ジョブ型とメンバーシップ型の世界史的源流

　私が2021年9月に『ジョブ型雇用社会とは何か』（岩波新書）を出版したのは、現在世間で流行しているジョブ型論にはあまりにも多くの誤解や間違いが氾濫しているからです。先ず認識してほしいのは、ジョブ型は決して新しいものではなく、むしろ古くさいということです。こういうことを聞くと、「何を言っているのか。古くさく、硬直的で、生産性の低い日本の雇用システムであるメンバーシップ型をやめて、柔軟で生産性の高い、新しいジョブ型に移行すべきであるという説が流行っているではないか」と思われるかもしれません。確かに今、ジョブ型という言葉を弄んでいる人たちの多くはその手の主張を展開していますが、それは間違いで、ジョブ型の方がメンバーシップ型よりも古いのです。ジョブ型がどのくらい古いかというと、少なくとも100年、200年ぐらいの歴史があります。18～19世紀に近代産業社会がイギリスを起点に始まり、その後ヨーロッパ諸国、アメリカ、日本そしてアジア諸国へと徐々に広がって行ったわけですが、この近代社会における企業組織の基本構造が、ジョブに人をはめ込むジョブ型なのです。

　それに対し、人に仕事をあてがうメンバーシップ型の考え方は、日本で戦時期から終戦直後に打ち出され、高度成長期に確立し、1970年代半ばから1990年代半ばにかけての約20年間には日本の経済パフォーマンスの源泉として持て囃されましたが、その後は日本経済凋落の戦犯として批判の対象となっている古びた新商品です。ここから分かるように、ジョブ型とメンバーシップ型のどちらが本質的に優れている／劣っているというたぐいの議論は、全て時代の空気に乗っているだけの空疎な議論に過ぎません。硬直的なジョブ型に比べ、メンバーシップ型は柔軟性に富んでいますが、その反面、若い男性の無限定な働き方を前提とするため、女性や高齢者、非正規労働といった社会的矛盾を生み出し、今日では社会学的持続可能性に欠けます。ですから、日本的柔軟性を否定して欧米的な硬直性を導入しようとする復古的改革（働き方改革）が求められたのです。ここを理解していないコンサルが売り歩くジョブ型は大体インチキ商品と思っていいでしょう。

　そもそも日本国の基本的法制たる民法は、雇用契約を労働に従事することと報酬の支払を対価とする債権契約と定義しています。労働者は企業の取引相手であって、メンバーではあり得ないのです。ですから法律上社員と呼べるのは出資者のみです。日本国の全ての法令を検索しても、労働者を社員と呼ぶ例はありません。終戦直後に占領下で作られた労働組合法や労働基準法等の古典的労働法も、企業と労働者は取引関係にあるという枠組みを大前提に、雇用契約の内容に最低限の公的規制を加えたり、労働者にカルテルを認めたものであって、ジョブ型の法制であることに何の変わりもないのです。

　こういうジョブ型の法制度と、労働者を会社のメンバーとみなす現実社会との間のすき間を埋めてきたのが判例法理です。信義則や権利濫用法理といった法の一般原則を駆使することで、ジョブ型法体系をメンバーシップ型社会の現実に適応させてきた司法による事実上の立法と言えます。そうした判例法理が積み重なり、日本の労働社会を規律する原則は六法全書の条文ではなく、判決文に現れた現実社会の規範ということになっていきました。日本の労働法の教科書が複雑怪奇なのは、ジョブ型の条文とメンバーシップ型の判例をいかにも整合的であるかのようにに説明しようとするからなのです。

　とはいえここで疑問を持つ人もいるでしょう。そもそも民法が雇用契約を債権契約とするのはなぜなのか。なぜ身分契約ではないのかと。その理由は、明治時代に日本が民法制定のお手本にしたフランス民法がそうだったからです。現行民法が制定されたのは1896年（明治29年）ですが、その前に制定はされたけれども施行されなかった旧民法というのがありました。その規定上は現行民法と同じ「雇傭」でしたが、その原案を見ると「雇使の賃貸」という表現になっていました。この表現はフランス民法（ナポレオン法典）の直訳です。

　いま市ヶ谷の法政大学にはボワソナードタワーという高い塔が立っていますが、このタワーに名を残しているボワソナードというフランス人が、明治日本のお雇い外国人として民法の制定に力を尽くしたことはご存じの方も多いでしょう。旧民法の原案を見ると、ほんとにフランス民法の丸写しという感じです。フランス民法はフランス革命後の1804年に制定され「ナポレオン法典」と呼ばれています。この法典では、現在でも物の賃貸借と労務の賃貸借が同じ概念の下に規定されています。第3篇第8章「賃貸借」冒頭の第1708条はこう述べます。

　同法典にはもう一つ「家畜の賃貸借」というのもありますが、これは「物」の一種でしょう。そして労務の賃貸借をさらに役務の賃貸借(Du louage de service)、陸上水上運送、見積請負に分け、この役務の賃貸借が雇用契約に当たります。要するに、日本民法の源泉であるフランス民法は現在でも雇用を労務サービスの賃貸借契約と位置づけているのです。

