ＤＮＰファインオプトロニクスほか事件

・平成２１年６月、埼玉労働局長はＹ１、Ｙ３、Ｙ２に対し、「注文主の社員から請負事業主の社員に対し指揮命令が行われていること」「請負事業主が業務を遂行する際に、注文主が作成した製造指示書に基づき処理を行っていること」「請負事業主の社員と注文主の社員が混在し、請負事業主の業務を処理していること」を偽装請負と判断し、労働者派遣法違反として改善措置をとるよう指導した。

(1)「注文者、元請負人、下請負人、下請負人の雇用する労働者の４者の関係において、下請負人による労働者に対する指揮命令がなく、注文者がその場屋内において労働者に直接具体的な指揮命令をして作業を行わせているような場合には、たとえ注文者と元請負人との間で請負契約という法形式が採られ、かつ、元請負人と下請負人との間で下請契約という法形式が採られていたとしても、これらを請負契約と評価することはできず、この場合において、注文者と労働者との間及び元請負人と労働者との間にそれぞれ雇用契約が締結されていないのであれば、元請負人は、自己が雇用していない下請負人の雇用する労働者をさらに業として注文者に派遣していることとなるというべきであり、上記４者間の関係は労働者派遣法２条１号にいう労働者派遣に該当せず、職安法４条６号にいう労働者供給を業として行うものとして、職安法４４条に違反することとなり、当該労働者が就業するのに介入して利益を得ることは労基法６条に違反することとなるものと解される。」

(2)本件では、①ＸらＹ３の従業員がＹ１の正社員とともにＹ１作成のシフト表に従って混在した状況で作業に従事し、②ＸらがＹ１の朝礼、ＱＣサークルに参加して指示を受け、トラブルや変更時にはＹ１のサークル長から指示を受け、③機械操作方法の説明やＹ１のサークル長がＸらのスキル評価を実施し、④休日出勤時にＹ１正社員が作業を指示し、⑤Ｙ１が設備、作業服その他を提供し、引継ぎ連絡シートや生産実績表、作業時間表、設備日報により生産過程や生産結果について相当程度管理しており、「これらの事実を総合すると、Ｙ１はＸに対して作業上の具体的な指揮命令をしていたものと認めるのが相当である。」

(3)(ｲ)Ｙ１の「Ｙ３の現場管理者等が、Ｙ３の従業員の雇用管理や勤怠管理をし、配置を含む就業態様を決定していた」との主張に対して、「Ｋ工場における勤務は、Ｙ３の従業員も含めて３班２交代制の２４時間体制であったところ、Ｙ３の現場管理者や工程リーダーは、夜間時間帯や土日祝日には本件Ｋ工場に出勤しておらず、少なくともこれらの時間帯に具体的な作業場の指揮命令をすることは不可能であったことが認められ」、「これらの者がＹ３の従業員に対し作業現場における具体的な指揮命令をしていたとまでは認め難い。」

(ﾛ)Ｙ１の「製造指示書は、委託業務の具体的な内容を特定する文書にすぎないから、これに基づいて処理していることをもってＹ１による指揮命令と捉えることは誤り」との主張に対して、「そもそもＹ３の従業員が作業予定書及び製造指示書に基づいて作業をするということ自体が、Ｙ１によるＸらＹ３の従業員に対する指揮命令があったことを裏付ける事実というほかはない。」製造指示書は「これに基づいて作業することが要求されているにとどまるものではなく、作業を行った場合には必要事項を記載した上で、次の工程の作業員に渡すことが求められ、最終的には、Ｙ１が製品ごとに完成した製造指示書を管理することが予定されていたものであるから、委託業務の特定文書にすぎないものとは到底認められない。」

(ﾊ)Ｙ１の「朝礼では情報共有が行われるだけで指揮命令の類が行われたことはなかった」との主張に対して、「Ｙ３の従業員も参加が義務づけられ、･･･特に工程別の朝礼においては、急ぎの生産予定の発表や不良品の対処方法等について伝達がされることもあったのであるから、本件朝礼において作業上の指揮命令がされていたものと認められる。」

