の拡大という形での緩和が進んでいった。もっとも、これはどちらかというと本来的な有料職業紹介事業を認めるためというよりも、労働者供給事業の全面禁止によってそれまでの事業運営が不可能になった職業団体に対する救済策という面が強い。
 当初、1947年12月の職業安定法施行規則では、対象職種は美術家、音楽家、演芸家、科学者、医師、歯科医師、獣医師、薬剤師、弁護士、弁理士、計理士(=後の公認会計士)だけであった。ところが、上記請負4要件を定めた1948年2月の省令改正で、助産婦と看護婦が追加された。これは戦前は労務供給事業として許可を受けて営業していたもので、労働者供給事業がほぼ全面禁止になり、しかも請負4要件を満たす形をとることは不可能であるため、病院からの要望を受けて、有料職業紹介事業という形で許可することにしたものである。
 この後、1949年に保健婦、理容師、調理士、マネキン、美術モデル、1951年に家政婦、1952年に配膳人(ウェイター・ウェイトレス)といった具合に対象職種が追加されていくが、大部分は常時職業紹介所に登録しておいて、求人があればその都度臨時的に病院、家庭や事業所に紹介されて作業を行い、賃金は紹介所から支払われるという形のものであって、実態は限りなく労働者供給事業に近かった。
 本来ならば、労働者供給事業の全面禁止政策を緩和し、これら特定の職種については許可制で認めるという法政策をとる方がふさわしかったと考えられるが、初期にはまだ占領下で労働者供給事業の規制緩和などタブーであったことが、後には既に看護婦等でこのスタイルが確立してしまっていたことが、この臨時派遣型職業紹介事業というやや奇形的な存在を作り出した原因と言えよう。これは実質的意味における労働者供給事業を有料職業紹介事業という形式にくるんだものであって、有料職業紹介事業そのものの規制緩和とは言いがたい。
 
(7) 業務処理請負業の登場
 
 その後規制緩和を進める要因になったのは、人材派遣業といわれる業態の成長である。日本では1966年、マンパワー・ジャパン社が業務処理の請負を行う企業として設立されたが、これに対し労働省は有料職業紹介事業及び労働者供給事業との関係で数度にわたり実態調査を行い、それに基づき同社を告発することについて法務省、警察庁等と協議を行ったが、労働者が同社の社員であると言っていることから職業紹介事業とは解しがたいこと、同社と労働者の間の支配従属関係についての実態把握が十分でない等の指摘を受け、さらに対応を検討していた。この間、同様の事業を行う企業が続々と参入し、事業分野として急速に成長していった。
 政府部内でこの問題を法政策課題として明示的に取り上げたのは、1978年7月に当時の行政管理庁が労働省に対して行った「民営職業紹介事業等の指導監督に関する行政監察結果に基づく勧告」である。この勧告の中で、近年増加してきている業務処理請負事業について、産業界の多様な需要に応えていること、労働者とりわけ厳しい雇用情勢下にある中高年齢者等に対しても現実に就業の機会を提供していること等事業の有する機能について一定の評価を与えた上で、労働者の派遣先企業での就労状況等から見て労働者供給事業に該当する疑いのあるところも見られると指摘している。そして、職業安定法及び施行規則の認定基準について、産業構造、労働者の社会的地位等が大きく変化してきていることから、業務処理請負事業所に対しこれを一律に適用することはかえって実際的でないとし、労働省に対して「業務処理請負事業に対する指導・規制のあり方について検討する必要があ」り、併せて「労働者供給事業に対する規制のあり方についても職業安定法の立法趣旨、内外の動向等を踏まえて検討する必要がある」と指摘した。
 
(8) 労働者派遣事業制度の構想
 
 行政管理庁の勧告を受けて、労働省は1978年10月、労働力需給システム研究会を設置し、1980年4月の「今後の労働力需給システムのあり方についての提言」において、具体的に労働者派遣事業制度の創設を提言した。このときの構想では、常用型派遣のみを認める考え方であった。
 これに続き、1980年5月に設置された労働者派遣事業問題調査会は1984年2月に、労働者派遣事業の対象分野は専門的な知識、技術、経験を必要とする分野、他の従業員とは異なる労務管理、雇用管理を必要とする分野に限定するとの報告書をまとめた。いわゆるポジティブリスト方式が打ち出されたわけである。なお、労働力需給システム研究会の提言で示された常用限定論は引っ込められた。
 労働省はこれを受けて直ちに中央職業安定審議会で検討を開始し、1984年11月に「労働者派遣事業問題についての立法化の構想」と題する報告書を取りまとめた。ここで、従来の労働者供給事業のうち供給元と労働者の間に雇用関係があるものを労働者派遣事業とし、ないものを労働者供給事業とするという形で概念の明確化を行うとともに、対象業務については日本の雇用慣行との調和等を考慮して、専門的知識経験を要する業務と特別の雇用管理が行われている業務に限定すること、労働者派遣事業を許可制による登録型と届出制による常用雇用型の2つのタイプに区分すること、さらに派遣元事業主が原則として使用者としての責任を負うが、業務遂行上の指揮命令権の行使に関連する事項については派遣先の事業主が使用者としての責任を負うこと等、制度の枠組みが構築された。
 
(9) ポジティブリスト方式による制限的法認の意味
 
 こうして1985年6月に成立した労働者派遣法は、対象業務を限定列挙するいわゆるポジティブリスト方式をとっているところに最大の特徴がある。もっとも、この時の法律の構造は単純なポジティブリスト方式ではなく、まず建設業務、港湾運送業務等をネガティブリストで対象業務から除外した上で、今度はポジティブリストで対象業務を定めるという複雑な仕組みとなっていた。
 日本でポジティブリスト方式が採られた理由は、日本の雇用慣行との調和という観点からのものであった。すなわち、新規学卒者を常用雇用の形態で雇入れ、企業内でキャリア形成を図りつつ昇進、昇格させ、定年に至るまで雇用するという、いわゆる終身雇用慣行を積極的に評価する立場から、労働者派遣事業を無制限に認めると、企業が自ら雇用する労働者の能力開発・向上を行うことなく派遣労働者を受け入れることのみによって事業活動を遂行し、日本の雇用慣行に悪影響を与える恐れがあるとされたのである。
 そこで、労働者派遣事業として行われてもこの雇用慣行に悪影響を及ぼすことの少ない業務分野や、労働力の需給結合の方法として特に労働者派遣事業として行わせる必要性の高い業務分野に限り認めるという仕組みが採られた。具体的には、@その業務を迅速かつ的確に遂行するために専門的な知識、技術又は経験を必要とする業務と、Aその業務に従事する労働者について、就業形態、雇用形態等の特殊性により、特別の雇用管理を行う必要があると認められる業務である。情報処理や事務処理等は前者、清掃やビルメンテナンス等は後者とされた。
 
(10) 原始的ネガティブリスト業務
 
 なお、上述のように、この時の法律は、まず建設業務、港湾運送業務等をネガティブリストで対象業務から除外した上で、今度はポジティブリストで対象業務を定めるという複雑な仕組みであった。このネガティブリスト業務は、そもそも労働者派遣事業として行わせることが適当でない業務という位置づけであるが、実際はやや複雑である。
 建設業務については、現実に重層的な下請関係のもとに業務処理が行われている中で、建設労働者雇用改善法により、労働者を雇用する者と指揮命令する者が一致する請負という形態となるよう雇用関係の明確化、雇用管理の近代化等の措置が講じられており、労働者派遣事業という新たな労働力需給調整システムを導入することはかえって悪影響を及ぼすとの考え方からである。もっとも労働安全衛生法では、建設業及び造船業について、重層下請関係の最上位の注文者を元方事業者とし、関係請負人の労働者が同一場所で作業する際に、労働災害防止のため統括安全衛生責任者、元方安全衛生管理者、店社安全衛生管理者を選任することを求めるとともに、関係請負人及びその労働者に対し安全衛生上の指導、指示を行うなどの措置を講ずべきことを定めている。これは安全衛生面に限ってではあるが、注文者に下請企業の労働者に対する一定の指揮命令権を認めたものであり、使用者と指揮命令者が必ずしも一致しないという意味では労働者派遣に近い面もある。
 港湾運送業務については、1965年の旧港湾労働法において、港湾労働の波動性等に鑑み、日雇港湾労働者を公共職業安定所に登録して職業紹介する特別の雇用調整制度を設けていた。そこで、労働者派遣法制定時には、その適切な運用により対応すべきであり、労働者派遣事業という新たな労働力需給調整システムを導入する必要はないとされたものである。ところがその後、1988年の新港湾労働法において、港湾労働に労働者派遣の仕組みを導入し、指定法人の港湾労働者雇用安定センターが常時雇用する労働者という形で確保し、非営利の労働者派遣により港湾運送事業主に派遣するということにした。さらに、2000年の法改正により、港湾運送事業主のみに限定して許可制で、その常時雇用する港湾労働者を労働者派遣により相互融通する制度が設けられた。従って、もはやネガティブリスト業務というよりは、特別の派遣形態のみが認められる特例業務というべきであろう。
 警備業務は、法制定後の政令でネガティブリスト業務に指定されているが、実はやや複雑な経緯がある。労働者派遣法制定に向けて中央職業安定審議会労働者派遣事業等小委員会で審議されていたときには、その対象業務として「事故、火災等の発生の警戒、防止」というのが入っており、警備業務はむしろポジティブリストで対象業務と考えられていた。法成立直後に出された解説書にもその旨の記述がある。ところが、施行令制定時になって、警備業務は単に適用除外となっただけでなく、そもそも労働者派遣が適切でない原始ネガティブリスト業務として位置づけられた。警備業を所管する警察庁が対象業務とすることに反対したためである。
 
(11) 対象業務の拡大
 
 1985年にポジティブリスト方式で労働者派遣事業が法認されてから1999年にネガティブリスト方式に転換するまで、労働者派遣制度は段階的に拡大していった。一つは政令で指定される対象業務の拡大であり、もう一つは対象となる労働者を限定する形でネガティブリスト方式を導入する動きである。
 まず、対象業務の拡大についてみると、法施行時にはソフトウェア開発、事務用機器操作、通訳・翻訳・速記、秘書、ファイリング、調査、財務処理、取引文書作成、デモンストレーション、添乗、建築物清掃、建築設備運転・点検・整備、受付・案内・駐車場管理の13業務から始まり、1986年7月に機械設計、放送機器等操作、放送番組等演出の3業務が追加された。この16業務の時代が長く続いたが、1996年12月に研究開発、事業実施体制の企画・立案、書籍等の制作・編集、広告デザイン、インテリアコーディネーター、アナウンサー、OAインストラクション、テレマーケティング、セールスエンジニア、放送番組の大道具・小道具の制作・設置等が追加され、26業務となった。
 なお、この間、ファイリング業務について、事実上一般事務として使われているという批判があり、1990年9月に「高度の専門的な知識、技術又は経験を必要とするものに限る」という限定を入れたが、それによって実態が変わるわけのものではなく、現実には制度がネガティブリスト化するまでの抜け道として利用されていたものと思われる。
 
(12) 部分的ネガティブリストの導入
 
 1999年改正につながる部分的ネガティブリスト方式の導入は、1994年6月の高年齢者雇用安定法の改正による高年齢者特例労働者派遣事業の創設であった。これは、60歳以上の高年齢者に限って労働者派遣の対象業務をネガティブリスト化するというものであるが、物の製造の業務は対象から外された。これは労働側の強い抵抗によるものである。
 次にネガティブリスト方式が導入されたのは、1996年6月の労働者派遣法改正による育児・介護休業取得者の業務への代替要員の派遣の特例の創設である。この制度では、物の製造の業務も対象業務とされ、原始ネガティブ業務以外は全て対象となった。
 なお、このいずれの特例においても、派遣期間の制限が法律上に導入された。派遣契約の期間ではなく、労働者派遣そのものの期間の制限であり、更新も人の入れ替えも許さない厳格なものである。高年齢者派遣特例では1年、育児・介護休業特例では育児・介護休業期間(上限1年)とされ、これが1999年改正における期間制限につながっていく。
 