　このフランス民法の発想は、古代ローマ法の発想を受け継いだものです。ローマ法では物の賃貸借(locatio conductio rei)と雇用(locatio conductio operarum)と請負(locatio conductio operaris)をすべて賃貸借(locatio conductio)という概念に一括していました。しかし、そもそもなんでローマ人は労務の賃貸借なんておかしなことを思いついたのでしょうか。

　それを理解するためには、古代ローマ社会でもっとも重要な労働力利用形態は奴隷制であったということを思い出す必要があります。奴隷は生物学的には人間ですが、法的には物であって法的人格を有しません。通常は自由人によって所有され、その指揮命令下で労務に服しますが、それは法的関係ではありません。ちょうど、馬や牛のような家畜を指揮命令して働かせるのと同じで、煮て食おうが焼いて食おうが勝手です。ところで、フランス民法に家畜の賃貸借というのがありましたね。それと同じ発想で、奴隷の賃貸借というのも可能です。法律的にはあくまでも物の賃貸借です。ただ、借りた物ですから煮て食おうが焼いて食おうが勝手ではありません。大事に使って傷をつけずに持ち主に返さなければなりません。

　さあ、ここがロードスです、ここで跳びましょう。奴隷を貸し出す主人と貸し出される奴隷が同じ人間だったら？主人としての人間が奴隷としての自分を賃料と引き替えに貸し出すという形になります。この人はもちろん自由人ですから、この貸し出す契約は対等の人格同士の契約です。しかし貸し出された人が実際にやる作業は、奴隷がやるのと同じような借り主の指揮命令下での作業になります。貧富の差が拡大して自由人が生活のために自分自身を貸し出すようになったことと、もう一つは解放された奴隷が引き続き同じ旧主人の下で働き続けることが多かったことから、この法形式が次第に増えていったということです。今日の雇用契約には、この古代ローマの労務賃貸借以来の二面性が脈々と受け継がれています。二面性とはすなわち、法形式上は全く対等な自由人同士の賃貸借契約であるという面と、実態的には主人が家畜や奴隷を使役するのと同じような支配従属関係の下に置かれるという面です。この二面性を矛盾なく統一しているのは、人間の労務をあたかも物であるかのように切り出して賃貸借契約の対象にするという法的手法であるわけです。

　ちなみに、こうしたローマ法的発想と全く同じ発想をしているのが中国法です。ローマ法がlocatio conductioと呼んでいるものを、中国法では賃約と呼びます。「賃」と引き替えに有形無形の何かを貸す契約です。その影響を受けて、日本でも家賃、工賃、労賃、お駄賃と、全部「賃」がつきます。イスラム法でも賃貸借と雇用をまとめて賃約（ij?ra）と呼ぶそうです。さらに遡れば、古代オリエントの楔形文字法でも、雇用と賃貸借は同一概念だったといわれています。

　こういうローマ法・中国法的発想と全く異なる労働の法的とらえ方が、中世ゲルマン社会で発達した忠勤契約(Treudienstvertrag)です。これは、8～9世紀頃に出現した主君と家来との間の身分法上の契約であって、主君は家来を扶養し保護すべき義務を負うとともに家臣は主君の命令に従って働く義務を負います。その意味では御恩と奉公が交換関係にある双務契約ですが、ローマ法的な債権契約ではなく、主君と家来という身分を設定する契約であるという点が大きな違いです。主君は主君として守るべき義務があり、家来は家来として守るべき義務があり、手と口をもって厳かに行われる儀式によってかかる身分関係に入ることで双方にそういう義務が生ずるという構成です。重要なのは、主君と家来は対等ではなく身分的支配従属関係にありますが、しかしどちらも自由人であって奴隷すなわち物ではない、言い換えれば人間と人間の関係であるという点です。

　中世初期には主として軍事的役務に従軍することと土地を封地として与えることとの交換関係でしたが、やがて一般民衆の間にも広がっていき、主人と召使いの間の関係を規律する僕婢契約(Gesindevertrag)が生み出されていきます。召使いは主人の権力に服し、忠実に労務に従う義務を負う一方、主人は召使いに衣食住を与え、その身辺を保護する義務を負いました。こういう話を聞くと、それって日本の中世の歴史と同じじゃないかと思いませんか。中世の日本でも、主君から封地を賜り「いざ鎌倉」と軍役に従事する武士たちは御恩と奉公の身分的双務関係にありました。もともとそういう武士の間の関係を指す言葉だった奉公が、近世になると年季奉公など町人同士の間の労務供給関係にそのまま使われるようになったことも、ドイツの歴史と相似的です。この僕婢契約こそが雇用契約の原点であるというのが、19世紀末から20世紀初めに活躍したドイツの法学者オットー・ギールケでした。彼はナポレオン法典に代表されるローマ法的発想でドイツ民法が作られようとしていることを批判し、ゲルマン法の伝統に則った雇用契約の規定を設けるよう主張したのです。彼のような主張をする人をゲルマニストといい、その反対側の人々をロマニストといいます。この対立を戦前マルクス主義法学者の平野義太郎は『民法におけるローマ思想とゲルマン思想』(有斐閣)という本にまとめました。

