・本件契約においては、外務員が取り扱った委託者に関して未収入金が発生し、それが完済されない場合には、外務員が委託者に代わって残額を弁済しなければならず（本件契約28条2項）、登録外務員は身元保証金として毎月の支給総額の10％を積み立て、これを未収入金に充当することとされていた（本件契約29条、登録外務員身元保証金積立規程）。

・本件の争点は本件契約が労基法16条の労働契約に該当するか否かであり、労働契約に該当すれば本件契約28条2項の損害賠償予定条項は労基法16条に反し無効になり、Xの請求は認められるが、労働契約に該当しなければXの請求は認められない。

「前記認定のとおり，日本橋支店の投資相談部内には30名程度の歩合外務員が所属していたが，これら歩合外務員の間においては職制上の上下関係はなく，他には事務手続を行う一般社員が数名所属していたのみであって，同部内において歩合外務員に対し強い指揮監督を及ぼすべき組織体制は取られていなかった。このような組織体制の下，前記認定のとおり，原告はインターネット上に個人で開設したサイト等を用いて，自身の裁量に基づき大部分の営業活動を展開しており，営業方法について原告が被告から具体的な指示を受ける場合は限定されていた。業務内容の報告についても，前記認定のとおり，毎営業日に外務員業務日誌を提出していたものの，同日誌に記載された報告内容は，顧客から受注した売買取引の内容及び売買成立の結果に止まるものであり，原告が営業内容や交渉状況等について具体的に記載することや，被告の責任者が具体的な指導事項を記載することはほとんどなかった。

「前記認定のとおり，歩合外務員の多くは，毎営業日，被告に出社しており，原告も，営業日には概ね午前8時に出社していたが，歩合外務員の出社時刻，退社時刻及び休憩時刻について定めはなく，歩合外務員の中には，午前9時頃に出社したり，昼過ぎに退社したりする者もおり，遅刻，早退又は欠勤を理由として，歩合外務員の固定報酬部分から報酬が控除されることはなかった。前記認定のとおり，先物取引の売買執行の際には日本橋支店内での作業が必要となることや，個々の歩合外務員専用フリーダイヤル用の電話機が日本橋支店内に設置されていたこと等を踏まえると，原告を含む多くの歩合外務員が日本橋支店へ出社していたことは業務の性質を理由とする側面が強く，被告が指揮監督を及ぼすために勤務場所・勤務時間を強く拘束していたと評価することはできない。

　原告は，勤務時間が定められており，土曜日の出勤も含め出社が強要されていたと主張する。しかし，原告は，本人尋問において，午前8時に出社しなければならない雰囲気であったが，出社するか否かは自由であり，強制ではなかった旨供述しており，他に勤務時間内の出社が義務付けられていたことを示す的確な証拠もないことから，本件契約において勤務時間内の出社が義務付けられていたと認めることは困難である。原告の主張は採用できない。」

「前記認定のとおり，平成17年4月の本件契約締結当初の報酬こそ月額40万円であったが，同報酬については一定の売上高に満たない場合には減額されるものとされており，当初から半年後には固定報酬15万円と歩合報酬の併用となることが予定され，現に同年10月からは同報酬体系に移行した。また，前記認定のとおり，本件契約においては所定の労務提供時間の定めはなく，遅刻，早退又は欠勤を理由とする固定報酬の減額もなかった。

「前記認定のとおり，被告は，社員外務員と歩合外務員の採用手続を区分しており，就業規則等の適用の有無，報酬体系，配属部及び職制上の上下関係の有無等についても差異を設けていた。このように，被告は，指揮監督が強く及ぶ社員外務員と，強くは及ばない歩合外務員とを明確に区分して管理していた。」

「原告は，本件契約書は，その題名を「登録外務員雇用契約書」とし，頭書に原告を「雇用する」と記載した上で，兼業禁止や営業時間内の出社義務，「就業規則」第7章（安全衛生）の適用，定年制，懲戒処分等，労働契約に整合的な条項を含んでおり，このような本件契約書の規定を踏まえると本件契約は労働契約である旨主張する。

