報告には総論と各論という２つの柱がありまして、総論のところは、法と現実というものが二重三重に絡み合っているその構造をやや詳しくお話したいと思います。それは私が色々な本で書いているメンバーシップ契約とジョブ契約という話で、それをベースに個々の論点についても話をしていき、最後に今後の展望についてお話をします。

メンバーシップ型とジョブ型というのは、雇用契約の類型だと理解いただければと思います。私の色々な新書本も初めはそこから始まるのですが、日本の普通の労働者、普通のサラリーマンの働き方はどういうものかというと、私は職務の定めのない雇用契約だと言っています。定めがないというのは、あるときにやっているのは確かに一つの職務であるのですが、それは「お前の仕事はこれだ」と契約上、定まっているわけではない。「濱口君、来週から札幌で営業してくれ」と言われたら、「はい、わかりました」と言うのがルールであり、「何言ってるんですか、私はそんな仕事で入ったんじゃありません」と言えるものではない。

日本の雇用のあり方については、この半世紀以上にわたって山のような議論が積み重なってきています。大体がいわゆる三種の神器論（終身雇用、年功序列、企業別組合）ですが、私はそれはあくまでも結果（私の本ではコロラリーという言い方をします）であり、それが初めにありきではないと思っています。三種の神器は、神器が初めにあるのではなくて、天皇がいるから神器があるのであって、神器が一番大事だというのは変な話だと思います。では、三種の神器のもとになっているのは何かというと、この職務の定めのない雇用契約です。契約に職務の定めがないがゆえに、その職務がなくなってもほかの職務に移して雇用を維持することができるという意味で、長期雇用、終身雇用のもとになるし、職務が定まってないがゆえに、職務ベースの賃金決定ができない。賃金が職務に基づいてないので、何で一番納得するかというと、勤続年数と年齢という話なんです。このような職務の定めのない雇用契約が、日本の雇用システムのベースで、これを私はメンバーシップ契約と呼んでいます。

職務の定めのない雇用契約であるがゆえに、人を雇い入れる入口で、「この仕事できる人いますか」「はい、私この仕事できます」という職業安定法が前提としている採用のあり方は、周辺的なものになります。「うちの会社のために何でもやるな」「はい、お宅の会社のために何でもやります」という約束で入るのがメインストリームです。これは基本的に「御社に骨をうずめます」と言って入っていくわけで、「濱口君、来週から札幌で営業ね」と言われたら「はい、わかりました」と言うわけです。

また、職務の定めがないということは、出口にも影響します。「仕事がないから君は首だ」と言うのは一番悪いタイプの解雇だと思われています。これは日本人はみんなそう思っています。労働法学者もそう言います。しかし、これは世界的には異常です。「仕事がないから君は首だよ」というのは整理解雇です。こういうリストラクチャリングに基づく解雇は、ヨーロッパでは一番正当な解雇です。アメリカみたいな解雇自由の国と違って、ヨーロッパは解雇の手続規制を非常に事細かにやっていますが、ある仕事をやるために雇われているんだから、その仕事がなくなるというのは、解雇の最も正当な理由になります。日本とヨーロッパはある意味では非常に対照的であります。

入口は「何でもやります」、出口は「会社の中にやらせる仕事がある限りは首にしないよ」というルールであるということは、入口と出口の間で色々な仕事にぐるぐる回されます。そうである以上は、当然のことながら、この仕事が幾らというように仕事に値段がつけられるはずがない。仕事に値札をつけてしまったら、「濱口君、次は何とかという仕事だよ」「ええ、何で私がそんな安い仕事にいかなきゃいけないの。何であいつがあんな高い仕事にいくんですか」となる。みんな会社でぐるぐる回ってやっていくんだから、どんな仕事をしてもずっと同じように上がっていく。といっても同じ値段ではない。毎年査定があって、きちんと差がついていきます。むしろ、労働者の能力や態度が査定されて差がつく度合いが一番大きいというか、下のレベルまで査定が広がっているのは、日本の大きな特徴です。

労使関係についても、メンバーシップ型の感覚がもとになっているため、企業別組合になるわけです。メンバーシップ的な労使関係は、必ずしも協調的とは限りません。仲間だと思っているということは、仲がいいとは限らない。家族というのはむしろ仲が悪くなったら泥沼になります。日本の労働争議は家庭争議とよく似たところがあります。仲良くやっているとずぶずぶに仲良くなりますが、仲が悪くなると血で血を洗うようなはめになってしまう。日本の労使関係研究者が労働争議を論ずるときに、対立とか協調とか言いますが、実は全部、メンバーシップ型のあらわれであるというところに、日本の労使関係の特徴があります。