(ﾆ)Ｙ１の主張に対して、「ＸらＹ３の従業員が生産実績表、作業時間表、引継ぎ連絡シート及び設備日報を作成していたのは、Ｙ１の指示によるものであるし、このうち生産実績表、作業時間表及び設備日報は、当初はサークル長に提出し、その後、Ｙ１の管理するパソコンに入力することとされ、Ｙ１が管理していたものであるから、いずれもＹ１からＸやＹ３の従業員に対する指揮命令があったことを裏付ける事情というべきである。」

(4)「以上によれば、注文者であるＹ１、元請負人であるＹ２、下請負人であるＹ３、下請負人の雇用する労働者であるＸの４者の関係において、Ｙ１がその事業所内においてＸに直接具体的な指揮命令をして作業を行わせていたということができることから、本件各業務委託契約を請負契約と評価することはできず、Ｙ２は自己が雇用していないＹ３の雇用するＸをさらに業としてＹ１に派遣していたこととなるというべきであり、そうすると、上記４者間の関係は、職安法４条６項にいう労働者供給を業として行うものとして、職安法４４条に違反することとなり、Ｘが就業するのに介入して利益を得ることは労基法６条に違反することとなるというべきである。」

(5)「職安法４４条及び労基法６条の趣旨並びにその取締法規としての性質、さらには労働者を保護する必要性等に鑑みれば、職安法４４条及び労基法６条に違反する行為がされた場合においても、特段の事情のない限り、そのことだけによって本件雇用契約が無効になることはない」。「特段の事情の存在を肯定しうるだけの主張立証はな」く、「本件雇用契約は有効に存在していたものと解すべきであ」る。

(1)「Ｙ３は自らその従業員に対する指揮命令を行っていたということができる。」引継ぎが生じる場合があったこと、サークル長に連絡してその指示に従う場合があったことを考慮しても、「Ｙ３による指揮命令がなく、Ｙ１がＹ３の従業員に直接具体的な指揮命令をして作業を行わせているような関係あるとまではいえず、本件各業務委託契約について請負契約と評価することができないものともいえない。」

(2)(ｲ)Ｘの「朝礼においてＹ１から業務遂行の指揮命令があった」との主張に対して、「全体朝礼が実施されていた期間は限られており、Ｙ３独自の朝礼も実施されていた上、朝礼の内容を見ても直ちに具体的な指揮命令を行っていたとまではいい難く、全体朝礼又は工程ごとの朝礼にＹ３の従業員が参加していたことが直ちに結論を左右するものではない。」

(ﾛ)Ｘの「Ｙ１が製造指示書や作業予定表により指示を行っていた」との主張に対して、「製造指示書は、基板ごとの製造条件を記載したものであり、作業者が記載する内容も実際に入力した数値を確認するもの等にとどまるし、作業予定表もバンプ工程の印刷ラインごとに１２日分の生産予定を記載したものであって、直ちに個々の作業者に対して具体的な指揮命令をするものであったとまで評価することはできない。」

(ﾆ)ＸのＹ１によるＹ３従業員の評価の主張に対して、「Ｙ１はＩＳＯ９００１を取得するためにＹ３の従業員についてもスキル評価をしていたというＹらの主張は不合理なものではないし、Ｙ３において基本的な労務管理を行っており、Ｙ１によるスキル評価がＹ３の従業員の処遇や配置に影響したことを示す事情も見当たらない本件においては、Ｙ１によるスキル評価をもって具体的な指揮命令の根拠と見ることはできない。」

(1)「本件雇用契約が無効であるとは認められないとしても、･･･本件雇用契約が無効であることがXとＹ１との間の黙示の雇用契約を認めるための必要条件であるとまでは解されないため、進んで、ＸとＹ１との間の黙示の合意により雇用契約が成立したと認められる余地があるかにつき検討すると、黙示の合意による雇用契約の成否については、当該労務供給形態の具体的態様により両者間に事実上の使用従属関係、労務提供関係及び賃金支払関係があるか否か、この関係から両者間に雇用契約を成立させる黙示の意思の合致があるか否かによって判断するのが相当である。」