(13) ILOの方向転換
 
 1999年は労働者派遣事業、有料職業紹介事業いずれについても、原則禁止のポジティブリスト方式から原則自由のネガティブリスト方式に転換した大変革の年となったが、その背景にあるのは、国際的にはこれまで民間労働力需給調整システムに対して敵視政策を貫いてきたILOがその姿勢を大きく転換して新たな条約と勧告を採択したこと、国内的には行政改革の流れから規制緩和推進政策が一躍国政の主役に躍り出たことが挙げられる。
 ILOはその創立当初の第2号勧告において有料職業紹介所の設立禁止を求めて以来、1933年の第34号条約で発効後3年以内の禁止を求め、1949年の第96号条約では廃止主義の第2部と規制主義の第3部の選択制とした。これらは有料職業紹介所に係るものであったが、戦後アメリカで労働者派遣事業が発達し、日本と同様ヨーロッパ諸国にも進出して成長を遂げていく中で、これがILO条約の規制・禁止する有料職業紹介事業に該当するかどうかが問題となってきた。
 ILO条約に基づいて有料職業紹介事業の禁止法制を採っていたEC諸国において、各国に優越する権限を有する欧州司法裁判所が、これら法制をEC条約に定めるサービス提供の自由に違反するとして無効との判決を下し、各国は法改正を行うとともに批准したILO条約を破棄し始めた。また、労働市場では労働者派遣事業のほかにも、人材スカウト業、アウトプレースメント業など様々な労働市場サービス業が発展してきて、第96号条約は時代遅れとなり、見直しが不可避となってきた。
 こういう中で、ILOは1994年、労働市場の機能における民間職業紹介所の役割を一般討議の議題とし、第96号条約の改正方針を決定した。そして、1997年6月のILO総会で新たに民間職業仲介事業所に関する条約(第181号)及び民間職業仲介事業所に関する勧告(第188号)を採択した。新条約は職業紹介事業、労働者派遣事業及びその他の求職関連サービスを全て対象とし、その目的は「民間職業仲介事業所の運営を認め及びそのサービスを利用する労働者を保護すること」(第2条第3項)におかれた。これまでの事業そのものの禁止・規制主義は明確に廃棄され、その代わりに均等待遇、個人情報の保護、労働者への無料原則その他の保護措置が詳細に定められた。
 これまで第96号条約を批准し、その考え方に基づく法政策をとってきた日本も、これにより第181号条約の考え方に立脚した新たな法政策を要請されることになった。
 
(14) 規制緩和推進政策
 
 これより先、日本の政治状況においては、行政改革の流れから派生してきた規制緩和推進政策が中心的課題に躍り出ようとしていた。
 1995年12月、行政改革委員会の出した「規制緩和の推進に関する意見(第1次)−光り輝く国をめざして」は、「社会的規制といわれてもそれを鵜呑みにすることなく」、「その規制の目的とコストや便益を見極めて国民全体の立場から議論すべき」とし、「真に必要な社会的規制は、それ自体を目的とする法規制によって行われるのが本来の姿であり、競争抑制や需給調整あるいは行政の恣意的介入などによって行われるべきではない」とした上で、具体的に有料職業紹介事業と労働者派遣事業についてポジティブリスト方式からネガティブリスト方式への転換を求めた。翌1996年3月の規制緩和推進計画の改定、1997年3月の再改定にもこの趣旨が盛り込まれ、これは政府の方針となった。
 この間、労働者派遣事業については1996年12月に16業務から26業務に拡大されていたが、1997年12月の行政改革委員会最終意見では、ILO第181号条約が採択されたことも踏まえてさらなる規制緩和を求めた。これは同月「経済構造の変革と創造のための行動計画」として閣議決定され、労働者派遣法改正案の提出が唱われた。翌1998年3月に閣議決定された規制緩和推進3カ年計画は、「国際的に開かれ、自己責任原則と市場原理に立つ自由で公正な経済社会としていくとともに、行政の在り方について、いわゆる事前規制型の行政から事後チェック型の行政に転換していく」との基本原則を掲げ、有料職業紹介事業についても法改正を行いILO第181号条約を批准するとの方針を示した。なお、この時期まで政府部内で規制緩和の主導力となっていた行政改革委員会には労働組合からも委員が参加しており、決して経営者や一部学者の意見のみで進められていたわけではないことを付け加えておく必要があろう。
 
(15) 労働者派遣法の1999年改正
 
 以上のような国際的及び国内的な規制緩和の流れの中で、1997年1月から中央職業安定審議会民間労働力需給制度小委員会で検討を開始され、同年12月には同小委員会の「労働者派遣制度の見直しの基本的方向について」と題する中間報告がまとめられ、「臨時的・一時的な労働力の需給調整に関する対策として労働者派遣制度を位置づける」という方向性が打ち出された。
 その後同審議会は1998年5月に建議をまとめ、適用対象業務についてネガティブリスト方式を明確に打ち出すとともに、派遣期間については「常用雇用の代替防止の観点から、原則として、派遣先は同一業務について1年を超える期間継続して労働者派遣の役務の提供を受けてはならないこと」を求めた。また、労働者保護のための措置として苦情処理や中途解除の問題、個人情報保護措置などが言及されている。
 これを受けて労働省が提出した改正案では、法律の附則で当分の間の規定として物の製造の業務を適用除外とすることとなっていた。建議の時点では事業の適正実施のため労働者派遣を認めない業務のほかに労働者の就業条件を確保するために労働者派遣を認めない業務というカテゴリーを設け、労働側が強く主張する製造業の生産工程ラインをこれにより排除することも考えられていたが、政府部内の法制的検討の結果それが困難ということでこうなったものである。
 改正案は上程後1年近く審議されず、翌1999年3月に提出された職業安定法改正案と同時に審議され、同年6月に同時に成立した。国会審議では、労働側から野党を通して多くの修正要求が出され、派遣期間1年経過後の派遣先への雇入れ勧告など相当部分が取り入れられたが、拡大される業務について登録型を禁止し常用型のみとするという点は受け入れられなかった。
 
(16) ネガティブリスト方式による一般的法認の意味
 
 1999年労働者派遣法改正の意味はもちろん一般的にネガティブリスト方式を導入したことにあるのだが、その際の理屈の付け方がやや複雑である。すなわち、1985年派遣法制定時にポジティブリスト方式を採用した際の日本的雇用慣行との調和論をそのまま維持しながら、業務を限定することによって常用代替の恐れを少なくするというポジティブリスト方式と並列する形で、臨時的・一時的な労働力の需給調整であるから常用代替の恐れが少ないという期間限定を条件とするネガティブリスト方式を導入するというやり方を採った。
 法律の構造は複雑になった。それまでの専門的な知識・技術や特別の雇用管理を必要とする26業務はカテゴリカルに維持され、新たに導入された1年間の期間制限を受けないこととされた。専門職等であるが故に常用代替の恐れがないのであるから、期間制限の必要はないというわけである。これに対し、26業務以外の新たに適用対象業務となった業務については、業務の性格上常用代替の恐れがあるものであるから、そうならないように1年の期間制限を掛けることとされた。派遣期間制限の思想は高年齢者派遣特例で導入されたものであるが、更新や人の入れ替えを認めないだけでなく、派遣元を替えて派遣を受け続けることも認めないというより厳格なものとなった。もっとも、これは法概念上のことであって、従来から例えばファイリング業務などは一般事務との境界が曖昧と指摘されていたわけで、現実にはかなり入り交じっている面もあると考えられる。
 派遣先の労働者の常用代替論とは区別される派遣労働者自身の直接雇用促進論の法政策的現れとして注目すべきものとして、1年間派遣を受けた派遣先事業主が引き続きその業務に労働者を従事させるために労働者を雇い入れようとするときには、その業務に1年間従事した派遣労働者で希望するものを雇い入れるよう努めなければならないという努力義務規定がある。これにさらに国会修正で厚生労働大臣による雇入れ勧告及びそれに従わないときの公表の規定が付け加えられた。これは後に2003年改正で派遣先事業主の雇用申し込み義務規定に発展することになる。
 
(17) 1999年の適用除外業務
 
 労働側にとってネガティブリスト方式を採用する際の最大の懸念は製造業の直接生産工程にあった。既に高年齢者派遣特例で部分的ネガティブリスト方式が導入された際に、物の製造の業務は適用除外とされていた。次の育児・介護休業取得者の代替要員の派遣の際にはその性質上物の製造の業務も対象とされたが、一般的ネガティブリスト化の際にこの問題が再燃し、結局法律の附則で当分の間物の製造の業務を適用除外とするという形に落ち着いた。
 実はこのころから製造業における偽装請負の問題はかなり指摘されてきており、連合内でもむしろ派遣契約に変更させて派遣法の枠内でルール化すべきという意見もあったのであるが、この時点では常用代替防止論が主流を占めたということである。
 しかしながら、法律の附則で当分の間の規定にせざるを得なかったということは、本則上は適用対象業務であるということを意味し、やがて附則を削除して本則通りにしなければならないときが来ることを意味する。法案提出に至る経緯は、一般的ネガティブリスト方式を採る以上、物の製造を特別扱いする理屈はつかなかったということであるから、2003年改正のタネは既にこの時に蒔かれていたとも言える。
 もう一つ1999年改正の施行の際に適用除外業務に飛び込んできたのが医療関係業務である。もともと、医療関係業務は原始ネガティブリストには含まれておらず、1994年の高年齢者派遣特例で部分的ネガティブリスト方式が導入された際にも、医療関係業務は適用除外とはされなかった。当時の解説書にも堂々と医師、看護婦等の業務が例示されている。育児・介護休業取得者の代替要員派遣でも当然のように対象業務であった。また、1999年改正に至る審議会の議論や国会審議においても、医療関係業務を適用対象から外すといった議論がされた跡は窺えない。ところが、法施行時になって、政令で定める「その業務の実施の適正を確保する上で労働者派遣が不適切な業務」に、なぜか医療関係業務が追加されたのである。
 改正後の解説書によると、その理由は、医療はチームで行われ、また人の身体生命に関わるとのことであるが、言うまでもなく多くの業務はチームによって行われているし、人の身体生命に関わる業務も医療に限られるわけではない。
 
(18) 総合規制改革会議と経済財政諮問会議
 
 1999年改正後も、政府内の規制緩和推進の動きはさらに勢いを強めていった。1998年1月に設置された行政改革推進本部規制改革委員会は2001年4月には総合規制改革会議に格上げされ、例えば労働条件法政策においても解雇ルールの緩和といった思い切った提言までも行うに至ったが、労働力需給調整システムについてもより一層の規制緩和を要求し続けた。この関係で、規制改革委員会までには労働側の代表も参加していたが、総合規制改革会議では労働側代表が排除され、逆に民間労働力需給調整システム関係者が一挙に2人参加したことが、法政策の推進体制として記憶にとどめられる必要があろう。
 2001年12月、総合規制改革会議は「規制改革の推進に関する第1次答申」において、労働者派遣期間1年制限の撤廃と物の製造の業務等派遣対象業務の拡大を求め、これを受けた政府は2002年3月、「規制緩和推進3カ年計画(改定)」を閣議決定し、派遣期間の延長や対象業務の拡大等の見直し前倒しを決めた。
 もう一つこの時期の特色として付け加えるべきは、内閣府に設置された経済財政諮問会議が「構造改革」を旗印に、労働者派遣事業や職業紹介事業の規制緩和を初めとする労働市場の構造改革を求め、政府も経済財政運営と構造改革に関する基本方針の閣議決定においてこれを確認するという形で、いわば厚生労働省内で三者構成による審議が始まる前に政府自らが外堀を埋めてしまうような事態が進行したことである。
 