　しかし，前記認定のとおり，原告の出社時間や退社時間は決められておらず，歩合外務員には定年制はなく，懲戒処分も少なくとも平成5年以降は実例がなかった。このように，本件契約書のうち労働契約に整合的な規定の多くは，本件契約の実態に反するものであったといえる。また，前記認定のとおり，就業規則そのものは歩合外務員に適用されないことを前提とした規定となっていた。

　また，前記説示のとおり，被告は，指揮監督が強く及ぶ社員外務員と強くは及ばない歩合外務員とを明確に区分して管理しており，本件契約書によって歩合外務員である原告との間で強い指揮監督を前提とした契約関係を形成する意思を有していなかったというべきであり，原告も，本件契約書と同様の文言からなる契約書により開始された本件前契約において，本件契約と同様の指揮監督が強くは及ばない業務に従事した経験を有していたのであるから，被告と同様に，本件契約書によって強い指揮監督を前提とした契約関係を形成する意思を有していなかったというべきである。

　このような本件契約書における条項と実態との整合性や，本件契約締結時の契約当事者双方の意思を踏まえると，本件契約書に労働契約を前提とする文言や条項が記載されていたことを，労働契約該当性の判断において重視することは相当ではない。原告の主張は採用できない。」

「以上に加え，前記認定のとおり，原告が業務上用いるパソコンや携帯電話は原告所有又は契約に係る物であったことや，業務上の経費が原告負担であったこと等の事業者性をうかがわせる事情も踏まえると，原告は被告の指揮命令に従って労務を提供していたと評価することはできず，本件契約は労働基準法16条所定の労働契約とは認められない。」

　本件は労働基準法上の労働者性が争点となった一事案であり、本判決は他の多くの判決と同様、1985年の労働基準法研究会報告の労働者性の判断基準を本件に淡々と当てはめて結論を出したものである･･･ように見える。そして、その観点から本件を淡々と評釈することもできるし、それが通常の判例評釈の作法でもあろう。

　しかしながら、本判決はそもそも、労働者性の判断基準というものがいかなる状況を前提にして構築されたいかなる性格のものであるかという点についての認識が希薄であるように見える。それは、契約形式上は労働契約ではないとされているにもかかわらず就労の実態から労働契約に該当するとして労働者側が訴えた事案の積み重ねの中から、契約形式に反して労働者であると認定するために取り上げられてきた諸要素である。業務遂行上の指揮監督にせよ、勤務場所・勤務時間の拘束性にせよ、報酬の労務対償性にせよ、これらがあるから（契約の文言にかかわらず）労働者であると認定するための判断要素なのであって、これらがなければ労働者と認定できないというような必須要件ではない。

　そもそも、労働基準法上には管理監督者、事業場外労働のみなし労働制、裁量労働制、高度プロフェッショナル制度等、業務施行上の指揮監督が欠如ないし希薄であり、勤務場所・勤務時間の拘束性が欠如ないし希薄な労働形態が明確に規定されている。また、労基法37条の割増賃金の規定を除けば、そもそも賃金が労働時間に比例しなければならないなどとする規定は存在しない。もし、これら労働者性の判断基準の諸要素が労働者であると認定するための必須要件であるならば、これら労基法上に明確に規定されている労働形態や、労働時間によらない賃金制度の適用者はすべて労基法上の労働者ではあり得ないことになってしまう。そのような矛盾する結論を導くような考え方は間違っているといわざるを得ない。

　したがって、本件において最重要の論点は、そもそも本件において、契約形式上は労働契約ではないとされているにもかかわらず就労の実態から労働契約に該当するという主張がXからされたのかという点である。そうではなく、Xは「登録外務員雇用契約書」という契約形式をとる本件契約が労働契約に該当するということを当然の前提として労基法16条の適用を求めているのであり、これに対してYが「登録外務員雇用契約書」という契約形式にもかかわらず就労の実態から労働契約非該当性を主張しているのである。判決文上では、XとYが労働者性の判断基準に沿った形でそれぞれの主張を繰り広げているように整理されているが、それは裁判官の訴訟指揮が、契約形式が労働契約ではないことを前提とした労働者性の判断基準しか見えていないからである。本件はそもそも、契約形式が労働契約ではないことを前提とした労働者性の判断基準を淡々と適用して良いような事案ではない。まずは、本件契約が当事者の意思として労働契約に該当するものとして締結されたのか否かを見る必要がある。