(2)「これを本件についてみると、Ｙ１がＸらＹ３の従業員に対し、作業場の指揮命令をしていた」が、①Ｙ３はＫ工場の部門における作業員の募集からＸの採用に至るまでの業務をすべて単独で行っており、いずれの過程においてもＹ１は関与していない、②Ｙ３の従業員の勤怠管理は専らＹ３が行っていた、③Ｙ３の現場責任者がＫ工場内部及び他工場への配置転換を命じる権限を有し、班編制に際しても一定の権限を有していた、④Ｙ３がＸらＹ３の従業員の賃金について、それぞれ雇用契約で定めるとともに、リーダー手当や慰労金等の独自の制度に基づき、賃金を支給していた、⑤Ｙ１がＸらＹ３の賃金を決定していたなどと認めるに足りる証拠はないことから、「ＸとＹ３との間で本件雇用契約が有効に成立していたばかりか、ＸとＹ１との間に事実上の使用従属関係及び賃金支払関係があったと認めることも困難であることに照らせば、ＸとＹ１との間で黙示的に雇用契約が成立していたものと認めることはできないと言うほかはない。」

(3)(ｲ)Ｘの「Ｙ１が始業及び終業の指示をしていた」との主張に対し、「Ｘの勤務時間（始業及び終業の時間）は、本件雇用契約において定められており、所属班とＹ１の作成するシフト表によって日勤又は夜勤の別があるにすぎず、この定められた勤務時間が遵守されているかについては、Ｙ３の現場管理者がタイムカードにより管理していた」こと等から採用できない。

(ﾛ)Ｘの「Ｙ１のサークル長が休憩時間の指示をしていた」との主張に対し、工程において「装置を停止することができず、従業員間で交互に休憩を取得していた」ため、「休憩に入る前にサークル長を含む他の従業員に声かけをしたり、交代要員が不足しているような場合には、サークル長が交代要員の調整を行ったりすることがあったことはうかがわれるものの、その限度にとどまり、これを超えて、サークル長がＹ３の従業員の休憩取得について逐一指示したり、休憩時間について指定をするなどしたことを認めるに足りる証拠はない。」

(ﾊ)Ｘの「Ｙ１が有給休暇の取得の指示をしていた」との主張に対し、「ＸらＹ３の従業員が、有給休暇を取得するに際し、Ｙ３に対してのみならず、Ｙ１に対しても有給休暇の取得申請書を提出しその決裁を得ていたこと」から、「この限度において、Ｙ１もＸらＹ３の従業員に対して、有給休暇の取得の指示をしていたものと認められる」としつつ、「ＸらＹ３の従業員が、これとは別にＹ３に対しても有給休暇申請書を提出し、その決裁を受けていたことに照らすと、Ｙ１による上記指示があったことをもって、Ｙ３ではなくＹ１がＹ３の従業員の勤怠管理を行っていたとまでは直ちに認められない。」

(ﾆ)Ｘの「Ｙ１はＸの労働に対する対価として１時間当たり２１００円をＹ２に支払っており、ここから中間搾取額を引いた額がＸの賃金であったから、ＸとＹ１との間には、実質的な賃金支払関係があった」との主張に対し、「Ｙ３は、周辺地域における労働条件等を考慮して従業員に対する賃金額を決定していた上、従業員の役割に応じて追加手当を支給したり、出勤率や勤続年数を基に慰労金を追加支給するなどしており、独自の方針に基づいて、賃金額を決定し従業員に支給していたこと」等から、採用できない。

(ﾎ)Ｘの「Ｙ１がＸに対して危険な作業を指示しているから雇用主としての責任を負うべき」との主張に対し、「これらの作業指示ないし装置の撤去は、作業員に対し、一定の危険を及ぼすものであることは否定できないものの、･･･これらの作業し自答の危険性の高さをもって、黙示の雇用契約が成立したとまで認めることは困難と言わざるを得ない。」

(1)「Ｙ１がＸに対して具体的な指揮命令をする関係にあったといえないことは上述したとおりである上、Ｙ３は独自に採用手続を行っており、Ｘの採用手続についてもＹ１は関与していない。また、Ｙ３は、その従業員の賃金についてそれぞれ雇用契約で定めるとともに、リーダー手当や慰労金等の独自の制度に基づいて賃金を支給しており、Ｙ１においてＹ３の従業員の賃金を決定していたことをうかがわせる事情は見当たらない。Ｙ３はその従業員の配置転換を行っていたほか、Ｙ３がＸを解雇し、ＸがＹ３を相手方として雇用契約上の地位確認を求める旨の労働審判を申し立てたなどの本件紛争に至る経緯を見ても、本件においてＹ３がＸの具体的な就業を管理していたことは明らかである。Ｙ３について、Ｙ１に労働者を提供するために設立されたなどＸの主張するような設立目的等も認められない。」