(19) 労働者派遣法の2003年改正
 
 こういう中で、労働政策審議会は2002年12月、派遣期間を1年から最高3年まで受け入れ可能にすること、物の製造業務への派遣解禁、紹介予定派遣における事前面接の解禁などを柱とする建議を行った。これに基づく改正法は2003年6月無修正で成立し、2004年3月施行された。
 2003年改正の最大の論点は、1999年改正で「臨時的・一時的な労働力の需給調整」と位置づけたことに基づく派遣期間の1年制限を、あっさりと最長3年まで延長したことである。これは総合規制改革会議の累次の要求事項でもあった。しかしながら、その意を汲んで臨時的・一時的との位置づけを変更したわけではなく、派遣労働者や派遣先のニーズに応える観点から、3年までの期間で臨時的・一時的と判断できる期間については派遣を受け入れることができるという理屈の付け方をした。この場合、臨時的・一時的と判断できる期間は派遣先の事業の状況等によって異なることから、個別事業所ごとに、派遣先事業主が当該事業所の労働者の過半数代表の意見を聞いた上で判断するという仕組みを導入した。ここでの過半数代表の意見聴取には、派遣先の常用労働者の保護という法制定時の政策思想が色濃く映し出されているといえよう。
 なお、法改正事項ではないが、この時それまで通達レベルの運用として行われてきたいわゆる26業務の3年ルールが廃止された。もともと派遣法制定時の適用対象業務は常用代替の恐れが少ない業務という位置づけから法律上期間制限はなかった。派遣契約期間については1年等の上限があったが、法律上更新は自由であり、ただ1990年以降通達レベルで3年を超えないよう指導するということになっていたものである。
 この期間制限の緩和に対して、この改正では派遣労働者の直接雇用の促進を図るための措置を講ずることが大きな論点となった。これは、欧米において、ひとまず派遣労働者という形で就業し、一定期間経過したところで派遣先に直接雇い入れられるという就職の形態が普及し、「テンプ・トゥ・パーム」と呼ばれていることなどが影響した。1999年改正では「努力義務+勧告・公表」という弱い形で派遣先の雇用義務を規定しているに過ぎなかったが、労働側がドイツの派遣法制に倣った形で見なし雇用制度、すなわち派遣期間を超えて派遣を受け入れた場合には派遣先との間で期間の定めのない雇用が成立したものと見なすという制度の導入を要求し、結果的に雇用申し込み義務が規定された。これにより、上記1年〜3年の派遣の役務の提供を受けられる期間を超えて派遣労働者を使用しようとするときは、当該派遣労働者で希望する者に対し、雇用契約の申し込みが義務づけられることになった(第40条の4)。また、期間制限のない26業務についても、3年を超えて同一業務に同一派遣労働者を受け入れている派遣先が、当該業務と同じ業務に従事させるために労働者を雇い入れようとするときは、当該派遣労働者に雇用契約の申し込みをしなければならない(第40条の5)。
 なお、これと派遣期間切れの日の前日までに派遣元が派遣先及び派遣労働者に対して継続して派遣しない旨通知しなければならないという規定(第35条の2第2項)を併せ読めば、派遣元がもう派遣しないと言っているのに当該派遣労働者が継続して就業していれば派遣先と直接雇用関係が成立したものと見なされる可能性が生じる。これは弱い形の見なし雇用規定とすら言いうるかも知れず、法政策的には極めて注目すべきものである。
 また、派遣先指針では、派遣契約の締結に際し、派遣労働者の雇用の安定を図るため派遣期間をできる限り長くすることを求めており、法政策思想の転換が窺える。
 
(20) 物の製造の業務と偽装請負の問題
 
 1999年改正では当分の間適用除外とされた物の製造の業務が2003年改正で解禁されるに至ったのには、もちろん総合規制改革会議等の規制緩和論が強かったこともあるが、労働側内部でも電気・電子・情報関連産業の単産である電機連合を始め解禁論が強まったことが一つの要因である。これは、製造業務の派遣は禁止という建前の下で、実質的に労働者派遣と変わらないような製造業の偽装請負が横行することは適当でなく、むしろ正面から派遣事業を認めて、労働者派遣法に基づく労働者保護を図っていくことの方が望ましいという判断から来るものであろう。電機連合自ら行った実態調査によれば、電機産業の非正規労働者のうちパート・アルバイトは15%に過ぎず、請負が67%に達していた。
 請負については、占領下で労働者供給事業との関係で請負4要件が定められたが、1985年労働者派遣法施行時に「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」が制定され、労働者に対する業務の遂行方法に関する指示、労働時間に関する指示、服務上の規律に関する指示、労働者の配置の決定と変更などを自ら行うことなどが請負と判断する要件として規定された。しかしながら、上記調査等では、これら要件を満たした請負を実行できている企業は少ないとされていた。
 2003年改正では、激変緩和措置として当初の3年間は派遣期間を1年に制限し、その後は他の業務と同様3年までとすることとされた。
 この期限は2007年2月末日であるが、2006年3月から派遣された労働者は受入期間が3年となる。それまでは、製造業の派遣にはなお1年という期間の制約があり、また正式に労働者派遣ということになると、労働安全衛生関係など多くの分野で派遣先事業主に一定の責任が課せられることになることもあり、これまで請負と称して事業を行ってきたところが揃って労働者派遣に移行するという状況ではなかった。しかし、2006年度に入ってから労働行政による偽装請負の摘発が行われるようになり、製造業派遣への移行の傾向が見られる。
 一方、1964年の労働災害防止団体法は、重層下請関係で行われる事業(建設業と造船業)について、統括管理者の選任や協議組織の設置、作業間の連絡調整、安全巡視など元方事業者の義務を規定するとともに、注文者にも労働災害防止義務を課していた。1972年の労働安全衛生法はこれを受け継ぎ、元方事業者による統括安全衛生責任者の選任が規定されている。そして、2005年の労働安全衛生法改正案では、製造業等の事業の元方事業者に対しても、混在作業によって生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡調整、合図の統一等必要な措置を講ずる義務を課すとともに、分割発注の場合の発注者にも、この措置を講ずるべき者を一人指名することとされている。
 労働安全衛生法政策の世界で言えば、労働災害防止団体法や労働安全衛生法によって建設業や造船業に導入されていた元方事業者責任が、他の製造業にも広がってきたということになるが、これにより、請負と言おうが、労働者派遣と言おうが、労働安全衛生法上は一定の責任が課せられる仕組みになる。建設業務についても、2005年建設雇用改善法改正により、労働者派遣システムが一定限度内で認められることで、両方の業態が並立することになった。こういう方向性自体は、事業規制緩和という流れからしてある意味で当然の方向と言うこともできようが、とは言え、戦前からの経緯があるからとは言え、建設業では請負にせよ労働者派遣にせよ、労災補償責任を元請事業主に負わせることにしており、これに対して製造業では構内下請でも労働者派遣でも下請事業主が労災補償責任を負うことになるので、いかにも不統一な感じを与える。
 
(21) 医療関係業務
 
 1999年改正により、それまで原始ネガティブリスト業務とはされておらず、高年齢者派遣特例や育児・介護休業者代替要員特例でも特に問題なく対象業務とされていた医療関係業務が、突如として労働者派遣が不適切な業務とされてしまった。
 この問題も規制改革委員会や総合規制改革会議が繰り返し取り上げたが、奇妙なことにこの問題だけは労働者派遣法を所管する職業安定局ではなく本来当該規制の所管ではないはずの医政局が対応し、政府の規制改革推進3カ年計画においても、他の問題については規制緩和の結論先にありきといった記述ぶりであるのに対し、この問題だけは検討し結論を得るといった調子であり、2003年改正案の国会提出時にも、3月の政令改正で社会福祉施設における業務だけが対象業務になるという形で対応した。
 しかしながら、この問題については総合規制改革会議がかなり粘りを見せ、2003年2月の「規制改革推進のためのアクションプラン」の中で労働者派遣業務の医療分野(医師・看護師等)への対象拡大を12の重点検討項目の一つとして提示し、同会議及び規制改革担当大臣の有するあらゆる権限を行使するとした。そこで厚生労働省(医政局サイド)でもこの問題を再検討し、同年7月医療分野における規制改革に関する検討会報告をまとめ、紹介予定派遣に限って認めることにした。医療従事者の派遣は、チーム医療に支障が生じるとされ禁止されていたが、事前面接による人物特定を行えば防止可能であるとの視点から、「紹介予定派遣」に限り派遣を認めるのだという理屈である。
 紹介予定派遣とは後述の通り派遣先への直接雇用を予定する派遣形態なのであって、もし違法な事前面接を潜脱するために雇い入れる予定もないのに紹介予定派遣を行うというのであれば偽装に他ならない。少なくとも、派遣先指針により、紹介予定派遣を受け入れながら職業紹介を受けることを希望しなかったり、紹介を受けた派遣労働者を雇用しなかった場合には、その理由を派遣元に書面等で明示しなければならず、派遣元指針により、派遣元はこれを派遣労働者に書面で明示しなければならないのであって、その際「チーム医療に支障が生じるから事前面接をしたまでで、初めから雇用する気などなかった」などというのであれば、紹介予定派遣の趣旨を根底から覆すことになる。
 
(22) 紹介予定派遣
 
 2003年改正事項のうちもっとも経緯の複雑なものが紹介予定派遣である。2000年12月以前には許可要件として、求職者を職業紹介する手段として労働者派遣するものでないことが定められ、紹介予定派遣は禁止されていた。
 この理由は、労働者派遣法と職業安定法の法律構造にある。労働者派遣法は労働者派遣を「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」と定義している。求職者を職業紹介する手段として労働者派遣をすることは、この「当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするもの」に該当する恐れがある。ではこれは法律上何かというと、職業安定法でいう労働者供給、すなわち「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させることをいい、労働者派遣に該当するものを含まないもの」に該当する可能性がある。
 しかしながら、欧米では、ひとまず派遣労働者という形で就業し、一定期間経過したところで派遣先に直接雇い入れられるという「テンプ・トゥ・パーム」と呼ばれる仕組みが普及し、就職困難者の雇用促進にも役立っていることから、解禁すべきとの指摘が行われるようになり、2000年12月に紹介予定派遣が実施された。ところが、上述の法律構造から、派遣終了後に派遣先に就職することを目的に派遣前に紹介することは認められず、派遣終了後に紹介することを予定する派遣というふうに位置づけられた。これをめぐって、規制改革委員会及びそれを受け継ぐ総合規制改革会議と厚生労働省の間で様々なやりとりがあり、結局、2003年改正ではそれまでの法解釈を改め、紹介予定派遣は労働者供給に該当するものではないという解釈に立って、労働者派遣の一類型として紹介予定派遣を位置づけ、派遣前に面接や履歴書の送付を可能とし、派遣中の採用内定を可能にするといった措置が講じられた。もっとも、紹介予定派遣を受け入れる期間は、派遣先指針により6か月以内に制限されている。
 