　世間一般の常識においては「雇用契約」と「労働契約」は同義である。両者が異なるなどという議論は労働法学界の一部であまり実益のない概念論として行われているに過ぎず、しかもその場合でも雇用契約≦労働契約なのであるから、契約の名称に「雇用契約」と名付けていることは、契約当事者双方がそれを労働契約と認識していることの重要な証拠とみなしうる。Yが、その契約に労働者性の判断基準に並ぶ諸要素（業務遂行上の指揮監督、勤務場所・勤務時間の拘束性、報酬の労務対償性）がないと認識しているからといって、労働契約ではないと認識していたということにはならない。なぜなら、上述のようにこれらが希薄ないし欠如した労働形態は労基法上に明定されており、そのいずれにも該当しないとしても（それは立法政策上の問題に過ぎない）、そのような契約が労働契約であり得ることは明らかであるからである。（労基法に規定する類型以外に労働者性の判断基準の諸要素を欠く労働契約は存在してはならず、そのような契約はすべて非労働契約と判断すべきであるというような極端な議論をするのであれば別であるが、そのような議論は一見労働者寄りのように見えて、労働者の利益に反する議論の典型というべきであろう。）

　第6条は「二重就職の禁止」であり、これはごく最近までのモデル就業規則にもあった兼業・副業の許可・禁止と同型である。そもそも「就職」という語は日常言語においては雇用契約による就業を意味するのであり、世間一般の常識では「自営業に就職」とは言わない。

　第11条は「勤務」と題しており、日常言語では「勤務」とは労働契約に基づく就労を意味するのであり、世間一般の常識では「自営業に勤務」とは言わない。その規定内容も、「営業日に･･･営業時間内に･･･営業所に出社して出勤簿に捺印する」とか「行動を常時所属長に報告する」とか「出社できないときは遅滞なく所属長に報告する」と、労働契約に基づくことを前提としたものである。

　とりわけ第16条は「給与及び報酬」と題し、その中には「固定給は月額15万円」「歩合報酬は･･･」と規定し、少なくとも文言上は労基法27条の出来高払制の保障給にも従っている。ちなみにいうまでもないが、同条の「出来高払制その他の請負制で使用する労働者」は民法上の雇用契約であって請負契約ではない。また同条には「健康保険、厚生年金は本人の希望により加入」とやや違法めいた規定があるが、労働者ではない自営業者は（通達による法人代表者を除き）そもそも被用者保険に加入することはできないのであるから、任意加入可能とすること自体被用者であることの自白である。

　第21条は「服務の根本原則」と題しており、日常言語では「服務」とは労働契約に基づく就労を意味するのであり、世間一般の常識では「自営業に服務」とは言わない。その規定内容も「業務上の命令を遵守し」とか「自己の業務に専念し」とか「互いに協力して職場の秩序を保持し職責を遂行」と、およそ自営業にはあり得ない組織の歯車としての規定ぶりに満ちている。

　第27条は「定年」であるが、これは現代日本において（比喩としてはともかく）労働契約の年齢に基づく終了という以外の意味を有し得ない。あまつさえ、その「定年」後の嘱託登録外務員としての「再雇用」まで規定されている。

　第28条が問題の規定であり、ここだけが労基法16条に反して違法無効となり得る規定である。厳密に言えば、この第28条は労基法16条違反になり得る規定なのであって、その規定ぶり自体はなんら労働契約であることを否定するような規定ではない。労基法16条違反になり得るから労働契約であることを否定しようというのは完全に顛倒した発想というべきである。

　第29条は「身元保証金」であるが、およそ「身元保証」なるものが徳川時代以来日本の（奉公契約→）労働契約を特徴付けてきたものであることは周知の通りである。これは親その他の者が（奉公人→）労働者の身元保証をするというのではなく、本人が身元保証金を積み立てるというものであるが、雇用を前提とした「身元保証」という用語が（ややねじれて）用いられていること自体の中に、当事者の労働契約であるとの認識が露呈している。

