副業・兼業で議論されている問題点

　ここ2年余りにわたって、政府は副業・兼業の推進に大変前のめりの姿勢を示し、労働社会保険制度やとりわけ労働時間規制のあり方の見直しを進めています。今回は、この動きがどうして始まったのか、制度の見直しの方向性はどうなのか、そしてそもそもこの問題をどう考えるべきなのか、といった諸点について、包括的に概観したいと思います。

　まず今回の動きの出発点ですが、少なくとも政府レベルでは2017年3月の『働き方改革実行計画』に「労働者の健康確保に留意しつつ、原則副業・兼業を認める方向で、副業・兼業の普及促進を図る」と明記されたことがきっかけであることは明らかです。ただし、その背後には経済産業省の動きがありました。同省は2016年11月から兼業・副業を通じた創業・新事業創出に関する研究会を開催し、2017年3月に「パラレルキャリア・ジャパンを目指して」という提言をまとめ、厚生労働省のモデル就業規則の改正や指針の策定を求めていたのです。

　その問題意識は、日本の起業活動指数がOECD諸国で最下位であり、社会の創業に対する意識改革が不可欠だという点にあります。その一つの解決の方向性として兼業・副業の促進が打ち出されているのです。というのは、兼業・副業の促進によって潜在的創業者が増大し、文化や意識に根ざし、中長期的な解決が必要であると考えられていた「創業を考える人そのものが少ない」という日本の課題解決に大きく貢献する可能性があると考えられるからです。

　これがほぼそのまま同時期の働き方改革実行計画の記述に盛り込まれ、以後の厚生労働省の政策を駆動していくことになります。厚生労働省は2017年10月に柔軟な働き方に関する検討会を設置し、同年12月に報告を取りまとめるとともに、「副業・兼業の促進に関するガイドライン（案）」と、その趣旨に沿った「モデル就業規則改定(案)（副業・兼業部分）」を示し、翌2018年1月には副業・兼業促進ガイドラインと改定モデル就業規則を公表しました。

　同ガイドラインは、副業・兼業には労働者と企業それぞれにメリットと留意すべき点があると何点か挙げていますが、メリットに対してデメリットではなくわざわざ「留意すべき点」と表現している点に、促進の方向に前のめりになっている姿が現れています。そして、「自身の能力を一企業にとらわれずに幅広く発揮したい、スキルアップを図りたいなどの希望を持つ労働者がいることから、こうした労働者については、長時間労働、企業への労務提供上の支障や企業秘密の漏洩等を招かないよう留意しつつ、雇用されない働き方も含め、その希望に応じて幅広く副業・兼業を行える環境を整備することが必要」と、促進の方向を打ち出しています。

　企業の対応としては、「原則、副業・兼業を認める方向とすることが適当」とし、「副業・兼業を禁止、一律許可制にしている企業は、副業・兼業が自社での業務に支障をもたらすものかどうかを今一度精査した上で、そのような事情がなければ、労働時間以外の時間については、労働者の希望に応じて、原則、副業・兼業を認める方向で検討すること」を求めています。とはいえ、労働時間の通算についての解釈を変えるわけでもなく、それを前提に、使用者は労働者からの自己申告により副業・兼業先での労働時間を把握することが考えられる、とやや無責任な姿勢です。働きすぎにならないようとか、安全配慮義務についても触れていますが、法的な対応を後回しにして、促進するという政策的宣言だけを先出ししてきた感は否めません。

　もっとも、検討会報告の本文では、労働時間・健康管理（労働時間通算）について「通達発出時と社会の状況や労働時間法制が異なっているという社会の変化を踏まえて、見直すべき」と、労災保険について「副業・兼業先の賃金を合算して補償できるよう、検討すべき」と、雇用保険や社会保険について「複数就業者の適用について、検討すべき」という記述が盛り込まれています。

　このように政府の姿勢は大変積極的ですが、副業・兼業の実態は必ずしも起業・創業に結びつくようなものばかりではありません。下記各報告書でも指摘されていますが、2017年就業構造基本調査によると、副業をしている者を本業の所得階層別に見ると本業所得299万円以下の者が約7割を占めており、また雇用者総数に対する副業をしている者の割合は199万円以下の層と1000万円以上の層で高く二極化しています。

　またJILPTの「複数就業者のについての実態調査」では、副業をする理由としては「収入を増やしたいから」「1つの仕事だけでは収入が少なくて、生活自体できないから」が多く、「自分の活躍できる場を広げたい」は本業の収入の高い層で高くなります。また本業・副業ともにパート・アルバイトである者、本業が正社員で副業がパート・アルバイトが多く、政府の推進政策の念頭にある高収入層のイノベーション型副業は少数派のようです。この政策イメージと実態のずれが、各分野における議論にも反映されています。