(23) 公益通報者保護法における派遣労働者の地位
 
 2004年6月に成立した公益通報者保護法は、消費者保護の観点から制定に至った法律であるが、公益通報者の解雇の無効や不利益取扱いの禁止等を規定しており、労働法としての性格も強く有している。この法律で大変興味深いのは、解雇の無効や不利益取扱いの禁止を派遣労働者にも及ぼしている点である。
 同法第3条は、公益通報者が同条に定める公益通報をしたことを理由として事業者が行った解雇は無効とすると規定している。ところが、公益通報者が派遣労働者であって、派遣先の通報対象事実を公益通報した場合は、雇用関係がないので解雇する余地はないものの、それに代わる手段として、派遣先が派遣元との派遣契約を解除するという手段に出ることが考えられ、これは派遣労働者にとっては労働の場を奪われるという意味で解雇と同じ効果を持つこととなる。そこで、直用労働者の解雇を禁止した第3条に倣い、同法第4条において、事業者がその指揮命令下で労働する派遣労働者が公益通報したことを理由として行った労働者派遣契約の解除は無効としている。
 また、同法第5条第1項は、その使用し、又は使用していた公益通報者に対して、降格、減給その他不利益な取扱をしてはならないと規定しているが、同条第2項はこれを派遣労働者にも及ぼし、その指揮命令下で労働する派遣労働者に対して、派遣元に派遣労働者の交代を求めることその他不利益な取扱をしてはならないと規定している。
 このように、公益通報者保護法は、雇用関係がなくても、直用労働者に与えられる保護と類似した保護を派遣労働者にも与えようとしている点で、労働法政策に与える影響は画期的なものがあるといえよう。特に、労働者派遣契約の解除を解雇と同様のものとみなし、派遣労働者の交代を求めることを降格、減給等の不利益取扱いと同様のものとみなすという同法上の位置づけは大変示唆的である。現にこのような実定法上の規定が存在するようになっている以上、派遣労働者と派遣先に直接雇用関係がないというだけの理由で、労働契約法制上の諸問題を回避することは困難になりつつあるというべきであろう。
 
(24) 派遣対象業務の再見直し
 
 若干の歪みを残している医療関係業務について、2005年末に急遽見直しが始まった。これは、同年9月に構造改革特区に関する有識者会議が発表した「意見」の中で、@すべての医療関係職種について、産前産後休業、育児休業、介護休業を取得した労働者の業務を行う場合に限り、医療関係職種の派遣を認めること、Aへき地や離島等、医師の確保が困難な一定の地域について、派遣後の業務を円滑に行えるような支援としての研修等を受けることを条件として、当該地域に所在する病院・診療所等に対する医師の派遣を認めることが求められ、これが同年10月に政府の構造改革特別区域推進本部で、全国において実施することが明確な規制改革事項として、2005年度中に方針を決定することとされたことによる。
 これに基づき、同年10月から急遽労働政策審議会職業安定分科会労働力需給制度部会において審議が開始された。そもそも、1999年改正前は、医療関係業務であっても育児休業、介護休業の代替要員派遣は可能であったことを考えれば、これを規制緩和ということ自体世間の流れからすると奇異な感もある。
 2006年3月、この政令改正が行われ、労働者派遣事業が禁止される「医業等」の範囲から、@当該業務が産前産後休業、育児休業及び介護休業(それぞれの休業に先行又は後続する休業であって、母性保護又は子の養育をするためのものを含む。)中の労働者の業務に該当する場合、A離島振興法で指定された離島の地域、辺地に係る公共的施設の総合整備のための財政上の特別措置法で指定する辺地、山村振興法で指定された山村、過疎地域自立促進特別措置法の過疎地域という4種の地域のいずれかを区域内に有する市町村を派遣就業の場所とする医業を行う場合、を除くこととなった。
 これによって派遣法制の歪みが若干解消されることになるが、なお医療関係業務については一般的に派遣が禁止されることに変わりはなく、この改正が行われてもなお問題の先送りという面がある。
 
(25) 2007年改正に向けて
 
 総合規制改革会議は2004年4月から規制改革・民間開放推進会議と名を変えて、さらに規制緩和を求めてきている。2005年3月の規制改革・民間開放の推進に関する第1次答申(追加答申)は、紹介予定派遣以外の労働者派遣では依然として事前面接が禁止されていることについて、他の先進国に例を見ないもので、ミスマッチから生じる中途解約等の問題の発生を未然に防止するためにも、紹介予定派遣以外の派遣における事前面接の解禁のための条件整備等について、可及的速やかに検討を行うべきとしている。また、2003年改正で導入された雇用契約の申込み義務について、「派遣契約期間や直接雇用への切り替えなどは、本来当事者間の契約自由に委ねるべきで、このような不自然な規制は撤廃すべきである」とか、派遣先が3年を超えて同一の派遣労働者を使用することに慎重になり、その結果、派遣労働者の雇用がかえって不安定なものとなるといった批判を示し、必要な検討を行うべきであるとしている。これは同月の規制改革・民間開放3カ年計画(改定)に盛り込まれた。その後、同年12月の第2次答申では、これが「少子化への対応」という項目の中に入れられ、翌2006年3月の3カ年計画(再改定)に盛り込まれた。
 厚生労働省は2006年2月から労働政策審議会職業安定分科会労働力需給制度部会において、労働力需給制度に関するフォローアップを開始した。労働者派遣関係でフォローアップ事項として挙がっているのは、対象業務の拡大、派遣期間の延長、雇用申込み義務、事前面接などである。
 
 
U 裁量労働制とホワイトカラーエグゼンプション
 
 
 裁量労働制やホワイトカラーエグゼンプションの問題は、もっぱら労働時間法制の問題として議論されてきた。ここでは、まず労働時間法制としての議論や立法の推移を概観した上で、現在の政策担当者の理解には重要な視角がこぼれ落ちていることを指摘し、別の観点−賃金制度論の観点から歴史を再検討し、ホワイトカラーエグゼンプションとはそもそも何のエグゼンプションであるべきなのか、という問題設定を提示し、そしていかなる制度設計が望ましいのかについて、見解を明らかにしたい。
 
(1)専門業務型裁量労働制の誕生
 
 裁量労働制という労働時間制度が導入されたのは1987年の労働基準法改正であった。ここで、新商品・新技術の研究開発等、情報処理システムの分析・設計、新聞・出版・放送の取材・編集・制作、デザイナー、プロデューサー・ディレクターといったいわゆる専門業務について、「業務の性質上その業務の具体的な遂行については労働者の裁量に委ねる必要があるため、使用者の具体的な指揮監督になじまず、通常の方法による労働時間の算定が適切でない」ということから、セールスマンの事業場外労働と同様に見なし労働時間として取り扱うことになった。興味深いことに、この点については当時、総評、同盟、中立労連及び全民労協等全ての労働団体が何も反対していない。
 
(2) ホワイトカラーの労働時間問題とサービス残業問題
 
 ホワイトカラーの労働時間問題が議論の焦点になってきたのは1990年代の前半期であり、その問題意識はホワイトカラーの生産性の向上という点にあった。当時、日本生産性本部のアンケート調査では、経営トップの8割以上が、ホワイトカラーについてこれまでの労働時間管理のあり方を改めるべきだと考え、ホワイトカラーについてどれだけ長く働いたかは問わない方向に進むべきというトップも2割に上っていた。
 当時、労働省を始め、生産性本部や各種研究団体から競ってホワイトカラー問題に関する調査報告書が出されているが、その問題意識はほぼ共通で、働き方を変え、生産性を向上することによって、これまでの長時間労働を是正していくべきというところにあった。
 一方、同じ頃サービス残業問題がマスコミや国会で取り上げられるようになった。この問題についても、学者の中には「ホワイトカラーのインプットは、必ずしもそれがアウトプットと結びつかないことが原因」と、単純な残業代不払いというよりはホワイトカラーの労働時間問題として捉えるべきだとするものがあった。
 こういう流れの中で、1991年8月、労働省は「所定外労働削減要綱」において、一般事務職のように業務に本来裁量性の少ないホワイトカラーについては労働時間管理を適正化すべきとする一方、「定型的でない、創造性を必要とする」ホワイトカラーについてはむしろ積極的に裁量制への道を開いていくべきだという考え方を明確に打ち出した。
 
(3) 1993年改正
 
 この考え方を立法政策として初めて明確に打ち出したのが、1992年9月の労働基準法研究会労働時間法制部会報告である。そこでは「いわゆるホワイトカラーの中には、管理監督者以外の者でも、業務の遂行について使用者から具体的な指示を受けずに自律的に働いている労働者が相当数存在しており、このような労働者については、一律に労働時間管理を行うことは困難であり、また必ずしも妥当ではない」という基本的考え方に立脚し、「現在の裁量労働制は対象業務等において厳格な運用がなされており、利用が進んでいないので、法制面、運用面の両面における改善を検討し、裁量労働制の活用を図るべきである。例えば、管理・監督者に準ずる者、専門的な業務を行う者のうち、本社において高度な経営戦略上の問題の企画に携わる者のように労働時間の配分など労働の態様について自律的に決定している者などを対象業務に加えて命令で列挙することとし、列挙業務以外については許可制とすることが適当」と述べている。
 ところが、中央労働基準審議会ではこの問題は難航し、建議では「いわゆる研究開発の業務以外にも企業の中には高度な経営戦略上の問題の企画に携わる者のように裁量的に働いている層が存在すると考えられるが、これらの者のうち裁量労働になじむ業務の具体的な範囲について、現時点において結論を出すことは困難であり、できるだけ早い機会に別途検討の場を設け、その検討結果を待って対象業務を検討することとする」と事実上先送りされてしまい、むしろ対象業務が限定され規制が強化された。
 
(4) 日経連の見直し要求
 
 これを受けて1994年4月、労働省に裁量労働制に関する研究会が設置され、検討を開始したが、これに対して使用者団体の代表である日経連は自ら裁量労働制研究会を設け、同年「裁量労働制の見直しについて(意見)」を発表し、抜本的見直しを要求した。この文書は労働時間弾力化に関する使用者側のマニフェストたる位置を占めている。
 同意見書は、「日本の産業構造は大きく変化し、創造的な知的労働やサービス労働に従事する者の比重が著しく高まってきており、工場労働法的な労働時間管理の延長線上の考え方では律しきれなくなっている。今後は、その従事する職務が裁量的であるホワイトカラーに関しては別の形での労働時間規定が必要な時期に来ている。その場合、参考とすべきはアメリカのイグゼンプション(適用除外)制であるが、一挙にそうするのは無理な面もあるので、当面非定型的な職務を行う者に裁量制を拡大すべきである」と主張している。 ここに将来的なホワイトカラーの適用除外を睨みながら当面裁量制の拡大を求めるという使用者側の戦略が確立した。
 
(5) 裁量労働制に関する研究会報告
 
 翌1995年4月、労働省の裁量労働制に関する研究会報告が出された。同報告は「高度に専門的又は創造的な能力を必要とする業務であって、自律的で、使用者との指揮命令関係が抽象的、一般的なもの(いわば請負的な性格を有するもの)」を対象業務とすることを提言し、具体的には高度な経営戦略の企画の業務、高度な法務関係業務、高度な特許・知的財産関係業務、経済アナリストの業務などを例示している。また、労働者の利益への配慮に欠けることのないよう、手続的要件を厳正にすることが必要とし、また本人の同意を要件とすることを求めている。さらに、健康への配慮、休日・休暇が確保されるための措置も求めている。ここで、その後企画業務型裁量労働制と呼ばれることになる新たな裁量労働制の基本設計図が描かれた。
 