　第31条の「契約期間」は雇用以外の債権契約でもあり得る規定であるが、わざわざ「契約期間満了の30日前までに相手方に書面による申出がない場合は、同一条件をもってさらに3カ年延長する」などと、有期労働契約の締結、更新及び雇止めに関する基準告示第1条の雇止め予告に沿った規定を設けているところに、当事者の労働契約であるという認識が露呈している。

　第33条の「懲戒」も、日常言語では親子関係、教育関係、雇用関係などの特別な社会的関係における制裁に用いられる用語であり、自営業者に対しては「制裁」はありえても「懲戒」はありえないというのが世間一般の常識であろう。

　以上のように、本件契約はそのほぼ全ての条項において、世間一般の常識からすれば労働契約を前提としているとしか理解しようのない用語法を用いており、これらは当事者自身による本件契約が労働契約であるという認識の自白と考えるべきである。

　なお、Yの就業規則においては、従業員を「社員」と「臨時社員」に分類し、「社員」を「正社員」と「契約社員」に分類し、「契約社員」を「嘱託社員」と「歩合制外務員」に分類しており、Xは「歩合制外務員」であった。この概念構造からすれば、Xは「契約社員」であり、「社員」であり、「従業員」である。これらの用語法はすべて、（法学部では「社員」は出資者に限られるが）世間一般の常識からすれば自営業者ではなく労働者であることを自認する用語法以外の何物でもないであろう。

　以上から、本件契約締結当時の当事者双方の意思は、それが労基法の条項に適合するか否かにかかわらず、本件契約が労働契約であることを当然の前提にするものであったと言えよう。それに反する記述は、事実の叙述にかかる部分には一切存在しない。

　ところが、なぜか判旨５には「本件契約締結時の契約当事者双方の意思を踏まえると，本件契約書に労働契約を前提とする文言や条項が記載されていたことを，労働契約該当性の判断において重視することは相当ではない」と書かれている。しかしながら、本判決文のどこにも本件契約締結時の契約当事者双方の意思が本件契約が労働契約ではなかったことを示す文言はまったく見当たらない。裁判官の主観的見解をあたかも客観的な事実であるかの如く述べたこの記述は、虚偽としかいいようがない。

　以上を前提として、本判決の各判断基準に関する判断を見ていくが、そもそも本件契約と就業規則においてはもっぱら労働者性を前提とした規定ばかりがあるにもかかわらず、本来契約形式上労働契約ではないとされているものを（契約上の当事者意思に反して）労働契約であると認定するために用いられる労働者性の判断基準をそのまま用いているという点に根本的な間違いがあることは上述したとおりである。その上で、細かく見ていくと、さらにおかしな判断が頻出している。

　判決は「これら歩合外務員の間においては職制上の上限関係はなく」「同部内において歩合外務員に対し強い指揮監督を及ぼすべき組織体制はとられていなかった」というが、裁量制でも何でもないごく普通の会社組織であっても、職制上の上限関係がなかったり、強い指揮監督を及ぼす組織体制がとられていないことはごく普通にあり得る。それとも、上下関係がないような会社では労働者性は認められず、みな自営業者だとでもいうのであろうか。

　判決は「営業方法についてXがYから具体的な指示を受ける場合は限定されていた」というが、いうまでもなく労基法には「当該業務の遂行の手段及び時間配分の決定等に関し使用者が具体的な指示をしない」裁量労働制という仕組みが規定されている。Xは裁量労働制適用者ではないが、いうまでもなく具体的な指示をしない労働者のうち一定要件に該当する者についてみなし労働時間制を適用するという効果を与えるのが労基法38条の3、38条の4であって、みなし労働時間制を適用されない者はすべて労働者と認められず自営業者になってしまうわけではない。

　そのほかにも奇妙な判断があるが、結論として「Xが業務遂行上Yから受ける指揮監督は、極めて弱いものであった」というのは、契約形式上自営業者とされている者がそれにもかかわらず労働者であると主張しているのであれば重要な事実認定であるが、そもそも本件契約と就業規則においてXが労働者であることを自白している本件において、それをひっくり返して労働者ではないと認定するのにはほとんど何の意味もない事実認定である。なぜなら、労基法自ら規定するように、指揮監督が極めて弱いどころか全くなくても立派に労働者であり得るのであるから。

