今ご紹介いただきました濱口でございます。労供労連主催による「労働組合による労供事業法制定に向けて」という集会にお招きいただき、話をさせていただく機会を得たことを感謝申し上げます。私は正直申し上げて、この場でこういう話をするのに相応しい人間かどうか、いささか疑問を持っております。先ほど太田さんの紹介の中で、労供事業に関心を持っている数少ない人間だというお話がありました。確かにそれはそうなんですが、何故そうかというと、ここ数年、派遣事業を中心とした所謂労働の供給需給システムの問題に関心を持って、色々なところで話をしたり、書いてきています。その中で、労供事業に触れる形で、この問題を論じている人間は、多分他にいないんですね。戦後60年間、労働法の先生方が色々な論文を書かれているんですが、労働者供給事業そのものをテーマにして正面から議論した方は、私が知る限り殆どいません。書かれた論文も殆どありません。それから後のほうで触れますが、労供事業に関する判例も実は今まで三つしかないという状況であります。まあ何か変な言い方ですが、鳥無き里のコウモリという感じなのかなと思います。これから話をさせていただく内容が、ここにお集まりの皆様にとってお気に召すような中身になるかどうか私自身かなりどうかなという気持ちがありますが、私自身がここ数年来考えてきていることを率直に申し上げてご批判を仰ぎたいなと思っております。

　私はずっと役人をやっておりましたが、ここのところ学者みたいなことをやっていますが、基本的には物事の原理的なところとそれが歴史的にどうなってきたかということから物を考えるようにしておりますので、本日も基本的には、この労働者供給あるいは労働者派遣といったことに関わる物事についていささか原理的なレベルから、聞いていて何を訳のわからない寝言いっているのかともしかしたらお感じになられるかもしれませんが、そういうことをお話ししたいと思います。また、何を昔のこと言ってんだとお感じになるかもしれませんが、歴史的な経緯をお話して私なりにこの領域のことについて考えていることをお話したいと思います。おそらく労働組合による労働者供給事業法制定に向けた運動論的なお話にはならないと思いますが、そこはご容赦をお願いいたします。

　まず最初に労務供給契約の概念から入ります。これをパッと見ると、皆様のやっていらっしゃる労働者供給事業に関わる契約のように見えるかもしれませんが、違います。これは民法の教科書に出てくる概念でして、どういうことかといいますと雇用契約と請負契約と委任契約というのをひっくるめて労務供給契約というんです。何故かというと、人に労務を提供するものだからです。その労務の提供の仕方にはいろいろあって、雇われて指揮命令を受けて提供するのもあれば、請負とか委任のように自主的な形でやるのもあります。その雇用と請負というのがどう違うのかということが、実はある意味で言うとずっとこの1世紀ぐらいの議論の種でもあるのですが、最近かなり大きな議論になっています。所謂労働基準法の対象になる労働者かどうかという形で、実はこちらの方でも偽装請負というのが議論になっていまして、派遣の関わりの偽装請負と個人請負の偽装という二つの形があります。この辺のことは普通の労働関係の方々でも言われることなんですが、実は歴史的に見ると過去に遡れば上るほど雇用と請負とはなかなか区別しがたいところがあります。

今から1世紀以上前の明治時代の工場とかいろんな職場の実態を当時の色んな農商務省の報告書などを見ますと、実は雇われて働いているのと請負で働いているのとは区別しがたいのです。実態で言いますと、工場の中に親方がいて、親分として工場主から丸ごと仕事を請け負う、その配下の子分に当たる職工たちに仕事をやらせるわけですね。お金もその親方が請け負い代金として貰って、そこから一人ひとりの職工に渡していって、その差額が親方の収入になると、それが多くなると時々、酒代にして飲ましたり食わせたりということをやっていたと書いてあります。しかし、その親方も雇われているんですね。その下の子分たちも雇われています。雇われているといって誰にかといえば、その工場主に雇われているわけです。そのことから実は、雇用と請負というのは綺麗に分かれるという風に法律上はなっていますが、実態は必ずしもそうではなかったわけです。

　逆に言うと当時、西尾末広さんという戦前から総同盟などで活躍していた人の回想録を見ると「俺の若いころの職工は自分の道具を持っていた。いい職工はいい道具をもっているというのが自慢だった」と書いているんですね。自分の生産手段を持っているわけですから自営業のような面もあったのですが、だけど雇われて働いていたんですね。だから法律上はともかく、雇用と請負というのはそう綺麗に分かれるものではなかったということです。