　分野ごとの検討のうち、いわば本丸にあたるのが労働時間法制の見直しです。2018年7月に「副業・兼業の場合の労働時間管理のあり方に関する検討会」が設置され、2019年7月に報告書を取りまとめました。なおそれに先立ち、規制改革推進会議は2019年6月の第5次答申において、「そもそも、時間外労働に対する使用者の割増賃金支払義務は、同一の使用者が過度に時間外労働に依存することの防止にあると考えるべきであり、労働者の自由な選択に基づく副業・兼業についての現行の通達の解釈は適切ではない。このため、労働者の健康確保の重要性には十分留意しつつも、労働者にとって大きな利点のある副業・兼業の促進の視点から、労働時間の通算に関する現行制度の解釈・運用を適切に見直すべきである」と、規制緩和を求めています。なおもう14年前ですが、2005年9月の労働契約法研究会報告が既に、兼業を原則自由とするのに併せて複数事業主間の労働時間通算の廃止を提起していたことも記憶しておく必要があります。

　さて、同報告書は健康管理、上限規制、割増賃金の3項目について論じていますが、大まかにいえば、自己申告に基づき通算する案と事業主ごとに適用する案の両論併記になっています。そもそも現在の法制は、労働基準法第38条第1項が「事業場を異にする場合の労働時間の通算」を定めていますが、少なくとも法条文上は事業主を異にする場合の規定はありません。1948年の通達（昭和23年基発第769号）が異なる事業主間でも通算するとしているだけです。これに基づき、労働基準行政は法第37条の割増賃金も通算され、その際後から労働契約を締結した事業主が割増賃金を負担すべきと解釈していますが、同検討会の議事録でも、同条の規定ぶり（「労働時間を延長し、又は休日に労働をさせた場合には･･･」）からして疑問があると指摘されています。同検討会に報告された欧州諸国の実態でも割増賃金を通算している国はなく、議事録を読む限り、報告書では両論併記になっていますが、委員の意見の主流は割増賃金は通算しないというもののようです。

　それに対して労働時間自体の上限規制は、欧州では通算する国としない国が半々ですが、通算する国でも厳格に監督されているわけではありません。議事録を見ても、通算するにしても自己申告に頼らざるをえず、またその場合でも日々ではなく月単位で通算するなどの簡易な方式によるべきというのが主流のようです。割増賃金と切り離した場合、上限規制はもっぱら刑事罰との関係で問題になることを考えると、わざわざこれだけ事業主間の通算を残す必要があるのか議論になるでしょう。また、刑事免責の要件である36協定はあくまでも事業主ごとであり、他社での時間外労働まで協定することはあり得ないことも考えると、36協定に基づく時間外・休日労働規制を事業主間で通算するという仕組自体に問題が孕まれているともいえます。その意味では、本音は事業主単位への転換にあり、とはいえ現行通達がはっきり通算するとしていることもあり、それを一応維持しつつ月単位での計算により矛盾を最小限にするという案との両論併記にしているとも読めます。

　検討会報告書は、上限規制を事業主単位にする場合、適切な健康確保措置が必要としていますが、この健康管理も悩ましい問題です。というのは、本来長時間労働の抑制は労働者の健康安全のためのはずですが、現行の扱いでは、割増賃金というゼニカネは通算する一方で、肝心の労働安全衛生法に基づく健康管理は通算しないこととされているからです。目的と手段という観点からはひっくり返っています。報告書はこちらは自己申告による通算方式に切替え、次の2案＋αを提示しています。

①－1 事業者は、副業・兼業をしている労働者について、自己申告により把握し、通算した労働時間の状況などを勘案し、当該労働者との面談、労働時間の短縮その他の健康を確保するための措置を講ずるように配慮しなければならないこととすること（公法上の責務）

①－2 事業者は、副業・兼業をしている労働者の自己申告により把握し、通算した労働時間の状況について、休憩時間を除き1週間当たり40時間を超えている時間が1月当たり80時間を超えている場合は、労働時間の短縮措置等を講ずるほか、自らの事業場における措置のみで対応が困難な場合は、当該労働者に対して、副業・兼業先との相談その他の適切な措置を求めることを義務付けること。また、当該労働者の申出を前提に医師の面接指導その他の適切な措置も講ずること。

　筆者の解釈によれば、この検討会報告書は、上限規制ととりわけ割増賃金は通算しない方向に、健康確保は通算する方向にいずれも改正すべきという方向性が滲み出ているように見えますが、今後の労政審における公労使の審議がそういう方向に進むかどうかはわかりません。実際、連合は即日事務局長談話で「上限規制と割増賃金の事業主ごとの適用は法の目的を没却する」と批判しています。だからどれについても両論併記という形にしたのでしょう。