ここで、これまでの話を法学的な議論にひっくり返します。メンバーシップ契約などというものはありません。六法全書のどこにメンバーシップ型があるかというと、実はないわけではありませんが、「社員」といっても一つとしてエンプロイーという意味はありません。「社員」とは会社のメンバー、つまり会社にお金を出している人であり、株式会社なら株主が社員です。つまり日本の法律は、メンバーシップ型の前提には立ってないのです。

では何を前提にしているかというと、民法です。雇用契約とは、一方が労務を提供し、もう一方がそれに報酬を払うという債権契約です。つまり、エンプロイヤーとエンプロイーが向かい合っているのです。ところが、多くの人はそう思っていません。上の方の社員と下の方の社員が同じ方向を向いていると思っている。それがメンバーシップ型なんですけれども、日本の法律は全然そうなっていない。

明治時代に民法ができたときも、戦後に基本的な労働法（労働基準法、職業安定法、労働組合法等々）ができたときも、欧米の圧倒的な知的影響下でつくられたわけですから、当然のことながら欧米型です。日本の法律がまさに欧米型で、雇用契約というのは労務の提供と報酬の支払いが対価関係にある双務契約だとしているにもかかわらず、企業側も働いている側も、それが適用されている人々は、同じ社員として何かある目標に向かって頑張っている仲間だ、メンバーだという意識を持っているところに日本の労働のあり方の最大の特徴があります。

　このように社会学的な現実と、六法全書に書かれている法律的、法制的な規範が大きくずれている。そのすき間は一体何が埋めているのかというと、判例です。労働法の世界というのは判例を知らないと何も言えない世界になっています。何故かというと、判例のついていない六法全書だけ見たのでは、想像もつかないような結論が判例で出されております。しかし、それは決して裁判官が勝手に頭の中にでっち上げてつくったものではありません。現実の社会で色々なトラブルや紛争が起きた時に、近代的な実定法主義に立っている日本の司法府は六法全書で物を言うべきかもしれないですが、やはり現実の、特に当事者双方が相撲をとっている土俵のルールに基づいて判断を下すのが一番いいわけで、それを積み重ねてきたのが労働判例百選です。これを見ると、明治時代につくられた民法や終戦直後につくられた基本的な労働立法の発想とは違う。六法全書のどこにも書いてないある考え方に基づいて色々なことを仕分けし、判断している。日本の裁判所が戦後70年間積み上げてきた判例は、雇用契約とは単なる労務の提供と報酬の交換契約ではなくて、ある種の同じ方向を向いた共同体的なシステムの中で、その信頼関係を維持するという、そういう規範に照らして積み重ねられてきました。

それは日本の裁判所、司法府というものが、本来、ジョブ型でできていた民法や労働法制を、現実の職場を支配しているメンバーシップ型のありようにできるだけ合わせて適用させてきたその積み重ねです。メンバーシップ契約という現実とジョブ契約という法律の建前を、判例が間に入ってうまく適応させてきたというのが、日本の労働システムです。

ここからは各論の話です。雇用の入口について、日本の労働法、労働判例を外国人に説明すると、色々なところで「ええっ」と驚かれます。入口で差別していいと日本の最高裁は保証しています。なぜ日本の最高裁はそう言うのか。「うちの会社に害をなすような思想を持っているようなやつは入れない」と言っていいのか。それは、まさにメンバーシップ型の雇用契約を前提としているからです。これは「三菱樹脂事件」に関する最高裁の有名な判例の中ではっきりそう言っています。「企業において、その雇用する労働者が当該企業の中でその円滑な運営の妨げとなるような行動、態度に出る恐れのある者でないかどうかに大きな関心を抱き、思想等の調査を行うことは、企業における雇用関係が単なる物理的労働力の提供の関係を超えて、一種の継続的な人間関係として相互信頼を要請するところが少なくなく、我が国におけるようないわゆる終身雇用制を行っている社会では、一層そうであることに鑑みるときは、企業活動としての合理性を欠くものと言うことはできない」。何故、差別が合理的なのかというと、雇用契約が単なるジョブと報酬の交換ではなくて、いわば会社の一員、メンバーとして受け入れるというものだからです。