　少し話がさかのぼりますが、中世後期の14～16世紀にかけて、ローマ法がドイツに盛んに取り入れられました。封建社会から市場経済に移行しつつあった当時のドイツ社会にとって、所有権と契約を基本とするローマ法が有用であったからです。そこで、かつては身分契約的色彩が色濃くあったギルドの親方と職人の間の労務契約(Arbeitsvertrag)も次第に独立性を強め、自由労務契約になっていきました。18世紀末から19世紀初めにかけてドイツ各国では民法典が続々と制定されていきますが、1794年のプロイセン、1811年のオーストリア、1865年のザクセンなど、いずれもフランス民法と同様、身分契約ではなく債権契約として雇用契約を位置づけています。ドイツ統一後のドイツ民法もそういう流れで作られようとしていたことに対する批判が、上記ギールケのものでした。もっとも家事使用人についてはかなり後まで身分契約とされ、僕婢条例が廃止されたのは第一次大戦後の1918年です。

　このギールケの議論を日本で紹介したのが末川博です。第一次大戦後の1921年、『法学論叢』という雑誌に書いた「雇傭契約発展の史的考察」という論文は、ギールケの議論を、個人主義的なローマ法思想から集団主義的なゲルマン法思想へという、いわば進歩的な考え方として紹介しました。それは、まだ労働法がほとんど発展していなかった日本としては、不思議ではない反応だったと言えましょう。戦後日本共産党のイデオローグとして活躍した平野義太郎が戦前ゲルマン法思想を褒め称えたのも、この文脈で理解できます。

　ところが、本家のドイツではその後大変皮肉な事態が展開します。権力を握ったナチス政権は、1934年の国民労働秩序法によって、雇用関係を民法の規定する労務と報酬の交換ではなく、経営共同体における指導者と従者の関係と規定したのです。注目すべきはその理屈づけに、ギールケ流の忠勤契約論が使われたことです。正確に言えば、資本主義社会に対する改良の手段として古来の忠勤契約を持ち出して、使用者の労働者に対する保護義務を説こうとしたギールケの意図とはかけ離れて、主君と家来の身分関係（のまがいもの）をグロテスクに復活させるのに使われたと言うべきでしょう。この反省もあって、戦後西ドイツではギールケ流の人格的共同体関係理論は流行らなくなります。

　戦時下日本にも同盟国ドイツからナチス思想が流入し、戦前進歩的労働法学を作り上げてきた末弘厳太郞も、日本主義法学というプロジェクトに参加したりしています。しかし世の中に大きな影響を与えたのは皇国勤労観という名で打ち出された賃金思想でしょう。並木製作所(現パイロット万年筆）の渡部旭は1940年、欧米流の契約賃金説や労働商品説に由来する賃金制度を海の彼方に吹き飛ばし、日本本来のお給金制に立ち戻るべきだと論じました。この生活給思想を戦後受け継いだのは、皮肉なことにGHQによって設立が奨励された労働組合でした。1946年の電産型賃金体系は、年齢と扶養家族数に基づく賃金制度を確立し、労働諮問委員会や世界労連の痛烈な批判にもかかわらずこれを断固堅持したのです。

　その後1950年代から60年代にかけては、政府やとりわけ経営側が同一労働同一賃金原則に基づく職務給への移行を主張したにもかかわらずそれが実現せず、やがて1960年代末から経営側主導で職能資格制度が確立していきます。メンバーシップ型といわれる日本型雇用システムが注目されるようになるのはこの頃からです。硬直的なジョブ型社会に対し、柔軟なメンバーシップ型の経済的優位性を説く疑似科学的な議論が流行したのもこの時期です。

　いうまでもなくそれは、ナチスドイツや戦時下日本のようにむき出しの主従関係論、忠勤契約論で語られることはほとんどなく、むしろある種社会主義的な労働者保護を前面に出す形で進められました。しかし、にもかかわらず、それが暗黙のうちに企業を人格共同体関係とする考え方を前提として発展していったこともまた否定することのできない事実でしょう。職務、時間、空間が無限定の就労義務を果たす代わりに、定年退職まで年功昇給により家族も含めた生活の安定を保障するというこの社会的交換は、どうみても中世の御恩と奉公の交換契約の現代版という匂いがします。

　法律自体はローマ法の伝統を引き継ぎ、労務という無形の物を賃貸借する契約として雇用を位置づけながら、現実社会は本家のドイツともかけ離れたほどに会社と社員が人格的に結合した構造が確立した戦後日本という社会を生み出したものは何なのか？古代ローマや中世ドイツを遍歴することで、そのヒントが得られるかもしれません。