　さて、そもそも政府主導の副業・兼業の推進という方向性に対して、労使双方ともかなり懐疑的であることは各検討会の議事録を見ても明らかですが、その中で少なくとも現実問題への対処という観点から労働組合側が積極的な姿勢を示しているのが労災保険制度の見直しです。これは、上記実態からもわかるように、とりわけ低収入層の生活のための副業・兼業者が一方の職場で労災に遭ったときに、現行の扱いでは給付額が一方の職場の賃金額を元に算定されるため、全就業先の賃金を合算すべきという要望が強いからです。

　この問題は2018年6月から労働政策審議会労災保険部会で議論が開始され、2019年6月に「検討状況」が公表されたところです。実は2005年改正に向けた労災保険制度研究会報告で二重就業者の給付額を複数事業場の賃金を合算すべきとされていたのですが、労政審で使用者側から反発があり、先送りとなっていた経緯があります。この問題の難しさは、日本の労災保険制度が労働基準法の使用者の災害補償責任を担保するために作られ、その上に独自の給付も設けられてきたという経緯にあります。前者に着目すると、補償責任のない使用者の分まで面倒を見るのはおかしいということになるからです。しかし議事録を見ると、使用者側も生活が苦しくやむを得ず兼業・副業している労働者が被災した場合の生活保障の必要性については認めており、結局6月の検討状況の時点では、少なくとも給付額における全就業先賃金の合算については積極論でほぼ合意されたようです。ただし、「非災害発生事業場の事業主が労働基準法上の災害補償責任を負うこととするのは不適当」であり、また「災害発生事業場の事業主が非災害発生事業場での賃金額を基礎とした給付分まで労働基準法上の災害補償責任を負うこととするのも不適当」と釘を刺し、メリット制の算定基礎からも外すとしています。こちらは労災保険のいわゆる一人歩きの一例として容認しやすいのでしょう。

　より深刻な問題は、労災認定における業務起因性について、複数就業者の全就業先の業務上の負荷を合わせて業務起因性の判断を行うことの是非です。これは6月の検討状況では先送りされています。というのも、これは先述の労働時間の通算問題とリンクし、また日本では労災認定と並行して安全配慮義務違反による損害賠償請求も可能だからです。

　理屈からすれば、労災保険は使用者の無過失責任が基礎であり、個々の使用者には長時間労働をさせた責任がなくても、通算した労働時間が過労死認定基準を超えていれば公共政策としては労災認定すべきでしょう。とはいえ、とりわけ過労死・過労自殺事案では労災認定と民事損害賠償が絡み合い、労災認定が使用者責任の証明のように見られてきたことも事実です。とりわけ自殺・精神障害事案では、心理的負荷の程度が両社合算して認定に至るような場合の個社の責任追及を無視できません。こちらは労災保険が一人歩きし難い領域なのでしょう。

　最後に雇用保険制度の見直しにも触れておきます。こちらが諸制度の検討の中で先頭を切り、2018年1月に「複数の事業所で雇用される者に対する雇用保険の適用に関する検討会」が設置され、同年12月に報告書が取りまとめられています。現在は、同時に2以上の雇用関係にある労働者については、当該2以上の雇用関係のうち、当該労働者が生計を維持するに必要な主たる賃金を受ける1の雇用関係(週所定労働時間20時間以上)についてのみ被保険者となり、1の雇用関係が解除されたとしても、他の雇用関係が被保険者となりえる形で維持されていれば、雇用保険制度の保険事故である失業状態には当たらず、給付は行われませんが、これをどう考えるかが論点です。

　まず適用基準については、合算した週所定労働時間が20時間以上となる場合に適用する「合算方式」、現行の適用基準である週所定労働時間20時間そのものを下げる「基準引き下げ方式」を提示し、前者を採りつつも強制適用は現実的ではないとして、本人申出方式とせざるを得ないが、その場合自己都合離職も保険事故と捉えていることから逆選択が生ずる可能性が高いと指摘します。

　次に給付対象となる保険事故については、複数の雇用のうちいずれか一つを離職し、残る雇用で賃金を得つつ求職活動を行ういわゆる部分失業で、適用要件(週所定労働時間20時間)を満たさなくなり被保険者資格を喪失する段階を保険事故の発生と考えるのが自然だとします。また給付方法については、部分失業が多いため4週間に一度の失業認定にもとづく基本手当方式はなじまないとし、一時金方式が望ましいといいます。

　給付額については、上記労災保険の議論とは逆に、合算方式では一部離職後の賃金と給付の合計額が過大になるので、離職した雇用関係の賃金のみに基づく非合算方式をとるべきとしつつ、給付額が小さくなりすぎる可能性もあり、この面からも一時金方式がよいとしています。

　このように一応の制度設計を示しつつ、最後のところで「そもそも、マルチジョブホルダーに対する雇用保険の適用の必要性が直ちに高いとは評価できない状況では、こうした制度の導入を提言するのは難しい」と、話をひっくり返すような否定的な結論を示しているのです。制定以来モラルハザードとの闘いが課題であった雇用保険制度にとって、副業・兼業の問題は一筋縄ではいかない難しさがあるようです。