(6) 規制緩和推進政策
 
 この頃から日本の政治状況の中で、行政改革の流れから派生してきた規制緩和推進政策が中心的課題に躍り出ようとしつつあった。
 行政改革委員会は、1996年12月の『創意で造る新たな日本−平成8年度規制緩和推進計画の見直しについて』において、「ホワイトカラーの業務に関し、裁量労働制が適用できる対象業務を、業務遂行の方法にかかる裁量が認められるものについて、大幅に拡大すべきである」と主張した。もっとも、「その際、労働者の健康等に配慮するとともに、仕事における労働者の裁量権の確認、適用に当たっての労使協議によるルールの設定や本人の選択なども含め、裁量労働制の適正な運用がなされるような措置も合わせて講ずべきである」と釘を差すことを忘れておらず、野放図な規制緩和を求めているわけではない。
 上述の経緯から理解されるように、裁量労働制の問題は規制緩和推進政策の中で打ち出されてきたものというよりも、それ以前から労働時間法制の見直し課題として議論されてきていたものであり、ここで政治的に規制緩和の一環に組み込まれたことで労働側の反発を強め、かえって事態をややこしくしてしまった面もないとは言えない。
 
(7) 1998年改正
 
 労働行政サイドでは1996年から中央労働基準審議会において労働時間法制の見直しの審議が開始されたが、労働側は「裁量労働制の対象を新たな制度を設けて拡大することは、長時間労働や健康への悪影響の恐れを払拭できず、行うべきでない」と主張し、1997年末にまとめられた建議も、労働側及び使用者側委員の意見が付記された形で、意見がまとめ切れなかった。
 翌1998年2月、労働側の納得のないまま2月に国会に法案が提出されたが、通常国会では継続審議となり、秋の臨時国会で審議が再開され、自民党、民主党、平和・改革、自由党及び社民党の5派共同の修正により同年9月に成立に至った。労使委員会の委員の半数の要件について、労働者の過半数代表者の信任だけでなく労働者の過半数の信任を得ていることや、定期的に実施状況の報告を要求すること、施行期日も1年延期することで、何とか成立に漕ぎ着けたといえる。
 しかし、国会修正で導入のための手続要件が煩雑化されたため、企業側から見ると大変使い勝手の悪いものになったと評された。ある企業実務家は「裁量労働制をやりたいという動機に対して、ことごとくそれを満たさないようないろんな仕掛けが施された仕組み」と評している。
 
(8) 規制緩和要求の再燃と激化
 
 企画業務型裁量労働制は施行後直ちに、規制緩和サイドの批判を浴びることになった。行政改革推進本部規制改革委員会や総合規制改革会議の累次の意見書は、「高度な専門能力を有するホワイトカラー層などの新しい労働者像に、定型労働を行う労働者を念頭に置いた規制を一律に課すことは適切ではない」とし、「中長期的には、米国のホワイトカラーエグゼンプションの制度を参考にしつつ、裁量性の高い業務については適用除外制度を採用することを検討すべき」だと主張した。
 
(9) サービス残業問題への取り組みの強化
 
 こうした裁量労働制の拡大やホワイトカラー適用除外を求める規制緩和の動きと並行して、2000年代に入ってからサービス残業問題をめぐる動きも急激に活発化した。2000年の中央労働基準審議会建議は、サービス残業の解消という項目を立て、「時間外・休日・深夜労働の割増賃金を含めた賃金を全額支払うなど労働基準法の規定に違反しないようにするため、使用者が始業、終業の時刻を把握し、労働時間を管理することを同法が当然の前提としていることから、この前提を改めて明確にし、始業、終業時刻の把握に関して、事業主が講ずべき措置を明らかにした上で適切な指導を行うなど、現行法の履行を確保する観点から所要の措置を講ずること」を求めた。
 これを受けて、翌2001年、厚生労働省は「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準」(基発第339号)を発出し、これに基づき監督指導の重点課題として「サービス残業」の排除を行うこととした。この基準は、使用者に、労働時間を適正に管理するため、労働者の労働日ごとの始業・終業時刻を確認し、これを記録することを求めている。
 さらに2003年には、「賃金不払残業総合対策要綱」、「賃金不払残業の解消を図るために講ずべき措置等に関する指針」を策定し、労働時間適正把握基準の遵守に加え、適正に労働時間の管理を行うためのシステムの整備、労働時間を適正に把握するための責任体制の明確化とチェック体制の整備等を挙げている。
 この通達の発出以後、1年半の間に全国の労働基準監督署が法違反として是正指導した事案は613企業、対象労働者は約7万人、不払い額は約81億円に上った。
 
(10) 過重労働問題−労災補償法政策の転換
 
 2000年代に入ってもう一つ活発化してきたのが過重労働問題−いわゆる過労死問題である。これは脳・心臓疾患の労災認定基準の改正から波及してきたテーマである。
 いわゆる過労死、過労自殺に関する2000年7月の最高裁判例は、労働省の認定基準を否定し、長期間にわたる蓄積された疲労や具体的な就労態様を考慮すべきだとして、国を敗訴させた。これを受けて労働省は2001年12月付けで新たな認定基準を発出し、業務の過重性の評価に当たっては、疲労の蓄積をもたらす最も重要な要因と考えられる労働時間に着目して、発症前1ヶ月ないし6ヶ月間にわたって1ヶ月あたり概ね45時間を超えて時間外労働が長くなるほど、業務と発症との関連性が強まると評価できるとし、発症前1ヶ月間に概ね100時間又は発症前2ヶ月ないし6ヶ月間にわたって1ヶ月あたり概ね80時間を超える時間外労働が認められる場合には、業務と発症との関連性が強いと評価できるとした。
 この認定基準の最大の意義は、労災補償法と労働時間法とを交錯させた点にある。具体的な数字を提示して、一定時間以上の長時間労働は使用者の災害補償義務の対象となりうる過重業務であることを認めたわけであり、労働時間政策へのインパクトは極めて大きいものがある。
 
(11) 過重労働問題−労働安全衛生法政策の転換
 
 この労災認定基準の改正を受けて、労働安全衛生法政策においても2002年2月に「過重労働による健康障害防止のための総合対策」が発出され、時間外労働を月45時間以内とするよう求めるとともに、「事業者は、裁量労働制対象者及び管理・監督者についても、健康確保のための責務があることなどにも十分留意し、過重労働とならないよう努めるものとする」と、裁量労働制についてもその対象外ではないことを明らかにした。
 そして、労働者の健康管理に係る措置の徹底として、健康診断の実施等の徹底とともに、月45時間を超える時間外労働をさせた場合には、労働時間等の情報を産業医に提供してその助言指導を受けることを、月100時間を超える時間外労働を行わせた場合(又は2ヶ月間ないし6ヶ月間の1か月平均の時間外労働を80時間を超えて行わせた場合)には、当該労働者に産業医の面接を受けさせ、産業医が必要と認める項目について健康診断を受けさせ、その結果に基づき産業医の意見を聴いて必要な事後措置を行うことを求めています。この考え方は、後に2005年の労働安全衛生法改正で、使用者の義務として位置づけられた。
 裁量労働制対象者にもこういった考え方が適用されるのだから、使用者にはその実労働時間を把握すべき責務が当然あることになる。総合規制改革会議の意見では、裁量労働制従事者労働条件確保指針において、使用者が対象労働者の労働時間の状況等の勤務状況を把握することを求めていることについて「時間管理をしないという裁量労働制の考え方と矛盾する」などと批判していたのであるが、これはこうした労災補償法政策や労働安全衛生法政策の転換を視野に入れないものであった。
 
(12) 2003年の裁量労働制改正
 
 こうした規制緩和要求の流れとサービス残業対策、そして大きくクローズアップされてきた過重労働問題などが合流するところで2003年の裁量労働制改正が行われた。同改正により、対象事業場について本社という限定がなくなり、また手続の簡素化が行われる一方、裁量労働制が働き過ぎにつながることのないよう、産業医等による助言・指導を受けさせることなど、健康・福祉確保措置が導入・強化された。総合規制改革会議の「時間管理をしないという裁量労働制の考え方と矛盾する」という意見に対して、2003年改正は明確に事業主が労働者の勤務状況を把握する責務を裁量労働制一般の原則として示したと言える。裁量労働制は、労働時間の長さで処遇されるよりは業績や成果で処遇されるべきという考え方であるには違いないが、そのことが過重な長時間労働を正当化するわけではないし、総量としての労働時間管理をしなくていいというわけにはいかないのである。
 
(13) ホワイトカラーエグゼンプションに向けた検討・審議
 
 2001年から、総合規制改革会議やその後身に当たる規制改革・民間開放推進会議は、裁量労働制は労働時間の見なし制度にとどまるとして、アメリカのホワイトカラー適用除外制に倣って、労働時間規制の適用を除外すべきだと唱道するようになった。その累次の答申はほぼそのまま閣議決定され、政府の方針となってきている。2005年3月閣議決定の規制改革・民間開放推進3か年計画(改定)では、「米国のホワイトカラーエグゼンプション制度を参考にしつつ、現行裁量労働制の適用対象業務を含め、ホワイトカラーの従事する業務のうち裁量性の高いものについては、改正後の労働基準法の裁量労働制の施行状況を踏まえ、専門業務型裁量労働制の導入が新たに認められた大学教員を含め、労働者の健康に配慮する措置等を講ずる中で、労働時間規制の適用を除外することを検討する。」と述べている。
 これを受けて、2005年4月から厚生労働省でも「今後の労働時間制度に関する研究会」を開催し、2006年1月に報告書をまとめ、その中で、「自律的に働き、かつ、労働時間の長短ではなく成果や能力などにより評価されることがふさわしい労働者のための制度」と称して、「新しい自律的な労働時間制度」なるものを提案している。
 これはかなり多くの要件が課せられ、「職務遂行の手法や労働時間の配分について、使用者からの具体的な指示を受けず、かつ、自己の業務量について裁量があること」「労働時間の長短が直接的に賃金に反映されるものではなく、成果や能力などに応じて賃金が決定されていること」「一定水準以上の額の年収が確保されていること」「労働者本人が同意していること」「実効性のある健康確保措置が講じられていること」「導入における労使の協議に基づく合意」が求められている上、対象者の具体的イメージとして、@企業における中堅の幹部候補者で管理監督者の手前に位置する者、A企業における研究開発部門のプロジェクトチームのリーダー、といった者が対象労働者となり得ると考えられると書かれており、結果的に極めて対象が限られた制度になってしまったような印象を与える。さらに、労働時間管理による過重労働の防止ができないことを理由に、法定休日に加え、一定日数以上の休日を取得させることや、健康状況のチェック等が求められている。
 現在、この報告書をもとに、厚生労働省の労働政策審議会で公労使三者による審議が行われているが、その議事録を見る限り、この問題の設定の仕方を間違ったのではないかという印象を強く与えるものとなっている。労働側は、「働きすぎの放置や長時間労働の助長につながり、問題がある」と批判しているのに対し、使用者側は「労働時間を賃金に反映するのがふさわしくない働き方も、出てきていると思う。」とか、「同じ仕事でも、時間内で終わる労働者もいれば長時間の時間外労働の末ようやく仕上げる労働者もいる。しかし、現行の労働時間法制では、後者の労働者の方が手にする賃金が高くなってしまう。」といった推進論を述べており、全然噛み合っていない。
 
(14) アメリカのホワイトカラー適用除外制とはいかなるものでないのか?
 