(1)「Ｙ２やＹ３は、Ｘの就業に介入することにより一定額の利益を得ていたものと認められる」が、「Ｙ１がＹ２に対して支払っていた委託単価２１００円は、Ｙ２における人員募集や雇用管理の経費も含めての金額であったことは容易に推認されるところであり、また、Ｙ２がＹ３に対して支払っていた委託単価１５００円についても同様の事実が認められることから、これらの委託単価をもって直ちにＸの適正な労働対価であったと認めることは困難と言わざるを得ない。」

「そもそも、本件において、二重偽装請負がなかったとした場合、Ｙ１が、Ｘを時給１０６０円を超える賃金額で直接雇用したなどと認めるに足りる証拠はなく、そうであればＸには損害が発生したものと認めることはできない。」この点を措いても、「Ｙ３が周辺地域における労働条件等を考慮して賃金額を決定していたことなどを併せ考慮すると、結局のところ、Ｘの適正な賃金額が、Ｘが実際に受け取っていた時給１０６０円を上回るものであったとも直ちには認められない。

(3)「本件雇用契約がそれ自体不安定なものであったということはできない」し、「Ｙ３が、本件各業務委託契約の解消を理由としてＸを整理解雇したことは、その当否はともかく、Ｙ３独自の人事に関する判断であったことは明らかであるから、この結果のみをもって、本件雇用契約がそもそも不安定なものであったと認めることも困難と言わざるを得ないし、Ｙらの職安法４４条及び労基法６条に違反する共同不法行為や被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅの任務懈怠により解雇されるに至ったとも認められない。」

(1)「Ｘが主張する共同不法行為は、要するに、本件雇用契約及び本件業務委託契約について、いわゆる偽装請負であり、いずれも無効であることを前提として、Ｙらがかかる法律関係を共同して作り上げたというものであるところ、これまで検討したところによれば、Ｘの主著は、その前提に欠けるものであり、採用することができない。」

(2)「その趣旨は、本件雇用契約及び本件業務委託契約について、いわゆる偽装請負であり、いずれも無効であることを前提として、上記３名は、Ｙ１，Ｙ２及びＹ３に偽装請負を行わせたというものであるところ、これまで検討したところによれば、Ｘの主著は、その前提に欠けるものであり、採用することができない。」

(1)　本件地裁判決と高裁判決は、１の偽装請負の成否に関しては全く逆の対立する立場に立っている。地裁判決は本件は偽装請負であり、職安法４４条及び労基法６条違反であるとする一方、高裁判決は偽装請負ではないとしている。ところが、（ＸとＹ３の間の）本件雇用契約の有効性については地裁判決も有効としているため、この部分の結論は異ならなくなっている。２の（ＸとＹ１の間の）黙示の雇用契約についてもいずれの判決も否定しているため、最終結論だけで言えば、両者に違いはない。その意味では、偽装請負の成否に関する論点は所詮傍論にすぎないともいえる。しかしこの論点は、これまで必ずしも明確になっていなかった問題を正面から取り扱っており、労働者派遣と労働者供給と請負をめぐる今日のいささか混乱した概念状況を整理する上でも有用なので、問題の所在を明らかにしていきたい。

(2)　偽装請負の成否に関して、地裁判決と高裁判決がほぼ同一の事実認定に基づきながら、ほぼ正反対の法的評価に至っている最大の原因は、「指揮命令」という概念についてあるかないかという単純な発想に基づいているからであるように思われる。つまり、本件でいえば、Ｙ１がＸを指揮命令しているのであればＹ３はＸを指揮命令しておらず、Ｙ３がＸを指揮命令しているのであればＹ１はＸを指揮命令していない、というオールオアナッシング的な基準に立っているのである。言い換えれば、現実には両者からの指示なり指揮命令が絡み合った本件において、Ｙ１もＹ３もいずれもＸに対して指揮命令をしていたという（事実認定からすればごく自然な）法的評価の可能性が始めから排除され、どちらか一方のみが唯一指揮命令をしており、他方は一切指揮命令をしていないという形式的な枠組みにむりやりに押し込めようとしているために、ある部分では自然な判断がなされる一方で、他の部分では極めて不自然な判断がなされるという事態を招いているのではなかろうか。