また、法律上は別れてるといいましたけれど、これも過去を遡ってみると必ずしもそうとは言えない面もあったようです。これは皆さん余りご存じないと思いますが、今の民法の前の旧民法でフルに施行はされていないのですが、フランス人のボアソナードさんが作った旧民法ともいわれるものを見ますと、雇用と請負が今とは違って規定されています。その一つは請負の主体に職工というのがいるんです。製造人と職工の両方が請負の主体になりえます。請負自体の規定が今の民法では、仕事の完成を目的としてするのが請負であるとそれに対して労務に服するのが雇用だとなっているのですが、旧民法ではそうではなくて、労務の提供であっても予定財貨で仕事をするのが請負だとなっていました。そういう意味では、法律的にいっても工場の中で働いている親方さんというのは、雇用でもあるかもしれないし請負でもあるという状況だったようです。だから概念的にも雇用と請負というのは、綺麗に分かれるものではなかったようです。しかし、現行民法では分かれているのだからそんなところを議論してもしょうがないと思うかもしれませんが、実は一方で、今も生きている現行の商法の中で、請負という言葉が出てきます。これもおそらく多くの方がご存じないと思いますが、502条で営業的商行為の中に作業または労務の請負という言葉があります。労務の請負とは何だろうというと、よく分らないですが、要するに労務を提供することを請け負うわけですが、商法上の概念にあります。これは一体何なのかというのは、実はかなり謎なんですが、これも商法学者もまともに議論している形跡はありません。

ここまでは何と言いますか、雇用にせよ請負にせよ何かの対価をもらって労務を提供するというものなんですが、実はもう一つ別の労務を提供する契約類型というのがあります。意外なところにあります。この3番目の組合員・社員としての労務提供というものですが、これは今の日本語の組合員・社員とは違います。この組合員というのは民法の組合員であり、社員とは会社の社員です。それは会社に雇われている社員とは法律用語ではなく、所謂出資者としての社員のことです。民法の組合員も同じで、組合員が出資して一つの事業をやるというものです。出資の資は、資本の資ということで、金を出すのが組合員とか社員というはずなんですが、しかしこの出資には労務をその目的とすることが出来ると今の民法にも書いてあります。労務出資組合員とか労務出資社員とか言うのがあるんです。商法上で言うと実はこの間、商法が改正されてしまい、それが無くなったのですが、概念的にはあるんですね。この人たち、労務出資組合員とか労務出資社員とは契約で労務を提供している人たちなんですが、しかし何かの対価をもらって労務を提供しているわけではないんですね。言ってみれば事業体とか企業のメンバーとして労務を提供しているというあり方は、法律上れっきとして存在します。

どちらかというと民法の組合にしろ、商法の会社にしろそれは周辺的な殆ど誰からも注目されないものなのですが、実はこれの部分を取り出したような団体の類型が存在します。何かというと、中小企業等協同組合法という終戦直後に作られた法律ですが、普通の中小企業等協同組合というのは事業者が集まって自民党の支持基盤になっているようなものですが、この中小企業等協同組合法には一つ異色のものが規定されていまして、それは企業組合というものです。これは何かというと解説書を見ると昔19世紀頃のヨーロッパの労働者生産組合とか日中戦争時代に中国で作られた生産合作者とか書いてあるのですが、要は組合員が出資すると共に労務を提供して事業を運営するというもので、わが国の法律上存在していまして、実際いくつかそういう企業組合は田舎の方に行くと存在します。更にこれを進めたものとして、皆様とどういう関係になるか分からないのですが、労働者協同組合とかワーカーズとか言う運動がありまして、ここが自分たちの労協の字が違うのですが、労協法を作るという運動をずっとやっています。直接、労務供給契約とは関係ないように見えるかもしれませんが、根っこのところに戻って、およそ社会の中で何らかの形で労務を提供していくという法的な仕組みという意味では共通性があるはずだと思います。これからお話しする中では、これは殆ど出てこないのですが、最後のところで又それに触れることがあると思います。

ここからしばらく歴史的なことを見ていこうと思うのですが、先ほども申し上げたとおり明治時代の工場を始めとする職場などでは、請負も雇用も渾然一体化していて、親方が請負って仕事をやらせていたわけです。ところが日露戦争から第一次世界大戦というのを契機にして会社側がそういう親方請負制をやめて末端に至るまで全部自分が直接管理するいわば直接管理ということを進めていったわけです。それまでの親方が管理職になっていくわけです。と共に逆にそこから外れて純粋請負になっていく人たちも出てきます。そうするとそこは会社とは別の請負業者、親方が社長になり、その下の配下が従業員になるという一種の労務請負的な請負業者という形になっていくわけです。

これが、戦前の実態というのはなかなか分らないのですが、1934年頃に当時の内務省調査が調べた調査によると臨時工8万人の内、供給請負人を通じて雇用するものが2万人位いたという結果が残っています。それから当時、労働事情調査所という民間のシンクタンクがあったのですが、そこが臨時工問題という研究を出していまして、実態を色々と調べて書いてあるんですが、結局今に至る労務供給事業の弊害みたいなものが浮き彫りになっています。そういう状態に対して、戦前の大日本帝国政府は、決してひたすら資本家の味方ばかりしていたわけではなく、それなりにこういう実態に対して何とかしなければいかんと考えていました。