 そこで、ここですこしアプローチを変えて、規制改革サイドが論拠にしているアメリカのホワイトカラーエグゼンプションなるものがいかなる制度であり、いかなる制度でないのかという観点から迫ってみる。多くの人々は、アメリカのホワイトカラー適用除外制とは労働時間規制の適用除外のことだと理解しているであろう。
 結論から言うと、アメリカのホワイトカラー適用除外制とは労働時間規制の適用除外ではない。なぜなら、アメリカにはそもそも法律による労働時間規制が存在しないからである。ホワイトカラーであれ、ブルーカラーであれ、その他のいかなる労働者であれ、日本やヨーロッパにおいて語られるような意味における労働時間規制というものは存在しない。労働時間規制が存在しないところに、その適用除外だけが存在しうるはずがない。
 確かに、アメリカには労働時間に関係のある法規制は存在する。公正労働基準法は、週40時間を超えて労働させた場合に通常の賃金の5割増の賃金を支払うことを義務づけている。それだけである。日本の労働基準法第32条や第36条に相当するような規定は存在しない。従って、使用者は初めから例えば週所定労働時間を100時間とする労働契約を労働者に示して締結することも十分可能である。
 このように、アメリカのホワイトカラー適用除外制を根拠にして、日本においても労働時間規制の適用除外を正当化しようという議論は大変ミスリーディングである。もし、明確な労働時間規制を有する日本に対して、一切実体的な労働時間規制を持たないアメリカの制度を導入するという議論を展開するのであれば、それはホワイトカラーであろうがブルーカラーであろうが、他のいかなる種類の労働者であろうが、あらゆる労働時間規制を撤廃せよという議論でなければならないはずである。
 
(15) アメリカのホワイトカラー適用除外制とはいかなるものであるのか?
 
 それではアメリカのホワイトカラー適用除外制は日本にとって参考にならないのかというと、そうではない。上述の週40時間を超えて労働させた場合の割増賃金支払義務の部分を一定のホワイトカラー労働者については適用除外している。すなわち、アメリカのホワイトカラー適用除外制とは、割増賃金の適用除外であり、日本でいえば、労働基準法第37条の適用除外に当たる。
 この適用除外の対象となる労働者が管理職、裁量職、専門職の3種類であるが、職務要件に加えて、賃金支払い形態が俸給制であって時間給ではないこと、俸給水準が一定額以上であることという2つの要件が求められている。特に重要なのは「実際に働いた日数や時間数にかかわらず、週以上の期間を基礎として前もって決定された一定額の給与が支払われる」賃金形態でなければならないという要件である。全く労働がなされなかった場合を除き、どの週にも所定額の給与の支払いが保証されていなければならない。
 日本でも管理監督者だけでなく、裁量労働制の対象となっているような専門職や企画的なオフィス業務についても、時間外労働の割増賃金支払義務を適用除外してもいいのではないか、という議論はあり得よう。現行裁量労働制のような、みなし労働時間制というややいびつなやり方ではなく、正面から労働基準法第37条の規定を適用除外とせよという議論ならば、それなりに正当性のある議論と言える。
 
(16) 労働基準法第37条と労働基準法施行規則第19条
 
 そもそも労働基準法第37条の規定はやや過剰規制に過ぎるのではないかとも考えられる。日本の労働基準法は、賃金制度の在り方についてはほとんど規制を設けず、自由に委ねているが、時間外労働についてだけは厳格に2割5分増しの賃金支払を要求し、しかもご丁寧に、省令(労働基準法施行規則第19条)で時間給、日給、週給、月給、さらには出来高払い制の場合の割増額の計算方法まで規定している。これにより、たとえ月給制の場合でも、その額を1月の所定労働時間で割った時間当たり賃金額を算出し、それをもとに割増額を算定するという仕組みになっている。これは、いかなる月給制といえども、月単位にまとめて支払われる時間給制であるとみなしているのと同じである。
 
(17) 戦前の月給制
 
 戦前の賃金制度を見ると、ブルーカラーにはほぼ時間給や日給制、ホワイトカラーには月給制や年俸制がとられていた。時間給や日給の場合には、早出残業を行った場合には割増給を支給し、逆に早引遅刻の場合にはその分を差し引くのが通常であった。これに対し、月給の場合には欠勤しても減額しない代わりに、早出残業しても割増はつかないのが一般的であった。ごく少数月給制のブルーカラーもいたが、割増がつかないのが通常であった。この点から見ても、戦後の月給制は実質日給制というべきであろう。
 
(18) 戦時下の月給制
 
 このようにノーワーク・ノーペイかつノーペイ・ノーワークの日給制と、ノーワークでもペイがありノーペイでもワークがある月給制とは明確に区別された賃金制度であったのだが、これが入り混じってくるきっかけは戦争中にあった。
 ブルーカラーについては、1945年4月に厚生省が策定した「勤労者(工員)給与制度の指導に関する件」が工員月給制を明確に定式化した。これは「基本給は月を単位として支給すること、但し正当な理由なき欠勤に対しては欠勤日数に対し日割計算を以て減額支給するを得ること」と、ノーワーク・ノーペイの要素を持ち込んだ純粋でない月給制を工員に適用しようとするとともに、「就業十時間を超ゆる早出残業」には早出残業手当、「所定休日に於ける出勤」には休日出勤手当を「支給するものとすること」と、ノーペイ・ノーワークの原則は月給制にもかかわらず全面的に適用するというものであった。
 ホワイトカラーについては、1943年の改正会社経理統制令により、同令施行規則第20条の2が設けられ、「居残手当又は早出手当にして1日9時間を超え勤務したる者に対し9時間を超え勤務したる時間1時間に付き50銭の割合に依り計算したる金額」「休日出勤手当にして休日出勤1回に付き3円の割合に依り計算したる金額」を払うように定めた。ホワイトカラー職員にも残業手当や休日出勤手当を払えというのは、当時の大蔵省の命令であったわけである。
 
(19) 終戦直後の月給制
 
 戦時中に皇国勤労観に基づいて打ち出された賃金制度は、戦後急進的な労働運動によってほとんどそのまま受け継がれていった。戦後賃金体系の原型となったのは、1946年10月のいわゆる電産型賃金体系であるが、これは詳細な生計費実態調査に基づいて、本人の年齢と扶養家族数に応じて生活保障給を定め、これに能力給や勤続給を加味した典型的な年功賃金制度であった。そして月給制であるにもかかわらず、当然のように「基本時間外の休日出勤、代勤、時間外等の勤務一時間に付き基本給の千分の九を支給す」と規定していた。ノーペイ・ノーワークの月給制という、戦前の感覚からすると実質日給制に異ならないようなものが、戦中戦後を通じた工員と職員の身分差別撤廃という激動の中で、ごく自然なものとして社会に定着していったということができる。
 しかしこれは逆にいうと、それまで純粋な月給制が適用されていたホワイトカラー層に対しても、ノーワーク・ノーペイの日給月給制が適用されていく過程でもあった。工員と職員の身分差別撤廃、同一賃金制度の適用ということは、そういうことにならざるを得ない。1947年の労働基準法は、まさにこういう時代精神のまっただ中で作られたものであり、そのことに疑問が呈された形跡もほとんど見あたらない。戦後の人々は、戦前の人から見れば月払いの日給制以外の何者でもないものを、月給制と呼び習わして今日までやってきたということになる。
 
(20) 賃金法政策としてのホワイトカラー適用除外制
 
 このように日本における月給制の歴史を振り返ってみると、現在アメリカのホワイトカラー適用除外制を導入すべきか否かという形で提起されている問題は、実は戦後労働基準法施行規則第19条によって封印された戦前型の純粋月給制を復活すべきか否かという問題に他ならないことがわかる。従ってその是非の決め手も、労働時間規制のあり方如何などではなく、賃金法政策として、ワークとペイの全面的切り離しをどこまで認めるのかという点にある。
 最近は成果主義賃金制度がかなり広まってきて、年俸制の対象となる労働者も増えてきている。しかしながら、現行法制度の下では、管理監督者でない限り、年俸制といえども月払いの日給制であり、1時間あたりの単価に割増率をかけて時間外手当を算定しなければならない。これはあまりにも現実とかけ離れた法規制ではないかと思わるし、何よりも、現実に成果主義人事のもとで働いている技術部門や事務部門の労働者にとって、そのような法規制には次第に正当性が感じられなくなりつつあるのではなかろうか。
 それだけではなく、労働基準法施行規則第19条によって法律上支払わなければならない時間外割増賃金が、労働者の側で自らの成果に対応しない正当性の薄いものと認識されることによって、堂々とそれを請求することがしにくくなり、そのことが賃金だけの問題ではなく、本来労働安全衛生の観点からの刑罰法規であるはずの実体的労働時間規制を空洞化するという逆効果をもたらしているように思われる。いわゆるサービス残業は、時間外労働に対応する賃金を払わないからという理由で悪いのではなく、使用者が労働時間を適確に把握しないまま実体的な長時間労働を野放しにすることになり、かえって労働安全衛生上危険な事態を招くことになるから問題なのではなかろうか。むしろ、そういう労働者については、賃金と労働時間のリンクを切り離した上で、安全衛生に係る刑罰法規としての実体的労働時間規制を強化する方向が望ましいように思われる。
 この問題は、ただ「サービス残業許すまじ」と唱えていればすむ問題ではない。
 
 
V 解雇規制と労働契約法制
 
 
 労働者派遣事業や裁量労働制とともにここ十年間規制緩和要求の対象となってきた労働契約法上のテーマは有期労働契約の期間の上限の延長であるが、2003年改正で大きな問題となったのはむしろ解雇規制の問題であった。また、現在労働政策審議会労働条件分科会で審議されている労働契約法制においても、就業規則の不利益変更の問題と並んで解雇の金銭解決の問題が大きなトピックとなっている。
 そこで、ここでは有期労働契約の問題は省略し、解雇規制をめぐる近年の経緯を中心に見ていく。
 
(1) 現行民法における雇傭契約終了法制
 
 1896年に制定された現行民法(2005年に口語化)では解約自由の原則が前面に出ている。すなわち、「当事者が雇用の期間を定めなかったときは、各当事者は、いつでも解約の申入をすることができる」(第627条第1項前半)とあっさり規定し、一律に「雇用は解約の申入れの日から二週間を経過することによって終了する」(同後半)としているだけである。立案者の穂積陳重は、雇傭人がこんなことを裁判に持ち出すことなどあまり考えられないし、どうせ2週間もあれば新しい使用者を見つけることができるのだから、といった理由を述べている。
 一方、雇用期間を定めた場合についても、現行民法は「やむを得ない事由があるときは、各当事者は、直ちに契約の解除をすることができる」とし、ただ「その事由が当事者の一方の過失によって生じたものであるときは、相手方に対して損害賠償の責任を負う」(第628条)とするのみで、契約解除に正当性を要求していない。
 
(2) 戦時下の解雇規制
 
 1938年の国家総動員法制定以後、学校卒業者使用制限令や青少年雇入制限令、従業者移動防止令などにより労務統制が進んでいったが、1941年12月、大東亜戦争開始に合わせて労務調整令が制定され、これまでの雇入れの制限から解雇、退職の制限に踏み出した。
 これにより、指定工場の従業者又は厚生大臣の指定する範囲の従業者については、「解雇及び退職は・・・国民職業指導所長の認可を受くるに非ざれば之を為すことを得ず」と厳しく制限されただけでなく、「雇傭期間の満了其の他解雇及び退職以外の事由に依り雇傭関係の終了する場合に於ては引続き雇傭関係を存続せしむることを要す」と、有期契約すらも規制の対象となった。
 
(3) 終戦直後の解雇をめぐる状況
 
 終戦直後に労働運動が獲得した多くの労働協約には、「従業員の採用・解雇は組合の承認なくして行わないこと」といった規定が設けられていた。産別組織が示した統一労働協約案も同様の規定を含んでいた。
 こういった労働協約は1949年の労働組合法改正により自動延長されなくなって失効し、その後締結された労働協約では企業側が経営権を主張し、終戦直後の包括的な共同決定権限は大幅に失われた。その中で、解雇についても協約中に基準を設けて組合への通知や協議を規定するものが多く、原則論としては企業の人事権の行使という位置づけになっていった。
 解雇をめぐって泥沼の争いが繰り広げられていた1954年、当時の小坂労相は解雇制限法の制定を打ち出した。正当な理由のない解雇は無効とし、大量解雇は行政庁の認可制とするとともに、解雇を理由とする争議を制限しようとするもので、当時の西ドイツの立法の影響もあった。ところが、総評はこれに猛反発し、この提案は煙と消えてしまいまった。雇用保護よりも組合活動の方が大事だったのであろう。このため解雇制限立法にはなお半世紀を要することになった。
 