(3)　これが極めて明確なのは高裁判決であって、判旨１(1)の冒頭で「Ｙ３は自らその従業員に対する指揮命令を行っていたということができる」と述べた後は、地裁判決が指揮命令の証拠としてあげたＹ１の行為に関する事実についてやや強引に「具体的な指揮命令をするものであったとまで評価することはできない」といった判断を繰り返している。Ｙ３が指揮命令をしている以上、Ｙ１が指揮命令類似の行為をしてももはやそれは指揮命令と認めることはできないかのようである。

(4)　これに対し地裁判決は判旨１(2)で「Ｙ１はＸに対して作業上の具体的な指揮命令をしていたものと認めるのが相当」とした上で、判旨１(3)ではＹ１の主張に対して一つ一つの事項についてＹ１が指揮命令していたと認定している。ただ、さすがにＹ３がＸに対して指揮命令をしていないとは言っていない。ところが、Ｙ３がＸに対して具体的な指揮命令をしていることについては、偽装請負について論じている判旨1(2)ではほとんど触れられず、なぜか黙示の雇用契約について論じている判旨２(2)において、Ｙ３がＸらに対して指揮命令していたことを縷々示している。これら事実は偽装請負の判断においても重要なはずであるが、なぜか判旨１(2)では取り上げられていない。穿って考えれば、これら事実を判旨１(2)で取り上げれば（Ｙ１だけではなく）Ｙ３も指揮命令をしていることが明白となるが、それではこれが偽装請負であるという判断の根拠を揺るがしかねないので、わざと別の場所に持っていったかのように見える。高裁判決ほど強引な議論の展開をしていないとはいえ、議論の仕方によるごまかしを意図しているように見える。

(5)　地裁判決、高裁判決がいずれもかかる論理的無理をしている根源は、両判決が引用しているパナソニックプラズマディスプレイ事件の最高裁判決の文言にある。すなわち、同判決の「請負人による労働者に対する指揮命令がなく、注文者がその場屋内において労働者に直接具体的な指揮命令をして作業を行わせているような場合には･･･」という表現は、注文者のみが指揮命令をし、請負人が一切指揮命令をしていないという限界状況を描いているが、注文者も請負人も労働者を指揮命令しているような（現実には圧倒的に多い）状況を直接的には指し示していない。これは、当該事案がまさにそのようなもっとも典型的な偽装請負事案であったためであり（同事件の原告は請負人ではなく注文者の従業員の指揮命令のみを受けていた）、それ以外の状況があり得るという可能性を否定するようなものではない。ところが、地裁判決も高裁判決も、かかる特定事案に引きずられたやや特殊な一般論を、過度に一般化し、請負人と注文者の双方がいずれも相当の分量で指揮命令をしているという現に目の前にある状況を、むりやりにオールオアナッシング的枠組みに当てはめようとしたために、無理のある議論の展開になったものと思われる。

(7)　通常、偽装請負に関する根拠規定とされるのは職業安定法施行規則４条であり、同条各号の全てに該当する場合でなければ適法な請負とは認められず、労働者供給事業とされる。その２号として「作業に従事する労働者を、指揮監督するものであること」があり、若干用語が違うが、請負人による指揮命令がなければ請負ではないことは明らかである。労働者派遣法制定に伴い制定された「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（昭和６１年労働省告示第３７号）はより細かな文言で同様の趣旨を明らかにしている。しかしながら、請負人が指揮命令をすることを請負たることとの必要条件とすることは、請負人に加えて注文者も一定の指揮命令をすることを請負たることの否定条件とすることとイコールではない。これら労働市場法制においても、注文者が少しでも指揮命令をすれば直ちに請負ではなくなり労働者供給ないし労働者派遣になるとされているわけではない。

(8)　他方、建設業や製造業のように、同一場所において発注者、元請業者の労働者と下請業者の労働者が混在して作業を行うことによる事故の危険が高い業種に対しては、労働安全衛生法において一定の措置が講じられている。具体的には、元方事業者は関係請負人又は関係請負人の労働者が、当該仕事に関し、労安法又はそれに基づく命令の規定に違反していると認めるときは、是正のため必要な指示を行わなければならず、この指示を受けた関係請負人又はその労働者は、当該指示に従わなければならない（労安法２９条２，３項）。製造業における請負が顕著になってきた２００５年の改正によって設けられた３０条の２は、製造業の元方事業者に対し、その労働者及び関係請負人の労働者の作業が同一の場所において行われることによって生ずる労働災害を防止するため、作業間の調整や連絡等の措置を義務づけている。用語の違いはあれ、元方事業者による一定の指揮命令を予定しているのである。（「指示」と「指揮命令」とは異なる、といった言葉尻の議論は、畢竟、広義の指揮命令の中を一定の価値判断に基づいて区分しているにすぎない。英語ではいずれも「direction」である。）