　判決は「歩合外務員の多くは、毎営業日、Yに出社しており、Xも、営業日には概ね午前8時に出社していた」ことを認定しながら、「出社時刻、退社時か国及び休憩時刻について定めはなく」「遅刻、早退又は欠勤を理由として、歩合外務員の固定報酬部分から報酬が控除されることはなかった」から「勤務場所・勤務時間を強く拘束していたと評価することはできない」というが、いうまでもなく労基法には勤務場所や勤務時間を拘束しないがゆえにみなし労働時間制をとる事業場外労働や裁量労働制が規定されている。Xはこれらみなし労働時間制の適用者ではないが、みなし労働時間制が適用されない者はすべて労働者と認められず、自営業者になってしまうわけではない。これらは法形式上自営業者とされている者がそれにもかかわらず労働者であると主張する場合には重要な判断基準であるが、勤務場所・勤務時間が強く拘束されていない者は契約形式が労働契約であってもすべからく自営業者であるなどというばかげた議論をする者は本件判決を書いた裁判官以外には想定しがたい。

　判決は「一定の売上高に満たない場合には減額され」、「当初から半年後には固定報酬額15万円と歩合報酬の併用となることが予定され」ていたから「報酬の労務対価性が強いとは評価できない」というが、本判決の裁判官は労基法27条の出来高払制の保障給の規定を知らないのであろうか。まさかとは思うが、同条の「出来高払制その他の請負制で使用する労働者」を民法上の雇用契約ではなく請負契約であるなどと考えているのであろうか。

　また、「所定の労働時間の定めはなく」とか「遅刻、早退又は欠勤を理由とする固定報酬の減額もなかった」といった既述からすると、本判決の裁判官の見解においては、よほど狭隘な労働者概念に厳格に該当する者だけが労働者と認めるに値し、それに外れる者は契約上で労働者であると認める記述があっても、労基法上にそのような労働者類型が規定されていても、悉く労働者から排除せずにはおかないかの如くである。

　判決は「Yは、社員外務員と歩合制外務員の採用手続きを区分しており、就業規則･･･等についても差異を設けていた」というが、およそ日本の企業においては正社員と非正規労働者の採用手続その他労務管理全般にわたって差異を設けているのはごく普通のことであり、雇用形態に違いがあることをもってその一方の労働者性を否定できると考えるその発想には驚愕せざるを得ない。

　なお、社員外務員と歩合制外務員と並べると、いかにも後者は社員ではないかのよう見見えるがそうではない。上述のとおり、Yの就業規則においては、従業員を「社員」と「臨時社員」に分類し、「社員」を「正社員」と「契約社員」に分類し、「契約社員」を「嘱託社員」と「歩合制外務員」に分類しており、Xは「歩合制外務員」であるから「契約社員」であり、「社員」であり、「従業員」である。いうまでもなく「社員」でないからといって非正規労働者が労働者でなくなるわけではないが、Yの用語法上Xは立派に「社員」でもあることは付け加えておく値打ちがあろう。

　２で見たように、本件においては本件契約の名称、諸条項、さらには就業規則の規定等において、かなり明確に本件契約が労働契約であることを表明しており、ただその契約第28条が労基法16条に反して違法無効になり得る規定であるに過ぎない。かかる状況下において、本来契約形式上労働契約ではないとされているものを（契約上の当事者意思に反して）労働契約であると認定するために用いられる労働者性の判断基準をそのまま用いているという点に根本的な錯誤がある。

　にもかかわらず、本判決は事実に反して「本件契約締結時の契約当事者双方の意思を踏まえると，本件契約書に労働契約を前提とする文言や条項が記載されていたことを，労働契約該当性の判断において重視することは相当ではない」などと主張し、労基研報告の労働者性判断基準を不当に厳格に適用することによって、本件契約締結当時の当事者意思に反して、労働契約該当性を否定するに至った。

　本判決の裁判官は労働法全体を見渡して考えるということが全くなく、ただ1985年の労基研報告の表層的な文言のみを、それがいかなる判例の蓄積の上に書かれたものであるかということになんら思いを致すことなく、そこに列挙された判断基準に該当しなければ労働者ではないという基準であるかの如く思い込んで、かくも愚劣な判決文を起草するに至ったと評すべきであろうか。