(4) 解雇権濫用法理の形成
 
 このように日本では解雇制限法が制定される機会を逸してしまったが、実質的にその欠を補うものとして、判例において解雇権濫用法理が蓄積、定着してきた。
 1950年前後から、下級裁判所が続々と解雇権の行使を制限する判決を下し始めたのである。特に、労働事件専門部を設けた東京地方裁判所は大きな影響を与えた。特に初期の柳川真佐夫裁判長をリーダーとする裁判官たちは、解雇には正当事由が必要であるとする判決を下すとともに、1950年には『判例労働法の研究』を出版し、正当事由説を理論化した。その後裁判長となった脇谷寿夫や西川美数は、使用者には解雇権があるが合理的な理由がなければ権利の濫用として無効になるという説を唱え、これが日本の解雇権濫用法理として確立していくことになる。
 この法理が最高裁判所で最終的に確認されたのは1975年の日本食塩製造事件である。最高裁は「使用者の解雇権の行使も、それが客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合には、権利の濫用として無効になる」と述べている。さらに、高知放送事件では「普通解雇事由がある場合であっても、解雇に処することが著しく不合理であり、社会通念上相当なものとして是認することができないときには、解雇権の濫用として無効になる」とした。
 これらにより、日本は実定法上は解雇自由の原則が維持されていながら、判例法上は法律で解雇を一般的に規制しているヨーロッパ諸国に近づいた。とはいえ、判例はあくまでも当該事件についての裁判所の判決でしかない以上、実定法で定めているのとは自ずから違いがある。特に、日本における裁判手続の使い勝手の悪さから、実際に解雇権濫用法理によって救済されているケースはヨーロッパ諸国に比べると遙かに少なかった。
 
(5) 1970年代の雇用調整と整理解雇法理の完成
 
 1973年末の石油ショックにより、企業は人件費の削減を目指して、減量経営を進めたが、1970年代の労使はこれをほとんど紛争なしに切り抜けた。それは、労働組合側が労使協調路線に基づいてさまざまな雇用調整手段を受け入れたからであるとともに、使用者側ができる限り長期雇用慣行を維持しようとし、そのために指名解雇といった手段にはほとんど出なかったからである。
 1976年に関東経営者協会が出した「合理化対策の実務」では、まず、パート・臨時工・季節工など企業との結びつきの弱い人から逐次整理に入り、次いで新規採用の停止、欠員不補充などの対策を講じた後、配転、出向・転籍、一時帰休など、在籍従業員の雇用調整に手をつけ、最後の手段として人員整理を行う場合でも、できるだけ希望退職募集という形をとり、指名解雇は避けることとしている。実際の運用では、希望退職募集といっても肩叩きによる退職勧奨という指名解雇に近いやり方があったとしても、指名解雇という形をとりたくないという企業側の意図は明確である。これを側面から援助したのが、1974年の雇用保険法によって設けられた雇用調整給付金である。労働大臣が指定する業種で経済的理由により事業活動の縮小を余儀なくされた企業に対し、労働者に支払った休業手当の半額(中小企業は3分の2)を支給する仕組みで、多くの業種で活用された。
 司法府も解雇権濫用法理をさらに進め、いわゆる整理解雇4要件を形成していった。上述のような雇用調整のパターンが大企業を中心に確立していくのに対応して、多くの下級裁判所がこれらの措置を講じたか否かによって整理解雇の有効性を判断するという枠組みを作り出していったのである。すなわち、@人員削減の必要性、A解雇回避の努力義務(残業の抑制、新規採用の停止、配転・出向・転籍、非正規労働者の雇止め、休業、減給、希望退職募集等)、B被解雇者選定の妥当性、C解雇手続(労働組合や労働者への説明、協議)といった要件を充たさなければ、整理解雇は無効となる。最初に整理解雇4要件を定式化したのは1975年の大村野上事件判決(長崎地裁大村支部)であるが、その後多くの判決がこれを踏襲していった。裁判例としてよく引かれるのは、1979年の東洋酸素事件東京高裁判決である。なお、1990年代に入って、これをすべて充たさなければならない4要件ではなく、総合的に判断すべき4要素と捉える考え方が有力になった。
 
(6) 解雇規制緩和論と法制化論
 
 1990年代末になって、判例による解雇規制を見直すべきとの議論が、規制改革委員会や総合規制改革会議で提起されてきた。まず、1999年12月の「規制改革についての第2次見解」において、「裁判所は整理解雇を含む解雇を容易には認めない傾向にあり、このことが企業の採用意欲を削いでいるとの指摘もある」とし、「解雇規制のあり方について立法化の可能性を含めた検討を行うことが適当」とした。2000年7月の「規制改革に関する論点公開」では、「企業内における雇用維持から社会全体としての雇用確保へと雇用政策の軸足を移していく必要があ」り、「こうした観点からも、解雇規制のあり方について、立法の可否を含めた検討を進めるべき」とした。同年12月の「規制改革についての見解」では具体的に「事業開始後又は採用後の一定期間に限り、解雇規制の適用を除外する」ことや「解雇回避の努力義務に代えて、再就職の援助や能力開発の支援を企業が選択肢としてとりうることを示す」ことを提起している。
 さらに、2001年7月の「重点6分野に関する中間とりまとめ」では「解雇の基準やルールを立法で明示することを検討するべき」と踏み込み、同年12月の「規制改革の推進に関する第1次答申」では同様の記述のあとに「なお、解雇ルール等の明示に当たっては、これが労働市場に与える影響についても留意することが適当」と、その方向性を明示した。そして、2002年7月の「中間とりまとめ」ではやはり同様の記述のあとに「その際には、いわゆる試用期間との関係についても検討するとともに、解雇の際の救済手段として、職場復帰だけでなく、金銭賠償方式という選択肢を導入することの可能性を検討すべき」というところまで踏み込んだ。
 これに対して、労働側も解雇ルールの法制化を要求してきたが、それはもちろん規制緩和という発想からではなく、判例法の実定法化を求めるものである。連合は1991年から労働基準法に関する検討を開始し、1993年には労働契約の見直しに関する当面の見解として、解雇には正当事由を必要とし、整理解雇4要件を法制化すること、解雇手続として理由書の交付と労働組合との協議を義務づけること等を求める見解を決めた。
 法制化の具体案が初めて示されたのは2001年6月の「新たなワークルールの実現をめざして」においてで、@解雇には正当かつ合理的な理由が必要、A整理解雇には4要件が必要で、使用者に立証責任、B解雇には労働組合との協議が必要で、解雇予告は60日間、等が示された。
 これに対して、日経連は2002年版労働問題研究委員会報告で初めてこの問題に触れ、「解雇規制の法制化が問題になっているが、解雇制限規定の設定や整理解雇の要件の法制化は行政の介入の増加やケースに応じた柔軟な判断の阻害につながるので反対である」としている。
 このように、解雇ルールの法制化については、規制緩和に熱心な総合規制改革会議と規制強化を求める労働側が推進派で、中間に位置する使用者側が慎重派という特異な配置となっており、通常の労働問題をめぐる対立図式とは異なっているところが特色である。使用者側は軽率な規制緩和派と異なり、解雇規制のうかつな緩和が労働契約法制における使用者の包括的な指揮命令権に悪影響を及ぼす危険性を認識していたからである。
 
(7) 労働政策審議会の審議
 
 こういう流れの中で2002年2月以降、厚生労働省は労働政策審議会労働条件分科会において、有期労働契約や裁量労働制などの事項と合わせて審議を開始した。12月に取りまとめられた建議では、「労働基準法において、判例において確立している解雇権濫用法理を法律に明記することとし、使用者は、労働基準法等の規定によりその使用する労働者の解雇に関する権利が制限されている場合を除き、労働者を解雇できるが、使用者が正当な理由なく行った解雇は、その権利の濫用として、無効とすることとすることを規定することが必要」とし、解雇理由を記載した文書の交付請求権や就業規則の必要的記載事項に解雇を明示することとした上で、裁判における救済手段としてやや詳しく記述している。すなわち、「解雇の効力が裁判で争われた場合において、裁判所が当該解雇を無効として、解雇された労働者の労働契約上の地位を確認した場合であっても、実際には原職復帰が円滑に行われないケースも多いことにかんがみ、裁判所が当該解雇は無効であると判断したときには、労使当事者の申し立てに基づき、使用者からの申し立てにあっては当該解雇が公序良俗に反して行われたものでないことや雇用関係を継続しがたい事由があること等一定の要件の下で、当該労働契約を終了させ、使用者に対し、労働者に一定の額の金銭の支払いを命ずることができることとすることが必要」と述べている。この「使用者からの申し立てにあっては」云々は、当初の事務局案に対して労働側が反発し、導入するのであれば労働者が申し立てた場合に限るべきであり、解雇の金銭解決を使用者が求められるというのは世間の常識からするとおかしい等と主張したため、労使の場合の要件に差を付けるために書き込んだものである。
 なお、審議の最終段階で、「労働者を解雇することができる」という文言に労働側から疑問が呈され、これによって立証責任が労働者側に求められるのではないかといった疑念が示されたが、実質的な主張立証の負担は解雇権者が負うであろうとの公益委員の発言で一応納得した形になった。
 
(8) 金銭補償の枠組みとその撤回
 
 翌2003年2月に、法律案の検討の内容が労働条件分科会に示されたが、ここでは金銭補償の枠組みがかなり詳しく示されている。
 それによると、まず労働者は判決で解雇が無効であることが確定した場合において、当該労働者が職場復帰したとしても、労働契約の本旨に従った義務を履行することが困難となる状況が生ずることが明らかであるときは、退職と引き換えに、当該解雇を行った使用者に対して補償金の支払いを請求することができることとされている。
 問題の使用者側からの請求であるが、使用者の行った解雇が労働基準法や他の法律の規定に反するものでなく、かつ公序良俗に反しないものであって、しかも当該労働者の言動が原因となって、当該労働者が職場復帰したとしても、職場の秩序や規律が維持できず、当該労働者又は当該事業場の他の労働者が労働契約の本旨に従った義務を履行することが困難となることが明らかであるような場合には、補償金の支払いを約して、労働者との間の労働契約の終了を裁判所に請求することができることとしている。
 なお、補償金の額は「平均賃金の○日分」と具体的に決めていない。また、使用者による補償金の支払いは、労働者の使用者に対する損害賠償の請求を妨げないとしている。
 しかしながら、これに対しても労使双方から批判が集中した。労働側からは、使用者からの請求の要件が緩すぎ、保証金の額が和解金の相場を左右する可能性がある、裁判手続上も、一旦解雇無効を勝ち取った後で、使用者から訴えられ、労働契約が終了する可能性がある、との批判が出された。また使用者側からも、労働者の申立て要件が緩く、額を決めるのは困難との意見が出された。その結果、法案提出までに労使の合意を取り付けることは困難と判断され、民事訴訟手続との関係で法務省から問題点が指摘されたこともあり、金銭補償は法案には盛り込まれないこととなった。
 