(9)　こうした立法を論理整合的に理解するためには、かかる構内請負型の場合には、雇用関係に基づく指揮命令は請負人からその雇用する労働者になされるのを原則としつつ、安全衛生に関わる指揮命令は発注者ないし元請事業者（の労働者）から請負人の労働者になされることを求めている、としなければならない。すなわち、広義の指揮命令は両者からなされるのが前提なのである。そして、労働災害の危険性は作業のあらゆる部面において生じうる以上、具体的な作業に関わる指揮命令は安全衛生上の観点から発注者側からされる可能性があり、少なくともそのことを捉えて偽装請負の徴表とすることはできない。逆に言えば、安全衛生上の観点から正当化し得ないような具体的な作業に関わらない指揮命令が発注者から行われているならば、それは偽装請負の徴表となり得るといえる。そして、いかなる発注者や元請事業者による指揮命令が安全衛生上の観点から正当化しうるかも、各業種における作業の危険有害性によって個別具体的に判断されるべきであろう。たとえば原子力発電所も重層請負の典型的な事業であるが、電離放射線が飛び交う職場ではほとんどあらゆる行為の一挙手一投足すらもが被曝の危険性を有し、細かな指揮命令が必然化すると考えられる。

(10)　こう考えることで、地裁判決、高裁判決のいずれもが陥ったオールオアナッシング的な罠から逃れることができる。高裁判決が言うように、「Ｙ３は自らその従業員に対する指揮命令を行っていた」ことは確かであるが、それに加えてＹ１が行っていたＸらＹ３の従業員に対する指揮命令が上記安全衛生上の観点から正当化しうるかがポイントである。この観点からすると、朝礼への参加やＱＣサークルへの参加、トラブルや変更時にＹ１のサークル長から指示を受けていたことは、安全衛生上の配慮として正当化しうる余地が十分にあるが、製造指示書や作業予定表による指示は正当化しがたい。またＹ３の従業員のスキル評価をしたことをＩＳＯ９００１取得のためというのであれば正当化しがたい。つまり、偽装請負と判断すべき要素とそうでない要素が入り交じっている。

(11)　このように、本件における偽装請負の成否はかなり微妙なものがあり、埼玉労働局は偽装請負と判断して改善指導を行ったが、裁判上の判断としてはどちらもあり得たと思われる。重要なのは、どちらの判断をするにしても、オールオアナッシング的な枠組みに無理に当てはめるのではなく、偽装請負と判断すべき要素とそうでない要素を比較考量して相対的な判断として示すべきであったということである。

(1)　本件地裁判決は、本件が偽装請負であることを前提として、それを労働者供給事業として職安法４４条及び労基法６条違反と判断している。これは高裁判決では一切出てこないところであるが、今日なお概念区分が大きな問題となっているところであるので、本件をとりあえず偽装請負であると仮定した上で、やや詳しく取り上げておきたい。

(2)　まず、本件のような４者間関係ではなく普通の３者間関係については、パナソニックプラズマディスプレイ事件最高裁判決によって概念区分については決着がつけられている。上記引用に続く部分において、「注文者と労働者の間に雇用契約が締結されていないのであれば、上記３者間の関係は労働者派遣法２条１項にいう労働者派遣に該当すると解すべきである。そして、このような労働者派遣も、それが労働者派遣である以上は、職業安定法４条６項にいう労働者供給に該当する余地はない。」と述べているとおりである。規範的概念区分により、合法的な労働者派遣以外の労働者派遣を労働者供給とみなすような考え方は明確に否定されている。

