労働法における契約論的発想の弊害

　労働契約法の制定過程では就業規則法理が大きな論点となったが、その際特に労働側から、「就業規則に依拠して、労働契約についていろいろな問題を解決しようとしてきたことが、労働契約法理の健全な発展を妨げてきた」とか、「契約法上は、契約というのは当事者双方の合意であり、合意がなければ法的効果は何も発生しないはず」とか、「市民社会のルールの基本的な契約のルールというのは当事者の合意」といった発言が繰り返された。しかしながら、こういった民法の私的自治原則にのみ立脚して労働関係を構成するならば、労働者の利害の共通性に立脚してその労働条件を集団的・斉一的に規律しようとしてきた労働法独自の労使自治原則は否定されることになる。

　そもそも、契約の自由を基本原理とする市民法のもとでは、労使間の交渉力の格差（取引の実質的不平等性）が捨象され、どんな低劣な労働条件でも労働者側は受け入れざるを得ないにもかかわらず、それが契約自由の名の下に正当化されていた。これを修正したのが一方では労働基準法をはじめとする労働者保護法制であり、他方では労働組合法をはじめとする集団的労使関係システムであった。前者が公的に定められた最低基準以下の契約の自由を否定するものであるのに対し、後者は民法が想定する個人ベースの契約ではなく、集団ベースの契約（労働協約）で労働条件を決定し、個人ベースの抜け駆け（労働力の安売り）を許さないというものである。こんなことは労働法の教科書の冒頭に必ず書いてあることであるが、現在それが必ずしもきちんと理解されていないのではないかと思わざるを得ない。特に労働者の利益代表であるはずの労働組合が審議会の場で「市民社会のルール」を力説するというのは、いささか悪い冗談を見ているような気がする。

　もっともこの問題は、現行法上使用者が（法律の範囲内で）一方的に作成変更できる就業規則にどこまで拘束力を認めるべきかという文脈で出てきたものであり、そのような就業規則にお墨付きを与えるのは好ましくないという労働側の感覚はある意味で当然である。問題はそれを民法的な私的自治原則の言葉で語ってしまったことで、労働条件は個別労使間で交渉決定すればよいということになれば、一部の強い労働者を除けば大部分の労働者は（形式的には対等な形で）実質的に使用者の要求をそのまま受け入れざるを得なくなるであろう。そもそも労使交渉は個別交渉が原則となれば、労働組合は存在意義がなくなるはずである。

　労働側が主張すべきであったのは、労働条件を集団的・斉一的に規律している就業規則が使用者が一方的に作成変更しうるもののままでいいのか、ということであったはずである。そして、過半数組合や労使委員会が合意すれば、就業規則の不利益変更の合理性を認めようという厚生労働省事務局の案は、労使委員会なるものの内容を別にすれば、労働側にとっては労働条件の集団的規制への（不十分ではあるが）一歩前進として積極的に評価してもよかったはずである。労働組合の組織率が低下する一方で、しかも労働組合のある企業でも管理職や非正規労働者など多くの労働者がそこから排除されている現状において、労働組合員のみにしか及ばない労働協約とは別の集団的労働条件決定変更システムを樹立する必要性はますます高まってきている。彼らこそ、労働組合という防護壁のないまま、契約自由という「市民社会のルール」によって事実上使用者のいうがままの労働条件を押しつけられている存在であろう。もっとも、労使委員会については労働条件決定機構にふさわしい具体的な制度設計がされておらず、労働側の反発には十分理由があったのだが、それは集団的労使関係システムとしてよりまともなものにしていく方向で打ち出されるべきであった。

　現行労働者派遣法においては、派遣労働関係は、派遣元事業主と派遣労働者の間に雇用契約関係、派遣先事業主と派遣労働者の間に（契約関係のない）指揮命令関係があると整理されている。これ自体は特に問題はない。問題は、そういう派遣労働関係において、「使用者」としての責任を負うべき存在は誰であるかという問いに対して、あまりにも安易に、それは雇用契約の一方当事者である派遣元に決まっているという答えを出そうとしたところにある。

　もちろん、労働者派遣法は使用者責任を負うのは原則として派遣元であるとしつつ、労働時間や安全衛生など一定の事項については派遣先に使用者責任を課している。これらがまさに具体的な指揮命令に関わる事項である以上それは当然であるが、問題はそれがあたかもやむを得ない例外であるかのように考えられていることであり、そのため個々の指揮命令を超える事項については雇用契約の原則に戻って派遣元が使用者責任を負うという形になっていることである。

　そのため、個々の時間外・休日労働命令は派遣先が行うにもかかわらず、その根拠となる三六協定は派遣元で締結することとされている。どの派遣先で働くことになるかも判らない段階で、その派遣先で具体的にどんな時間外・休日労働の必要性があるかも判らない段階で、登録型派遣の場合派遣労働者が未だ派遣元と雇用契約を結んですらいない段階で、とにかく誰がどの派遣先に行っても時間外・休日労働をするのに不都合がないように、最大限の枠をとって三六協定を締結しなければならないのである。登録型の場合、その締結当事者はいかなる意味でも実際に派遣される労働者の意思を受けた代表ではあり得ないはずである。

　また、安全衛生は派遣先の責任だといいながら、安全衛生管理に問題があったために発生した労働災害や職業病についての補償責任は、使用者である派遣元の責任ということに整理されている。補償責任を負わない派遣先に安全衛生管理にコストをかけようというインセンティブが働くであろうか。とりわけ、アスベストや放射能のように、就労時点では問題が生じることなく、数十年後にようやく症状が発生するようなリスク要因については、派遣先は安全衛生責任を事実上免れてしまうことになる。

　そしてなによりも、こういった現場の指揮命令に関わる具体的な事項を定めるべき就業規則の制定が全面的に派遣元の責任と整理されてしまっている点に、労働者派遣法の最大の矛盾があるように思われる。つまり、雇用契約の一方当事者がすべて使用者責任を負うのが原則であるというところから出発し、どうしても物理的に契約上の使用者には責任を負わせられないごく一部の事項に限って派遣先に責任を持ってくるという発想である。ここに現れているのは雇用契約至上主義であり、まさに契約論的発想の弊害というべきではなかろうか。

　労働基準法をはじめとする労働法制の出発点は工場法であるが、そこでは契約関係の有無如何に関わらず、請負であれ労務供給であれ、「工場主」が「職工」の労働時間、安全衛生、労災補償その他すべての事項について責任を負っていた。労働法はもともと契約から出発していないのである。契約関係があろうがなかろうが、現実にある事業主の支配下で就労している労働者に対しては、その事業主は責任を負うというのが出発点なのである。労働者派遣法も本来であれば、指揮命令している派遣先が原則として労働法上の使用者責任を負うが、もっぱら雇用契約関係にのみ関わるような事項については例外的に派遣元が責任を負うという風に設計すべきであったのではなかろうか。