面白いのは、内部資料で外に出たものではないのですが、1935年に当時の東京地方職業紹介事務局というところが、労務供給請負業に関する調査というのをやっていまして、土木建築とか工場の雑役、そういったところの事業を調査したかなり分厚いものが出ています。内部資料なので外に出ていないのですが、その中にこれに対してどう対応すべきかという見解が書かれています。要は、労働者保護の責任の帰属が明確でない、あるいは人道上から見ても問題なので何とかしなければという一方で、土木建築、交通運輸各種生産工場などあらゆる産業にわたって入り込んでいるので、いきなり無くすことは出来ない。何とかこれを改善を加え弊害を除去していくことが必要であるということが書かれているのです。

これを受けて1938年職業紹介法が改正されて、初めて労務供給事業についての規制が行なわれます。実は労働者供給事業が禁止されたのは、戦後の職業安定法だというのは確かなのですが、それまで全く規制が無かったというわけではありません。実は、1938年の改正職業紹介法で、労務供給事業が許可制になっています。これが、私が知る限り、この種の事業に対する規制の最初だったのです。この時の規制の対象は、臨時に使用される労務者を有料でまた営利を目的に常時30人以上供給する事業という用件があったのですが、1940年に10人以上となり、1941年には規模要件が撤廃されて一人でも供給すると許可制になったという経過があります。いずれにしても戦前の最後の段階ですけれども、当時は労働者供給ではなくて労務供給事業という言い方をしていたのですが、事業そのものが許可制という形で規制の対象になっていったということは、物の本には書いてあるのですが、この手の議論をする人でそこに言及する人は私の知る限り余りいないように思います。

それからもう一つ、戦前について私が非常に重要だと思うのは、そして私以外に殆ど誰もこのことに言及されていないのは、工場法を始めとする労働者保護法制においてこの事業がどのように扱われていたのかということなんです。実は、工場法が作られた時に、こうした通達が出されています。口語に直しますと、「工場の業務に従事するものであって、その操業が性質上、職工の業務である以上は、雇用関係が直接工業主と職工との間に存すると或いは職工供給請負者、事業請負者とが介在する場合を問わず、一切その工業主の使用する職工として取り扱うものとする」という通達が大正5年に出ています。

要は、労務供給事業者が、この時には何の規制も無いのですが、連れてきた人が工場の中で働いていれば、当時は工場の場合に限られていたのですが、使用者責任は工場主にあるという当然のことが書かれています。これは岡実さんという工場法を作ったときの担当局長の名前で書かれた解説書工場法論という分厚い本の中で、はっきりと書いています。法律書ですので難しい形になっていますが、「甲、工業主が乙、工業主をして自己の工場内で仕事を請負わせたような場合には、乙の連れてきた職工丙は甲の職工と見るべきか乙の職工と見るべきかについて疑義を生ずるであろう。甲と丙との間に於ける雇用関係の有無如何を問わず、丙が甲の工場内で甲の工場の主たる作業、又はこれに関係のある作業について労働に従事する以上は、甲の職工であると解釈しないわけには行かない。甲というのは要するに工場主のことです。」という通達が出されているのです。

施行するとあっちこっちからこれはどういうことかという疑義紹介が沢山来るんですね。それに対して応えています。10幾つあるんですが、細かいことは省略しますけれども、全てについて連れてきた人との間に雇用関係があるかもしれないけれども使用者責任は工場主のほうにあるんだよということを出しています。面白いのは、このことは戦後出された本の中には全く書かれていないんです。私が何故知ったかというと、図書館の奥の方に行って古臭い昔の本を捲っているとぞろぞろ出てくるからなんです。他の人は多分こういうのを見た形跡がないんです。何故見た形跡がないかというと見る必要がなかったからなんですね。要するに労働者供給事業が禁止されていたからです。それでも禁止されていたものが解禁されてくると実はそうじゃないことになるはずなんですが、一端忘れられたものはなかなか思い出されないということが起こったようであります。

　それで次に戦後の話になります。職業安定法が戦後制定されます。これは当然のことながら占領下のことですから日本の役人はGHQの人の指示で動くわけです。特にこの問題については、GHQの担当官だったコレットさんという人が自分で絵を描いて全部やったみたいですね、当時の回想録を見ますと。何でコレットさんは、この労働者供給事業を全面禁止としたかというと、これはコレットさんが職安法施行の時にこんな談話を述べています。これは新聞に載っているのですが、「この度新しく実施される職業安定法は、今まで日本にあった人夫供給業とか親分子分による口入れ稼業というものを根本から廃止して、この封建制度が生んだ最も非民主的な制度を改正し、労働者を鉄か石炭のように勝手に売買取引することを日本から無くして労働者各人が立派な人間として働けるように計画されたものである云々」と書かれてあります。