(3)　問題は本件のような４者間関係である。地裁判決は判旨１(1)において、「注文者と労働者との間及び元請負人と労働者との間にそれぞれ雇用契約が締結されていないのであれば、元請負人は、自己が雇用していない下請負人の雇用する労働者をさらに業として注文者に派遣していることとなるというべきであり、上記４者間の関係は労働者派遣法２条１号にいう労働者派遣に該当せず、職安法４条６号にいう労働者供給を業として行うもの」になると解している。これは、多重派遣は労働者派遣に該当せず労働者供給に該当するという解釈であり、厚生労働省の労働者派遣事業関係業務取扱要領もこの解釈をとっているとされている。正確に言えば、同要領は「いわゆる「二重派遣」は、派遣先が派遣元事業主から労働者派遣を受けた労働者をさらに業として派遣することをいうが、この場合、当該派遣先は当該派遣労働者を雇用している訳ではないため、形態としては労働者供給を業として行うものに該当するものであり、職業安定法第４４条の規定により禁止される。」と述べており、本件でいえばＹ２は労働者供給を行っているということになる。

(4)　一方本件において、埼玉労働局長はあくまでも３７号告示に照らして労働者派遣法違反たる偽装請負であると判断しており、職業安定法違反たる偽装請負とは判断していない。その改善指導書を見ると、Ｙ１に対しては「Ｙ１の社員から請負事業主の社員に対し指揮命令が行われていること」、Ｙ３に対しては「注文主の社員から請負事業主の社員に指揮命令が行われていること」、Ｙ２に対しては「Ｙ２の社員から注文主の社員に、また、注文主の社員からＹ２の社員に対し指揮命令が行われていること」を捉えて、労働者派遣法違反としており、派遣法４８条１項に基づく指導を行っているのであって、職業安定法４８条の２に基づく指導を行っているわけではない。これは、少なくとも本件で問題となっているＹ１とＹ３とその労働者Ｘとの関係について見る限り、上記パナソニックプラズマディスプレイ事件最高裁判決のいう「注文者と労働者の間に雇用契約が締結されていないのであれば、上記３者間の関係は労働者派遣法２条１項にいう労働者派遣に該当すると解すべきである」に当てはまるという理解からくるものであろう。

(5)　３者間関係における労働者派遣と労働者供給の概念区分は、「元」との間にのみ雇用関係があり、「先」との間に雇用関係がないものを労働者派遣と定義し、それ以外のものを労働者供給と定義しているわけであるが、本件４者間関係を３つの３者間関係に分解して考えた場合、Ｙ１とＹ３とＹ３の労働者Ｘの関係は、Ｙ１とＹ３の間に直接の（請負）契約関係が存在しないという点を除けば、上記労働者派遣の定義に当てはまる。そして、職業安定法４条６号は労働者供給の定義として「供給契約に基づいて」が含まれているが、労働者派遣法２条１号は労働者派遣の定義として「労働者派遣契約に基づいて」を含めていない。言い換えれば、「元」と「先」に直接契約関係がなくても、重層請負によって事実上「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させる」もので、「当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするもの」を除いたものは、労働者派遣法の定義する労働者派遣に該当するのである。この定義からして労働者派遣に該当しようのないのはＸとの間に雇用関係も指揮命令もないＹ２だけである。もっとも上記埼玉労働局長はＹ１の労働者とＹ２の労働者との関係において労働者派遣法違反を認定しており、Ｙ３の労働者たるＸに関してＹ２を労働者派遣法違反としているわけではない。

(6)　以上の考察からすると、本件を偽装請負であったと仮定した場合であっても、直ちに労働者供給に該当し、職業安定法４４条違反、労基法６条違反とすることには疑問があると言わざるを得ない。この問題は、そもそも現行職安法及び労働者派遣法における概念区分の規定ぶりに淵源するものであるが、行政当局も含めて、いささか混乱が見られることを指摘しておきたい。

(7)　なお、地裁判決はかかる壮大な議論を展開しながら、上記条項の趣旨、その取締法規としての性質、さらには労働者を保護する必要性等に鑑みて、特段の事情のない限り本件雇用契約が無効とならないとしており、その結論からすれば以上は全て傍論に過ぎないことになるが、行政も司法も労働法学界も混乱している現状に鑑みると、概念整理をしておく必要性は低くないと思われる。