当然それは出口にも影響します。出口に影響するというのはどういうことかというと、単に労務を提供してもらって報酬を支払っているだけであれば、そのジョブがなくなったら解雇の正当な理由になるはずです。日本の労働法の教科書も解雇には正当な3つの理由があると言います。それは、能力がない、非違行為をした、そして経営上の理由つまり整理解雇です。ただ、この整理解雇については、法律にはっきり書いてあるわけではないのですが、少なくともその会社の中でほかに回す仕事がある限りは回しなさいと言われています。現実に職務の定めがない雇用契約であり、かつそれは労働者側が会社側から「濱口君、来週から札幌で営業だよ」と言われたらそれを受ける義務がある以上、つまり、会社側に配置転換の権利がある以上は、いざその仕事がなくなったときにはどこかに配転して雇用を維持する義務が会社側にあるのは当たり前です。

この感覚の違いが、最近の事例でよくあらわれているのはJAL の事件だと思います。日本国内では、組合も弁護士も、報道する新聞も、整理解雇４要件に反するということばかり言いました。日本ではそれしか通用しないと思っているからです。組合は、それをILOや国際的な労働組合組織にも持ち込みました。しかしそこでは、整理解雇４要件違反と言ってもわかりません。実際、あの時期のJAL の経営状況は一種倒産状態にあったわけで、世界のごく普通の感覚から言えば、飛ぶ便がなくなり、人が要らなくなるなら、それをどうするかという話です。ヨーロッパであればそれをきちんと集団的な枠組みで、労働組合や事業所委員会と協議しなければならないし、そこで最も重要なのは、どういう順番で誰から先に辞めてもらうかですが、日本ではそういう話にはならない。日本は確かに整理解雇４要件の３つ目に人選基準があるのですが、日本の人選基準は非常にいい加減です。ヨーロッパ人に、「日本の人選基準って、中高年は金がかかるからそっちから先に切っていいよとなっていますよ」と言うと驚きます。しかし、それを日本の中でおかしいとは誰も言いません。プロ・レイバーの人たちは何かというと「会社に責任があって、労働者に何の責任もないのに、その責任を労働者だけに押しつけるのはけしからん」と言いたがります。それはそうかもしれないけれど、現に会社が倒産状態で、便がなくなり、仕事がなくなったらその人たちはどうするのかという話にならないのです。そして、皮肉なことですが、この「会社の責任なのに、労働者に責任がないのに解雇するとは許しがたい」というロジックは、180度ひっくり返すと「労働者に責任があるのであれば、解雇するのは当たり前だよね」という話になってしまいます。

この意味で、日本語の「リストラ」というのは、実はリストラクチャリングではないのです。昨年、日本とEU でリストラクチャリングに関するシンポジウムがありましたが、EUではごく普通にリストラクチャリングと言います。労使が淡々とリストラクチャリングへの対応（職業訓練や再就職）を議論します。日本では、「リストラというカタカナではなく事業再構築にしてくれ」というぐらい、「リストラ」という言葉に過敏になります。何故日本ではそうなるかというと、日本の「リストラ」とは、企業経営がおかしくなったということを建前にふりかざして、前からクビにしたかったダメなやつを追い出すことだと思っているからです。

そのため、もしジョブ型の社会であれば、労働者に責任がない解雇なのだから、「リストラクチャリングで首になりました」「あっそれは不運だったね」となるはずが、日本では、「リストラされました」「ああ、よっぽどダメなやつ、会社にとって害をなすやつだと思われてたんだね」と思われてしまいます。それが予想されるので、ひいては「リストラ」という言葉が禁句になってきたのでしょう。

それが露骨にあらわれていたのが、JAL の事件です。日本国内では、「何で会社側の責任で労働者に責任がないのに押しつけるんだ」という外国に通用しない話にしかなりません。日本を一歩出たら、「何でこの人たちが選ばれて首になったの。差別じゃないの」という話になるはずのところが、日本国内では全然議論にならない。日本の組合もILO や国際運輸労連に行ったらそのような話をしているのですが、日本国内ではそういう話は全然しません。何故そうなるのか。土俵が違うからです。

日本型雇用維持法理で、入口のところでメンバーを厳選し、出口のところではメンバーだから守れるものはきちんと守るという仕組みを維持しようとすると、その中間では、仕事の中身や勤務場所も、場合によっては労務を提供する名あて人の法人格自体も変わるかもしれない。しかし同じメンバーの一員として、ある共同体の中を動いて行くんだよということになっていきます。

日本では、とにかく絶対にほかの仕事にはつかせないと契約に明記していない限り、ほかの仕事に変わるということは含意されています。これは最高裁がそうはっきり言っています。職務の定めがないというのが大原則になっていますし、勤務地についても、少し揺れはありますが、どこに行かせようが当然だというのが大原則です。