これを法律の上で明記したのが、有名な職安法44条で「何人も45条に規定される場合を除く他、労働者供給事業を行なってはならない」更に、契約の形式が請負の形であっても実体が労働者供給事業に当たる場合は駄目だと職安法施行規則第4条で規定されました。これは皆さんよくご存知だと思いますが、「作業の完成について事業主としての財政上、法律上の全ての責任を負う、作業に従事する労働者を指揮監督する、作業に従事する労働者に使用者として法律に規定された全ての義務を負う、自ら提供する機械、設備、機材もしくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は専門的な企画技術を必要とする作業を行なうものであって、単に肉体的な労働力を提供するものではないこと」という有名な4要件が示されたわけです。実際これが示された時にも膨大な全国から疑義紹介が来るわけですね。それを一つ一つ書いたものをコレットさんのところに持って行って「これでよろしいでしょうか」という形でやったんだと、当時労働省で担当していた中島寧綱さんという人が回想の中で書かれています。

その中島さんの回想はなかなか面白い記述なのですが、「GHQの労働者供給事業絶滅への取組みは、凄まじいものがあった。疑義解釈や産業別認定基準への通達は、全ての業種ごとに認定基準というのを出しているのですが、これも図書館の奥の方にいくとボロボロになりかけた紙のものが残っているのですが、多分ここ数十年ぐらい誰も見た人はいないと思いますが、こういった通達は全て事前承認が必要されたと,GHQの担当官コレット氏や都道府県の地方軍政部の係官は自ら現場の認定に立ち会うこともあったと。労働力主体の作業を行なう建設、港湾運送、陸上運送の業界では、コレット旋風といって恐れたものであるというふうに回想しています。ですから当時出された疑義解釈というのは、非常に厳格でありました。その自己が自ら提供し使用するというのは、要するに自己の責任において設備し、その作業に従事するということであるとか、専門的な企画技術というのは、企画技術の専門家が直接担当しなければ遂行できない作業をいうもので、長年の経験でいいというものではなかったわけです。非常に厳格だったために、それまで現場で行なわれていた労務供給事業は殆どなくなってしまい、形としては直雇用になりました。占領下では殆ど直傭の形になっています。

私がこういう半世紀後の目から見て思うのは、一種の感想なんですが、終戦直後のこの政策は請負を偽装するものも含めて労働者供給事業を徹底的に禁止するというものだったわけですが、逆に言うと労働者供給事業ではないと認められた請負については、これは労働法規制から完全に免責するものなってしまったという、裏から見るとそういう面もあったと私は思います。それは、終戦直後の状況で言えば、そんなことを言うのはいちゃもんをつけているように聞こえるかもしれませんが、しかし、実はその後だんだん緩和されてくるわけです。緩和されたにもかかわらず、請負だといえば許されるというのがそのまま拡大していったわけです。

ここは、私は面白いと思うのは、戦前の法制の下では請負といっても許されるものではなかったんです。先ほど申し上げたように、工場法の通達では、職工供給請負者、あるいは事業請負者との介在する場合を問わず、工場主の職工として取り扱うべきだという風に行っていたわけですから、そこのところの問題意識がストンと落ちてしまったのです。今から私も変だなと思うのですが、当時も誰もそういうことを指摘していません。工場法を受け継いだのは戦後の労働基準法です。この労働基準法の制定経過はかなり詳しく出され、公開されているのですが、どこを見てもこういう問題意識はないんですね。何故無いのかというのは、これは書いてないから分らないのですが、兎に角労働者供給事業は禁止されているから考える必要はない、そこで請負だと認められれば、これは完全に労働法の世界とは別であるという風になってしまった。

といいましたが、実はそうではなくて、ここが面白いところなのですが、主流はそうなんです。主流は請負といった瞬間に労働法とは関係なくなってしまったはずなんですが、が、その戦後できた労働基準法をずっと読んでいくと後ろの方に、労災補償という章があります。実は、労災は今、全部労災保険法でやっていますから基準法の労災補償の章なんて誰も見ません。見ないんですね。だから誰も気がつかないのかもしれないんですが、労働基準法87条にはある規定があります。どういうことかというと、建設業の場合、下請けとか孫請けとか要するに請負の雇っている労働者の労災についても元請が労災責任を負うんだと書いてます。これは妙な規定です。不思議なんです。請負だったら関係ないはずなんですが、何でこんなのがあるのかというと、これは非常に簡単です。戦前の法律にこれが書いてあったからです。

要するに日本の労働者保護法で最初に出来たのは工場法です。しかし、これは工場だけですね。炭鉱というのは別にあって農商務省の所管です。工場以外の所謂屋外型の産業に対する労働者保護をどうするかというのは、色々と議論があったようです。なかなか建設業者とか交通運輸関係というのは、うるさくて出来なかったようですが、それでもやっぱり労災に対してはきちんとしたものを作らなくてはいけないということで、労働者災害扶助法というのが１９３１年に出来てます。これは工場以外の屋外型の建設業とか交通運輸関係についての労災補償を規定した法律なんですが、ここで災害が起こった場合の元請責任というのが規定されていて、それが、そのまま戦後スポンと労働基準法に入ったということです。何故これはこうなんだと言う議論は殆どされてなくて単にそのまま入っているということなんですね。