(1)　途中までの理屈は全く対極的でありながら、Ｙ３とＸとの間の雇用契約が無効ではなく有効に成立しているという結論において一致している地裁判決と高裁判決が、これに加えてＹ１とＸとの間の黙示の雇用契約の成否について検討しているのは、いうまでもなく双方との間に二重の雇用契約関係が成立しうるという立場に立っているからであり、これはパナソニックプラズマディスプレイ事件最高裁判決も前提としている。しかしながら、その論理は、労働者派遣法成立以前に成立していた使用従属関係論ではない。地裁判決はそこが不明瞭であり、本来判旨１で論じるべきＹ３によるＸへの指揮命令の有無をこちらの判旨２で論じている。もっとも、これはＸ側の主張に引きずられた面もあるのかも知れない。そもそも、労働者派遣法制定以後は、雇用関係のない派遣先が指揮命令をすることは当然なのであるから、少なくとも指揮命令関係それ自体を黙示の雇用契約の成否のメルクマールとすることはもはや失当と言わざるを得ない。

(2)　パナソニックプラズマディスプレイ事件最高裁判決が黙示の雇用契約の成否のメルクマールとして示したのは、「上告人はＣによる被上告人の採用に関与していたとは認められない」という採用決定への関与と、「被上告人がＣから支給を受けていた給与等の額を上告人が事実上決定していたといえるような事情もうかがわれず」という事実上の賃金決定である。地裁判決、高裁判決ともにこれらの要素について検討し、黙示の雇用契約の成立は認められないとしており、その判断は是認できる。

(1)　共同不法行為の成否、任務懈怠の有無を判断するにあたり、地裁判決は本件が偽装請負であり、かつ労働者供給事業であることを前提として、（ＸとＹ３の間の雇用契約については上述のように有効と判断しながら）職安法４４条及び労基法６条違反と認定し、「Ｙ２やＹ３は、Ｘの就業に介入することにより一定額の利益を得ていたものと認め」た上で、賃金額について具体的な損害額を認定することができないという理由で、損害の有無を否定するという回りくどい議論をしている。結論としては、「仮に、Ｙらの職安法４４条及び労基法６条に違反する共同不法行為や被告Ｃ、被告Ｄ及び被告Ｅの任務懈怠が認められるとしても、これらの行為により、Ｘが上記損害を被ったということはできない」としており、裏返せば損害額が明確に確定できれば共同不法行為や任務懈怠が成立すると考えているように見える。これに対し高裁判決は偽装請負であること自体を否定しているため、議論の出発点から退けており、全く対極的な姿勢を示している。

(2)　上記Ⅲ１で論じたように、本件をそもそも偽装請負と認定しうるか否か自体微妙な事案であるし、仮に偽装請負であるとしても上記Ⅲ２で論じたように少なくともＹ１及びＹ３とＸとの関係に関する限りその間の関係は労働者派遣であって労働者供給ではないので、職安法４４条及び労基法６条違反の問題は生じないことから、この問題に関する限り地裁判決の議論は大部分無意味なものになっているように思われる。

(3)　では、Ｙ２とＸの関係については労働者供給であり、それゆえ職安法４４条及び労基法６条違反として共同不法行為や任務懈怠が成立すると言えるのであろうか。上記厚生労働省の労働者派遣事業関係業務取扱要領を前提とする限り、本件が偽装請負であると仮定すればそうなりそうであるが、そこにはなお疑問がある。本件において、Ｙ１からＹ２への委託単価は最終的に２１００円、Ｙ２からＹ３への委託単価は最終的に１５００円、Ｙ３のＸへの時給は最終的に１０６０円であるが、このうちＹ３はＸを雇用しているのでいかなる意味でも労働者供給ではなく、仮に偽装請負たる労働者派遣であるとしてもその委託単価と労働者への賃金額の差額を問題とする余地はないため、Ｙ２について問題とし得るのは両委託単価の差額たる６００円ということになる。しかしこの差額は、「二重派遣行為をすることによって本来の派遣元たるＹ３が得べかりし発注者からの委託単価２１００円のうち６００円分を差し引いたもの」と評価することができるかも知れないが、それはＹ３に対して与えた被害額としかいうことはできず、Ｘに対する共同不法行為とすることはできない性質のものである。少なくともＸが請求しうる性質のものではない。なお、事後的にではあるがＹ２がＹ１に合併されたことにより、Ｙ２が独立の事業体として中間に存在していた状況自体が消滅してしまっており、Ｙ２のみについて労働者供給であるとしてその共同不法行為や任務懈怠を論じる実益が（もともと極めて乏しい上に）ほとんどなくなってしまっていることも考慮すべきであろう。