揺れがあると言いましたが、男女均等法ができる前は、正社員というのは男性だけで、女性は女性正社員という特殊な短期雇用でした。それは、学校を卒業してから結婚退職するまでの短期雇用ですが、そういう特殊な雇用形態の人たちについて、昔の判例はこんなことを言っています。「勤務の場所は被雇用者である債権者にとって、その当時及び将来の生活上極めて重要な意義を有するものであることは言うまでもないから、特に勤務場所について明示的に限定する旨の合意がなされたことの証明資料のない本件においても、債権者の勤務場所を和歌山市とする旨の暗黙の合意がなされていたものと推認するのが相当である」。相手が女性だとこういう判決が出るのですが、相手が男だと「何でお前は配転を断るんだ。そんな奴は解雇して当然だ」となる。当然、今はそのような差別的なことはなくなり、日本はめでたく男女平等になったのですが、もちろん全てについて男性型に合わせる形で男女平等になっています。

それから、日本IBM 事件というのがあります。これは、いわゆる会社分割がなされて、よその会社に行った人たちが「何で俺たちはこんな会社に行かされたんだ」と言って文句をつけた事件です。気がついたら別会社に行かされていて、ふざけるなと言っている。EUの労働者保護法制では、何が起ころうが、会社側がどんなに会社組織をいじくろうが、やっていた仕事がなくならない限りはその仕事と一緒に移り、そこで仕事ができるようにするというものです。ところ、日本では、「我々は日本IBM という立派な会社の社員だったはずなのに、何でこんな変な会社に追いやられたんだ」となる。「だってその仕事と一緒に行ったんでしょう」という話にはならないのです。

男女平等の話もしましょう。欧米の男女平等の立法史を見ると、最初に男女同一賃金があり、その後、賃金だけでは足りないから、入口から出口までの均等待遇を、という話になる。日本の均等法で何が一番大事かというと、同じエレベーター、エスカレーターに乗せることです。日本では、正社員というのは昔は男性だけが正社員で、女性は女性正社員という別のクラスだったのが、正社員の中に女性も総合職という形で入っていいよというのが日本の男女平等法で、この20～30年ずっとそれでやってきた。そのことが実は色々な問題のもとになると思うのですが、そこをきちんと突っ込むような議論は余りないです。しかも日本の均等法の言葉遣いというのは、世界的にもめずらしく、「職種」という言葉が出てきます。均等法でいう「職種」とは仕事の中身とは何ら関係ありません。これは総合職か一般職かということです。日本の均等法では、仕事の中身に関係なく、同じコース、同じエレベーター、エスカレーターに乗っているかどうかを指し示す概念として「職種」という言葉が使われています。政府はなぜかこれをジョブタイプと英訳しているので、外国人が日本の労働法を読んで理解できるはずがありません。

明日（統一論題）のことを考えると、労働時間法制の話をしておかないといけません。労働時間法制については、世界中どこだって時間を規制しています。時間とは物理量です。何時間何分と数えます。日本も戦前はそうで、工場法は女子・年少者について12時間を超えて働かせてはいけないとしていました。これは１日12時間を超えたら残業代を払えという意味ではなく、残業代を払おうが払うまいが、女工が結核になって倒れてはいけないので、長時間労働をさせてはいけないという意味です。

建前からいうと、戦後つくられた労働基準法もそうです。１日8時間、週40時間、かつては48時間を超えて働かせてはいけないと書いてあります。そこだけ読むと、これはいかにも時間という物理量を規制しているように見えます。しかし、その後ろの方にある第36条、第37条を総合的に読むと、そしてこの70年間日本の労使がやってきたことを踏まえると、三六協定を結べばどれだけ残業、休日出勤させてもいい。ただし管理監督者でない限り残業代や休日手当を払いなさいというのが日本の法律の世界です。大事なのは、これは決して使用者側だけが一方的につくってきたものではなくて、労使双方が、まさに無意識の協調でつくり上げてきたものだということです。その証拠は、判例集に沢山載っています。

例えば、残業差別というのがあります。残業差別とは「向こうの組合員に残業させて、俺たちの組合員に残業させないのはけしからん。不当労働行為だ。」というものですが、日本の裁判所は、何をばかなことを言っているんだ、労働時間規制の本旨を分かっているのか？とは言いません。だって実際に会社側が差別するつもりでやっているんです。残業代を稼がせてやるのは良いことで、残業代を稼がせないのはいじめるつもりでやっているから、現実に即して判断したら残業をさせないのは不当労働行為なのです。そういう判例が山のように積み重なっています。日本の裁判所が決して頭の中ででっち上げて判例をつくってきたのではないというのはこういう意味です。現実に、職場の労使がそういうつもりでやっていることを的確につかまえて、その認識枠組みにもとづいて判例を組み上げてきたわけです。