考えてみるとですね、建設業というのは、実は労務請負が残った業界だったのだろうという気がします。まあこの辺は実態は良く分らないのですが、コレット旋風のときには、建設業界でも相当に嵐が吹き荒れたはずなんですが、その嵐が吹き荒れていた最中の1948年に当時の経済安定本部という後の経済企画庁ですが、ここの調査を委託で川島武宜さんという民法で有名な学者ですが、この方が建設業界の実態調査をやっていまして、その論文にこういう記述があります。「職業安定法44条が規定する所謂親方等による労務供給の禁止は、果たして実際に実行されているのか。概括的に言えばこの実行はきわめて困難であり、殆ど実行されていないといっても過言ではない。」と48年の段階で言っていることからも建設業界というのは、なかなかそういう実態から言うとそうなっていたのでしょうね。

実際、色々なものを見ても建設業界の世界には、労務下請という言葉が割りと平然と出てきます。労務下請というのは、不思議な言葉です。下請というのは、下請負、請負というは今の民法の規定からすると労務じゃないはずなんですね。昔は元々労務の請負というのはあったんですが、少なくとも戦後の法律ではないはずなんですが、それでも労務下請とか言っているというのは、労務を提供する請負ということで、労務供給ということです。労務供給請負の事を戦前、労務供給事業という風にして許可制にしてそれが、戦後労働者供給事業になったのですから実はつないでいくと全部同じになって、変なんですが、建前上労働者供給事業ではない労務下請が行われているということで、戦後ずっとやってきたということです。だから逆に言うと建設業は、派遣事業の適用が許されない適用除外業務になっているということなのですが、私はこの辺はどうも変だなと思っています。建設業は、いずれにしてもその後法制的には動きはないのですが、兎に角一端コレットさんの下で禁止された労働者供給事業というものが段階を経て解禁されていきます。

最初に行なわれたのは、これは占領が終わってから直ぐに行なわれているんですが、職業安定法施行規則第4条が改正されて請負4要件が緩和されまして、実は条文上はたいしたことではなくて「専門的な企画技術」と書いてあったのを「企画又は専門的技術もしくは専門的な経験」と改めたというだけなのですが、実はこのときに通達が出されて解釈が全面的に緩和されています。また、それまで出されていた膨大な産業別認定基準というものが全部廃止されました。

で新たな基準は作らないということで、このときの昭和27年の通達はこう述べています。「而して民間業界は、右の趣旨をたいし、これが悪弊の排除に協力した結果、今日においては十分法の精神を理解し規制の効果が相当に上がったものと認められる。しかるところ、今日に於ける規制の運用の状況を見るに企業運営の実態に適合せざる点もあり、特にわが国経済の資本主義的後進性と産業将来の伸張を考慮する時、本規制の運用を企業運営の実情に適合するよう合理的な調整を図る必要が認められる」と、要するにこんなことばかりしていると会社が困るから緩めるんだよと言うのを難しく言うとこんな風になるわけであります。結局どうなったかというと、自ら提供使用するといっても、注文主から借りてやればいいとか、別に簡単な工具でもいいんだとか、専門的な経験は別に必要はなくて作業施行技術上の経験でいいとか、当時労働省で担当していた中島さんがこういうことを回想していて「10年大工仕事をしていれば、たいていの大工仕事は出来るんだからもう労供の請負基準はなくなって、実際には撤退したんだという風に思っていました」と言っているんです。

　そうすると、それまで一端直傭にしていた企業は、それを全部解雇して請負業者の方へ転籍していくということになったのですが、これについてもこの通達は、この請負作業が合法的に認められる以上、職業安定機関として何ら干渉すべき筋合いではないとしています。要するにもう介入するなということで、50年代前半に所謂社外工システムが確立をしていきます。これが第一段階です。

次の第二段階は結構時間が掛かります。1960年代にアメリカからマンパワーという会社がやってきます。これは、日本だけでなくヨーロッパにも行くんですが、業務処理請負業と称して実質的に労働者を送り込むという事業を始めるわけです。当時、労働省は何回か実態調査をして安定法違反として告発するかということを検討するんですが、そうするとこれは法務省と警察庁と相談するんですが、これは無理でしょうということで、10年以上にわたってああでもない、こうでもないとやっている内に、日本でもこれはいい仕事ではないかということで、どんどん参入してくるようになってこれはもう今更摘発すれば日本の企業が回らなくなるという状況になっていたわけです。色んな経緯があるのですが、結果的に1985年に労働者派遣法が制定されたのです。この時に、法律的な構成としては、労働者供給事業はけしからんから禁止するが、但し、その中で労働者が派遣元に雇用されているものを労働者派遣事業として取り出して、これは派遣元が責任を持つからいいんだということで取り出したという法律構成にしたんですね。これはこれでまあ一つの考え方であったのは確かであったと思うんですが、そういう形で法認化されました。