(9) 立証責任の問題
 
 こうして、金銭補償規定が抜けた形で、同年3月労働基準法改正案が国会に提出された。問題の規定は「使用者は・・・労働者を解雇することができる。ただし、その解雇が、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする」という形であった。この後問題点として大きく浮上してきたのは、審議会の最終段階で労働側が提起した立証責任の問題であった。国会審議としては異例なほどアカデミックな議論が行われたのである。そして、「裁判官の心証がグレーだった場合、どちらが勝つのか」という質問に対し、厚生労働省の「グレーの時は使用者が勝つ」という答弁を引き出した。
 与党と民主党の間で修正協議が始められ、結局「使用者の労働者を解雇することができる権利」は削除するが、「その権利を濫用したものとして」は残すことで決着し、現行条文への修正が合意された。さらに、2003年7月の成立時には、通常政府を名宛人とする附帯決議において、わざわざ裁判所に向けて「本法における解雇ルールは、解雇権濫用の評価の前提となる事実のうち圧倒的に多くのものについて使用者側に主張立証責任を負わせている現在の裁判上の実務を何ら変更することなく最高裁判所判決で確立した解雇権濫用法理を法律上明定したものであることから、本法による改正後の第18条の2の施行に当たっては、裁判所は、その趣旨を踏まえて適正かつ迅速な裁判の実現に努められるよう期待する」と書き込んだ。
 
(10) 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会報告
 
 2003年改正の附帯決議を受けて2004年4月から開始された今後の労働契約法制の在り方に関する研究会は、2005年9月に最終報告を発表した。
 まず、2003年改正で労働基準法に規定された解雇権濫用法理について、法律で解雇要件を詳細に具体化することは現実的に困難であるとしながらも、客観的に合理的な理由となる解雇事由を分類しその基本的な類型を明らかにすることは、解雇の有効性の判断の予測可能性を向上させ、紛争を予防・早期解決するために必要であるとし、具体的には「解雇は、労働者側に原因がある理由によるもの、企業の経営上の必要性によるもの又はユニオン・ショップ協定等の労働協約の定めによるものでなければならない」ことを法律で明らかにすることを提案している。
 これに併せ、解雇に当たり使用者が講ずべき措置を指針等により示すことが適当であるとしている。具体的には、例えば労働者の軽微な非違行為の繰り返しを理由として解雇を行う場合には、事前に一定の警告が必要であるとすることを挙げている。なお、これを解雇が有効とされるための要件として法律で規定すべきとの意見を紹介した上で、解雇が労働者にとって大きな不利益であり事実関係も多様かつ複雑という理由で否定的な見解を示しているが、これは権利濫用法理に基づく解雇無効構成では濫用にならない要件を法定するというのは困難だというべきであろう。
 一方、解雇に当たって労働組合や過半数代表への説明、協議を義務づけることについては、労働者の同意なく解雇事実やその非違行為が示されることが被解雇者の個人情報の保護の問題があると否定的である。
 研究会報告は、いわゆる整理解雇4要件について、4要素説を採る裁判例が増えてきたことをふまえ、かつ4要件なのか4要素なのかという点については必ずしも対立が大きいとはいえないとして、解雇権濫用の判断の予測可能性を向上させて紛争を予防・早期解決するために、整理解雇について解雇権濫用の有無を判断するに当たって考慮に入れるべき事項として、人員削減の必要性、解雇回避措置、解雇対象者の選定方法、解雇に至る手続等を法律で示すことが必要であるとしている。
 また、整理解雇は労働者側に原因がないにもかかわらず解雇されるものであることから、整理解雇の判断の考慮要素を使用者に分かりやすく具体化したものとして、整理解雇に当たり使用者が講ずべき措置を指針等で示すことが適当であるとしている。
 具体的には、@人員削減は経営上の必要性に基づき、不当な目的があってはならないこと、A配置転換、労働時間の削減、一時休業等の解雇回避手段を尽くし、又はこのような手段によっては対処することができないため、整理解雇によるべき合理的な理由があること、解雇回避措置が困難な場合には、退職金の加算、再就職の支援などの適切な負担軽減措置を講じ、又は負担軽減措置を講じることができない合理的な理由があること、B客観的に合理的な選定基準を定め、実際の選定も当該選定基準に照らして行うこと、C労働組合や労使委員会との協議を尽くし、これらがない場合には労働者全員への説明を尽くすこと、かつ、整理解雇対象者に対しても経営上の必要性、整理解雇によるべき理由、負担軽減措置、選定基準及び選定理由について説明を尽くすこと、が挙げられている。なお、Aについて、これまでの4要件とは異なり、いわゆる非正規労働者の解雇や雇い止めをしていないことをもって、正規労働者について直ちに整理解雇の必要性がないものとは解されないと特に述べている。これは、非正規労働者に対する差別的扱いをそのまま使用者の規範にするわけにはいかないということであろう。
 
(11) 解雇の金銭解決制度
 
 この研究会報告でもっとも注目されたのが、2003年改正で意見集約ができず先送りにされた解雇の金銭解決制度であった。ここでは、まず「解雇紛争の救済手段の選択肢を広げる観点から、仮に解雇の金銭解決制度を導入する場合に、実効性があり、かつ、濫用が行われないような制度設計が可能であるかどうかについて法理論上の検討を行うもの」と予防線を張った上で、裁判手続き上、解雇の有効・無効の判断と金銭解決の申立とを二段階とすると、迅速な解決という本来の趣旨に反するとし、解雇の有効・無効の判断と金銭解決の判断とを同一裁判所においてなすことについて検討するという。
 報告はまず、労働側も認めている労働者からの申し立てについて検討している。解雇無効を争う訴訟における労働者からの金銭解決(雇用関係の解消と引き替えの金銭給付により解決)の申し立てについては、労働者は一方で従業員としての地位の確認を求め、他方で同一の裁判所で従業員としての地位の解消を主張することになり、一見矛盾するように思われるとした上で、例えば、従業員たる地位の確認を求める訴えと、その訴えを認容する判決が確定した場合において、当該確定の時点以後になす本人の辞職の申出を引換えとする解決金の給付を求める訴えとを同時に行うものと整理することも考えられるので、紛争の一回的解決に向け、同一裁判所での解決の手法について検討を深めるべきであるとしている。
 これは、2003年改正時に法務省から指摘されて当時は解決がつかなかった論点であり、今回は法務省民事局の担当官も含めた研究会の見解としてこういう法的構成を提示しているので、法制的な難点はクリアしているものと考えてよいであろう。
 なお、金銭解決を認める判決確定の日から一定期間(30日)以内に労働者が辞職の意思表示をしなければ、金銭の請求権を失うこととすべきとしている。
 解決金の額の基準については、解雇の金銭解決の申立てを、解決金の額の基準について個別企業における事前の集団的な労使合意(労働協約や労使委員会の決議)がなされていた場合に限って認めることとし、その基準をもって解決金の額を決定するなどの工夫をすることも可能であると思われると述べている。
  これに対して、使用者からの金銭解決の申し立てについては、労働側から猛烈な反発があることから、まずこれに対する説得から始めている。
 まず、「違法な解雇が金銭で有効となる」「解雇を誘発する」等の批判については、例えば、解雇が無効であると認定できる場合に、労働者の従業員たる地位が存続していることを前提として、解決金を支払うことによりその後の労働契約関係を解消することができる仕組みとして、違法な解雇が金銭により有効となるものではないこととすることが適当であると述べている。
 また、いかなる解雇についてもこの申立てを可能とするものではなく、人種、国籍、信条、性別等を理由とする差別的解雇や、労働者が年次有給休暇を取得するなどの正当な権利を行使したことを理由とする解雇等を行った使用者による金銭解決の申立ては認めないことが適当であるとし、さらに、使用者の故意又は過失によらない事情であって労働者の職場復帰が困難と認められる特別な事情がある場合に限ることによって、金銭さえ払えば解雇ができるという制度ではないことが明確になるとし、これらの工夫により、安易な解雇を誘発するおそれはなくなるものと考えられると述べている。
 一方、使用者による解雇の金銭解決制度の濫用の懸念については、使用者の申立ての前提として、個別企業における事前の集団的な労使合意(労働協約や労使委員会の決議)がなされていることを要件とすることが考えられるとし、これにより、労使対等の立場であらかじめ合意した内容に沿った申立てのみが可能となるため、多くの懸念が払拭できるものと考えられると述べている。
 これは、使用者からの金銭解決の申し出の要件をぎりぎりまで絞り込んだものであり、いわば規制改革サイドから求められてやらざるを得ない使用者からの金銭申し立てを、実質的にはほとんど利用することができないくらいに要件を厳しくすることによって、名存実亡的に制度化しようとするものと評してもいいかもしれない。
 解決金の額の基準については、個別企業において労使間で集団的に解決金の額の基準の合意があらかじめなされていた場合にのみ申立てができることとし、その基準によって解決金の額を決定することが適当であるとしている。ただし、使用者からの金銭解決の申立ての場合に定められている金銭の額の基準が、労働者からの申立ての場合の基準よりも低い場合には、使用者からの金銭解決の申立てができないこととすることが適当であるとも述べている。また、解決金の額が不当に低いものとなることを避けるため、使用者から申し立てる金銭解決の場合に、その最低基準を設けることも考えられるとしている。
 このように、解決金の額という面からも、二重三重に縛りをかけ、特に集団的な労使合意という縛りをかけることによって、この制度の濫用の危険性をなくそうとしているわけである。
 なお、双方の申し立ての関係について、労働者からの金銭解決の申し立てを認めないにもかかわらず、使用者からの申し立てを認めることは、著しく労使間の均衡を欠くものとして許されないとしている。
 
(12) 労働政策審議会における審議
 
 2005年9月には労働政策審議会に対し、今後の労働契約法制の在り方について諮問がなされ、10月より労働条件分科会において審議が開始された。数回にわたって審議がされた後、2006年4月には労働時間法制に係るものと併せて、労働契約法制に係る「検討の視点」が事務局より提示された。
 解雇を中心とする労働契約の終了については、解雇に関するルールの明確化、金銭解決の仕組みの検討、その他の労働契約の終了の場面でのルールの明確化の3つに分けて記述されている。
 解雇については、解雇に関する一般的なルールと整理解雇に関する判例法理(4要素)を明確化することが必要ではないか、としている。研究会報告は、単に現行の解雇権濫用法理だけでなく、解雇の理由を労働者側の原因、経営上の必要性及び労働協約の定めによるものと、法律で限定列挙することを提起していたが、これは消えている。もっとも、事務局がどこまで深く考えて消しているのかはわからない。
 また、解雇紛争の未然防止の観点から、普通解雇に係る手続として、例えば、事前の警告、是正機会の付与、解雇理由の明示、弁明機会の付与を明らかにすることが考えられないか、としている。
 もっとも注目されていた金銭解決の仕組みについては、研究会報告がかなり細かい制度設計に踏み込んでいたのに対し、「裁判において解雇が無効とされた場合であっても労働者の原職復帰が困難な場合に、これを円満解決できるような仕組みが必要ではないか」「その場合、どのような論点があり、それを解決するためにどのような手法があるのか整理する必要があるのではないか」と、大変後退した記述になってしまっている。事務局側は金銭解決制度の実現にどれほど熱意があるのか、これではよくわからない。
 あまつさえ、「解雇をめぐる紛争が長期化すると労使にとってコストが増えることにかんがみ、労働審判制度等において解決を促すための必要な改善策が考えられないか」と述べているが、そもそも労働審判制度は3回以内の期日で審理を終了するものであって、そこで金銭解決が図られるものは特段の法律の規定がなくとも図られるのであるから、問題は労働審判で済まず、裁判に移行し、解雇無効の判断が出されるに至ったものをどうするかという問題のはずである。
 厚生労働省事務局のハンドリングの不手際で、同年6月末には労使とも審議を中断するに至ったが、8月末に審議が再開しており、今後の行方が注目される。