その結果、日本の労働時間法制は、条文上では物理的な時間量を規制しているように見えますが、実は、物理的な時間量自体はほとんど規制せずに、お金だけ規制するものになっています。世の中の普通の人は、課長になったら残業代がつかないのは当たり前だと思っているから、世の中はおおむね丸くおさまってきましたが、1990年代以降、だんだん年齢構成が変わってきて、中高年になっても課長になれない人達が山のように出てきたときに、そういう人も毎年の定昇で賃金は徐々に上がっていくわけで、「何であんなやつらに高い残業代を払うんだ」ということで、ホワイトカラー・エグゼンプションなどの話になっていったわけです。

これは賃金の問題としてはそれなりにわかる話ですが、なぜかそういう話にはならずに、エグゼンプションにしたらワーク・ライフ・バランスができるとか、女性が活躍できるとか、わけのわからない話になってしまいました。その一方で、労働側はエグゼンプションについて依然として「残業代がゼロになるからけしからん」と言っています。日本社会全体の基本感覚は多分そこにある。そのため労働時間をめぐる議論では、一番肝心の物理的な労働時間の規制の話がどこかにいってしまいました。

どこにいってしまったかというか、これこそ皮肉な話ですが、高度でプロフェッショナルで年収1,000万以上という、普通ならそのような人に労働時間規制が必要かなと疑問が呈されるような人たちにだけ、物理的な労働時間の上限、勤務管理インターバルと言われる休息時間、そして年間一定数以上の休日、の三択を義務づけるという話になっています。では、高度でもない、プロフェッショナルでもない、年収1,000万でもないようなごくごく普通の人たちには、実はその三択のセーフティネットすらない状態になっていることをどう考えるのでしょう。ここに、ある意味で日本の労働時間をめぐる議論がねじれにねじれてあらぬ方向にいってしまったことがよくあらわれています。

最後に、今後の展望について、幾つかの点に絞ってお話をしたいと思います。まず年齢差別という話です。日本では、法律の建前では、雇用対策法が改正されて入口で年齢差別してはいけないことになっています。しかし、入口から出口まで基本的に年齢でもって人事管理するということがデフォルト・ルールになっている社会に、ある日いきなり官報に「年齢差別しちゃいかんよ」という字が載ったからといって、物事はなにも変わるはずがありません。

実際に何が起こったかというと、求人票に「何歳まで」という字がなくなっただけで、行ってみたら「何であんたみたいなおじさんおばさんが来たの」という目で見られたり、「若い人が元気に働く職場です」のように「当然、意味わかるよな」という光線を発しているような求人に変化しただけです。要するに、現実が根深ければ根深いほど、一片の法律を書いたからといってそれをどうこうできるものではないということです。

おそらく同じことが、ごく最近野党が国会に提出した例の「同一労働同一賃金推進法案」にも言えます。出した政治家の方々は、一体この法律は何を意味しているか、多分、理解してないと思います。理解していたら出せるはずがないと思うのです。政府の方は、「そんなことを言ったって、日本の全ての正社員がその中で生きている年功賃金システムを根っこから全部ひっくり返して、今まで積み重なっているものを全部ひっくり返すようなことはさすがにできないでしょう」と、それなりにちゃんと分かっているのに対して、野党の議員は本当に気楽なものだなと感じます。一方で定昇堅持などと言っているということは、何も分かっていないだろうということです。

では、結局のところそこをどのように解決していくかというと、やや唐突に聞こえるかもしれませんが、もう一度、ある種の集団的な労使関係を構築していくしかないと思っています。それは、正社員の利害共通性でつながっていた今までの企業別組合とは違う形です。非正規の人たちを含めた意思を集約し、決定していくようなシステムの中で、何が公正な賃金・処遇制度か議論し、最終的にはその人たちが納得するように変えていくしかない。昔の日本の雇用システムでは、正社員は基本的に査定を受けながら年功的に上がっていき、その周辺にいる非正規の人たちはジョブ型のフラットレートでいくというのが当たり前で、みんながそれで納得していた。それが納得いかなくなったとすれば、どのように納得をつくっていくか考えるしかないし、納得させるためには、ある種の民主的な枠組みをつくっていくしかない。現行の非正規を排除した企業別組合の枠組みの中でそれができないのであれば、納得をつくり上げるための集団的な枠組みを、ある程度強制的にでも作るしかないのではないか、これは今後に対する一つの問題提起として、やや強めの提起として申し上げられるのではないかと思っております。