そのことについての議論は次のところで論じたいと思うんですが、やはりここでもう一つ戦前の労務供給請負に対して工場法がどういう風に適用されていたかということが、全く回想、思いだされることがありませんでした。もっぱらこれまで禁止されていたものを、ここの部分は弊害がないから認めるんだよという形で行われたということです。今までの労働者派遣に関する議論というのは全部ここのところを出発点にしているんですが、普通のまともな研究者というのはその枠の中で議論するのが当たり前のはずなんですが、私は性格があんまり素直じゃないものですから、本当にそうかなという風に思ってしまうわけです。

何かというと、特に最近問題になっている登録型派遣とは、一体何なんだろうということです。ここでもう一度原理的な事を言うと、労働者派遣事業というのは、一言で言えば人材の賃貸業ですね。賃貸業者というのは、賃貸物件は自分が所有しているはずですね。自分が所有していなければ人に貸すことが出来ないわけです。その意味で常用型派遣というのは、所有というのは変ですが、自分が雇用している労働者を指揮命令してあちらに行って働けということが出来るわけです。それを人に貸し出すということでビジネスモデルとしては確かに人材の賃貸業として説明がつくわけです。

しかし、登録型派遣というのは、考えてみると変なのです。何故と言うと登録型派遣というのは、法律的な概念ではないんですね。法律的には、特定型と一般型となっていて、その一般型の業務取り扱い要領に登録型という言葉がチラッと出てくるだけで、登録型とはそもそも何であるかという議論は、これも不思議なことに実は余りされてないんです。だからしないのが真っ当なのかもしれませんが、私はあまり真っ当ではないので、そこを考えてしまうのです。普通の登録型の派遣業者がやっていることは、登録している間は雇用していないのですね。雇用していない段階で注文をとってきて、何月何日から働けよということで、働き始めた瞬間から雇用するわけです。だから派遣と雇用が期間的に一致しているというのが登録型となるのですが、これは派遣法の定義ではこうなっています。「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい云々」というもので、要するに自己の雇用する労働者をというのが目的語です。確かに派遣している状況では自己の雇用している労働者を働かせていると観念的にはいえるのですが、時系列的に見ると、注文を受けて派遣しようと決めた時点では、まだ自己の雇用する労働者ではないはずなんです。だから考えてみると変なんです。まだ自己が雇用していない労働者を将来派遣とともに他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させる瞬間から自分が雇用を予定する労働者をと何かぐちゃぐちゃした話になるはずなんですが、日本の労働者派遣法はここのところを割りとさらっと言っているんですね。

よく考えるとこれって何なんだろうという話になるはずなんです。つまり、登録型派遣は一体何なんだろうということで、実はあるところで議論になった時に、それは雇用ではないかもしれないが、雇用の約束と言えるのではないかという人がいます。要するに今は雇用していないけど、派遣先が決まったらそこから雇用するからという約束をしているのだから雇用の予約であると言えば説明がつくという人がいるんですが、これは駄目なんです。何故かというと、雇用の予約は雇用なんです。これは、最高裁の判例で、採用内定の問題で、採用内定は実は雇用契約なんです。労務提供義務も賃金支払義務もないんですが、そういう意味で実態的には予約に過ぎないように見えるんですが、これは雇用契約です。従って、内定の取り消しは解雇になるんです。だから雇用の予約は雇用だと言うことになり、登録型ではなく常用型になるんですね。この辺は法律的には入り組んだものになるんですが、ここのところをきちんと腑分けして議論した人は、私の見る限り殆どいません。

どう考えても雇用していない登録状態と言うのは、何とも説明がつかないというんですが、私は実はそんなに説明つかないものではないと思っています。どういうことかというと、これって実はそれと同じ状況のものがあるということで、そこで実はここまでこういう題でありながら労供事業が出てこなかったのですが、要するに供給されていない組合員の立場と同じではないかと私は思うんですよ。あえて言えば、一種のメンバーシップでしょうね。ところが組合の労供事業について真っ当な議論と言うのは殆どないということを最初に申し上げたのですが、要するに組合がやっている労供事業における組合と供給労働者とそれから供給先との法律関係はどういうものであるかということについて、きちんとした議論が殆どありません。だから逆に言うとそれと登録型派遣が同じではないかということを言った人はいないのですが、私が見る感じでは、どうも基本的には同じパターンなのではないかなと思うわけであります。

しかし、全然議論されていないとは言いながらいくつか判例があります。地方裁判所レベルの裁判例ですが、これは昭和５４年に鶴菱運輸事件、６１年に渡辺倉庫運送事件、そしてわりと最近平成１９年に泰進交通事件というのがありまして、いずれも少しづつ事情は違うのですが、要はですね、供給先と供給労働者の関係は供給契約の存在する限りで存続する特異な雇用関係だと言ってます。だから逆に言うとそこで供給契約が切れれば、それ以上供給先に対してこれは解雇だと言って色んなことを要求することは出来ないという形になっているのですが、逆に供給契約が存続する限りにおいては当然供給先が使用者責任を負うということで、考えてみれば、これは戦前の工場法が述べていた認識と同じで整合的なんですね。且つこれは社会的実態としては、これと同じでしょうから、裁判所はそこまで考えたわけではないでしょうが、非常に素直な発想になっています。

逆に言うと、派遣法の方が素直じゃない、非常に素直じゃないですよ。要するに社会的実態としては、派遣契約が存在する限りで、派遣先が使用者としての役割を果たす仕組みなんですよという風に作れば良かったんじゃないかと思うんですが、そこをそういうと派遣法を作る理屈が無くなってしまうんですね。いや違うと派遣元が全て責任を果たすという風に派遣法を作ってしまったものだから、そういう説明が出来なくなってしまったのではないかなと思うのですが、この辺は全然どこにも書いてないのです。

まあ常用型派遣というのは言ってみれば、まさに請負業者が自分の社員を送り出して作業をさせるというのと似たところがあるんで、そういう全部派遣元が責任を負うという言い方もおかしくはなかったのですが、登録型派遣という実態的には労働者供給事業であるものを派遣元が全部責任を負うから大丈夫なんだと説明してしまったために、返って派遣法の構造がおかしくなってしまったのではないかなと私は思って、最近あちこちでそのことを言っているのですが、どうも問題意識が余りにも世間の一般の方々と飛び離れているせいか、まともに相手にしてもらっていないのです。私はむしろ、変な言い方ですが、労働者供給事業はけしからんのだという建前を維持したまま派遣法を作ってしまったことがかえって問題をおかしくしてしまったという風に思っています。この辺は色々とご意見があろうかと思いますので、ご批判いただければと思っています。

また、同じことが実は、次の１１のところですが、別の事業形態をとっているものもあるんです。これは何かというと、臨時日雇い型有料職業紹介事業ということです。日本には、職業紹介事業というのは沢山あるんですが、一つは、所謂ハローワーク型のこの人紹介しますよということで、あなたのところでずーっと使ってくださいねというパターン、これは一つあるんですが、実は、数的にいうと圧倒的に多いのが家政婦とかマネキンや配膳人という人たちを紹介する事業、あくまでも形としては職業紹介ですと、紹介所は紹介しているだけですと、だから三角関係でもありませんとなっているのです。

これはしかし、実態は、「家政婦は見た」を見れば分るように、どっちが関係が深いかといえば、殆ど紹介所のメンバーなんですね。要するに、形としては有料職業紹介所に登録していて求人がある都度行って就労して、終わるとまたこちらに戻ってくるという短期また日雇型の形になっています。ところが実態は、これも登録型派遣と何ら変わりない、変わらないと言う証拠がありまして、実は、昨年平成２０年９月に浜野マネキン紹介所事件というのがありまして、これはマネキン紹介所というから紹介しているのかと思ったら、これはマネキンを雇用して店舗に派遣していたんですね、という事件です。要するに紹介と言おうが派遣と言おうが実態は何にも変わらないわけです。

だけど社会的実態は何にも変わらないにもかかわらず、法律構成は全く違います。つまり、派遣といった瞬間に、使用者責任は派遣元にあります。紹介と言っちゃうと使用者責任は、紹介先にあります。紹介元は元ですらなくて、単なる第三者に過ぎないというふうに法律構成はなっているんですが、実態は何にも変わらない。これも私は変だと思うんです。

何でこんな変な物が出来たのかというと、これも理由がありまして、色んなものを調べると本当に面白いものが出てくるのですが、これもやっぱり占領下です。先ほど言ったように、コレットさんが労働者供給事業は悪の根源であると、労働ボスが殆ど暴力団的にやっていると、確かにこれは港湾荷役をはじめとして建設関係など色んなところであったわけですね。だからこれを全面的に禁止して労働組合だけ認めたということですが、ところがその後直ぐに苦情が出てきました。

どこから出てきたかといえば、病院から出てきたんです。ちょっと待ってくれと、戦前の労務供給事業ということで、許可制でやっていた中にけっこう大きな比重を占めていたのが、派出婦というやつです。戦前、派出婦といっていたんですが、要は、今でも労働大臣許可何々看護婦、家政婦紹介所というものですが、戦前は労務供給事業として許可を受けてやっていたのです。これは、労働ボスでも何でもなくて一種の同職組合的な性格が強かったと思うのですが、ところがこれも禁止されてしまいました。禁止されてしまって困ったが、病院の方から何とかしてくれと労働省に陳情が来たようなんですね。

ところが、まだ占領下ということで、コレットさんのところに労務供給事業を解禁してくださいとは言えなかったようで、当時の労働省の担当者が知恵を絞って、これは紹介事業ですということでやらしたという経緯が当時のを見ると書いてあります。中には、看護婦が労働組合を作って労働組合の労働者供給事業ということでやったところもありますし、多分この労供労組協の中にもそのとき以来やっているところがあるでしょう。

何が言いたいかというと、実は、形としては三つに泣き別れしている登録型派遣と労働組合だけ認められている労働者供給事業と家政婦とかマネキンとか配膳人などの臨時日雇い型の職業紹介事業というのは、社会的実態は実は一緒だということだと思うんです。そして、且つ労働者供給事業とは確かにやり方によっては大変弊害がありうるし、そういう意味では当然規制しなくてはいけないのですが、と共にうまく使えばそれなりに社会的に有用なものでありうる。それは一体どんなものが有用で、どんなものが弊害かといえば、それは勿論個別の問題なのですが、その三つを並べて考えた時に一番素直な形を取っているのは何かといえば、私は組合の労働者供給事業だと思います。つまり、労供事業を労供事業だと言っているのですから。

労働者供給事業であるものをこれは派遣だと言い、派遣元が全て責任を負うから良いんだといって無理にこちらにもってきているのが登録型派遣であり、いや労供ではないと、これは紹介先が全部使用者としての責任を負うんだと言って全部そっちにやっているのが、臨時日雇い型職業紹介事業であり、いずれも無理な形になっているのではないかと思うんですが、だとすると、この辺がなかなか現実的には難しいのかもしれませんが、中長期的にはそういう登録型派遣事業、組合の労働者供給事業、そして臨時日雇い型職業紹介事業というのは、社会的実態が同じであるならば、同じ規制をかけて同じ形で、私は先ほど組合だけでなく、色んな形があっていいんだと思います。それがどういう形で運営されることがいいのかということを、考えていく上では、この三つが社会的実態が同じであるということを考え，そしてその基本形になるのが労働者供給事業であるということを頭において色んなことを議論していくべきだと思っています。

簡単に言いますと、法律構成を別にしていうと実態的に何が違うかというとですね、労働組合の労働者供給事業は無料だと書いてあるんですね。しかし、本当に無料で事業が出来るわけはないので、そこのところのコストは組合費という形で負担しているわけです。臨時日雇い型職業紹介事業の場合には、職業安定法によって手数料の上限規制がされています。登録型派遣になると、派遣元が使用者だから、どうしようが自由だということで一切マージン規制がないという形なっています。まあ、それぞれの法律構成が違うことによって全然別の形になっているのですが、本当はこれは社会的実態が同じだったら同じような形にしていくのが素直なのだという風に思います。具体的にどういう形にするのかは、なかなか難しくて、私もどちらかというと問題提起的なレベルで考えているんで、難しいのですが、これらの三つが同じだという問題自体を世の中の人たちに理解していただくこと自体が難しいので、そこまで行くのはなかなか先の話かなと思いますが、いずれにしても今まで労働法関係の本で労働者供給事業という言葉が出てくる時は、必ず悪の象徴としてしか出てこないんです。それは、確かにそういう形で職安法が作られたのですが、余りにもそこを強調し過ぎるがゆえに、社会的実態が労働者供給事業であって且つ弊害がないものをどういう形で認めてどういう形でやっていくかということを素直に実態に合った形で議論することが出来なくなっていたというところにむしろ問題があるのではないかと思っています。ここまでが私としての一つの問題提起です。

最後に１３の話でやや関係ないのかもしれないのですが、これは、３のところに掛かる話なんですね。要するに、組合が労務を供給するという話を、基本的にはここまでは民法や商法で言う請負という対価を得て労務を提供するという形の話の前提で議論してきました。只、労務供給というのには一方で組合員ないし社員として労務を提供するという枠組みがあるんです。そちらの方から話の展開というのもあるんです。実は今、供の字が違う労協法制定運動というのがあってですね、これは実は組合員として労務を提供するという話なんですね。関係ないといえば、関係ないと切って捨てることも出来るのですが、ちょっとそれでいいのかなということで、私自身結論が出ていなくて悩ましいところがあると正直思ってます。これはギリギリ突き詰めていった時に、例えば変な話が運転業務を例にとって見ると、労働者を供給して運転という労務を提供するというのと、運転業務というか労務というサービスそのものを一種の代行運転業のようなものを考えていただきたいのですが、それを労働者が集まっている組合がやっているというのとは法律上はどうやって区別するんだろうか、実態はどうなるんだろうかと考えるとなかなか難しいんですね。　

つまり、労務という言葉を辞書で引くとサービスとなるんですね。サービスと労務というのは、サービスは商取引の対象になるんですが、英語で言うとコントラクト・オブ・サービスというと雇用契約なんですが、コントラクト・フォー・サービスというと請負契約になるということで、難しいところがあって結論がなかなかでないのですが、広い意味で労務供給というのは二種類あるというのを、対価型の労働者供給事業というのと組合員としての労務供給の延長線上における労働者協同組合的なものというものをどう整合的に議論の枠の中に整理していくかということを現段階で私は結論がないんですが、そう無碍に無視して言い話ではないと思っています。しかし、そんな生煮えの話をここでするのかということでお怒りの方もいらっしゃるかもしれませんが、私自身の今後の研究課題として考えていきたいということで、ご紹介させていただきました。以上、非常に全体としてよく言えばユニークな、悪く言えば奇矯な議論でありますので、おそらく他で聞かれたことはないし、これからも聞くことは余りないと思いますが、一つのものの考え方として何かの参考になればと思います。ご静聴ありがとうございました。