　現在、二つの請負契約による労務サービスの問題が労働法の世界で議論されています。一つは請負業者が労働者を雇用してユーザー企業に労務を提供する労務請負の問題で、労働者派遣法との関係で「偽装請負」などと呼ばれることもあります。もう一つは労働者個人が請負契約によって労務を提供する請負労働の問題で、労働契約法制を中心とする議論が行われています。

　この二つは一応別の議論とされていますが、いずれも雇用と請負という二つの労務サービス契約類型が絡む領域であり、そもそも雇用とは何か、請負とは何かという議論を抜きにして語れない分野です。本稿では、このうち前者について明治以来の法政策の推移を概観したいと思います。本シリーズの第6回(209号)では、建設業務への派遣システムの導入を中心に問題点を論じましたが、今回はより本格的に取り組んでみたいと思います。

　まず、明治期の工場労働の実態から見ていきましょう^*1。この時期は間接管理体制の時代であって、「多数ノ職工ヲ傭使スル工場若シクハ一職業毎ニ請負ヒヲナサシムル工場ニテハ職工ノ雇入、解雇、賃金支給方一切ヲ職工ノ頭分ニ任セ工場主ハ殆ンド関係セザルモノアリ」^*2という実態でした。当時の労働形態は親方請負制と呼ばれ、「組長ニナルトキハ請取ト称スルコトアリ、是レハ一ツノ仕事ヲ組長ニ入札サセル而シテ組員ニハ請取ノ仕事ハ二分増シト言フ規則ニシテ落札セシ組長ハ必要ニ応シテ某ヲ指定シ仕事ノ都合ニテハ小僧ヲ加ヘ其仕事ニ従事セシム･･･落札シタル金額ト職工ニ支払フ金額ノ差ハ組長ノ所得トナル若シ其所得多キトキハ慰労トシテ組長ヨリ内々ニ多少ノ酒手ヲ呉レルコトアリ」^*3という仕組みだったようです。職場の協業集団の統率者たる親方職工が集団的労働の提供について経営との間で取引を行う請負主体として現れ、かつ請負利益が親方職工の所得としてその処分が彼の一存に委ねられているという請負制度ですが、個々の職工は直接経営に雇用され、日給も経営から支払われたのですから、雇用労働者であったことには変わりありません。

　そもそも当時の労働者はある程度の労働手段を所有しているのが普通であったようです。たとえば、横須賀海軍工廠では1905年になお「工場ニ要スル普通ノ大工道具ハ職工ノ自弁タルベシ」とされ、第一次大戦中に住友鋳鋼所で旋盤工として働いた西尾末広も「当時職工が工場で働くには自分の道具を持って入ったものだ。･･･ハンマーに至るまで自分で道具を揃えた。道具のいいのを持っていることが熟練工の自慢でもあった」と述べています。

　これを法制的に言えば、当時の労働形態は請負と雇用が混然一体となった労務供給契約であったと言えるようです。工場主から仕事を請け負って配下の職工に配分する親方もまた工場主に雇われた職工であるわけで、請負契約であるから雇用契約ではないといった二分法では説明がつかない世界であったということでしょう。

　こうした実態は明治期の旧民法制定過程にも影を落としています^*4。法律取調委員会民法草案の議事筆記によると、最初に提出された原案では、「雇使ノ賃貸」(「雇傭」に修正)の主体としても使用人、番頭、手代、僕婢等と並んで「職工」が出てきますが、「工作又ハ工業ノ賃貸」(「仕事請負」に修正)の主体としても製造人と並んで「職工」が出てきます。具体的な規定の中でも(不可抗力による滅失の場合)「職工ハ仕事賃ヲ失フ」とか、「職工ヨリ材料ヲ供シタルトキハ」といった表現が多く、「尋常職工ハ己レヲ雇ヒタル者カ給料ヲ弁済セサルトキハ注文者ニ対シテ右同一ノ権利ヲ有ス」という規定もありました。

　審議の結果、請負の主体としての「職工」は一部を除き^*5「請負人」に修正され、請負職工に雇われる「尋常職工」もただの「職工」となり、一応雇傭契約と請負契約が区別された形となりましたが、そもそも「仕事請負」の定義自体が「工技又ハ労力ヲ以テスル或仕事ヲ其全部又ハ一部ニ付キ予定代価ニテ為スノ合意」であって「注文者ヨリ主タル材料ヲ供シタルトキ」なのですから、その目的が仕事の完成ではなく単なる労務の提供であっても請負に当たることになります。

　旧民法における請負と雇傭の区別は、前者が予定代価で労務を提供する(第275条)のに対して、後者は「年、月又ハ日ヲ以テ定メタル給料又ハ賃銀」(第260条)を受けて労務を提供するという点にありました。つまり報酬形態の違いであって、現実の混然一体とした姿を法制的に割り切ろうとすれば、それが一つのやり方であったのでしょう。実際、両者は「雇傭及ヒ仕事請負ノ契約」と一括され、その下位区分として習業契約とともに規定されていたのです。

　これが現行民法制定時に変化するのですが、穂積陳重がその理由を「雇傭ト云フモノハ其労務自身ガ即チ其契約ノ目的デアルト云フコトヲ此処ニ云フテ置キマシテ次ノ請負ノ方ニ為リマシテハ其労力ノ結果ノ方ニ重モニ重モキヲ措クコトニシマシタ」と述べています^*6。旧民法の分け方は「近頃ハドウモ慥カナ標準デナイ」ので、「学理上カラ」雇傭は「労務ニ服スルコト」、請負は「仕事ヲ完成スルコト」を目的とする契約類型であると整理したわけです。

　これによって、旧民法では請負に分類された予定代価で労務を提供する契約は、それが自己の労務であれば雇傭契約となり、他人の労務であればいずれにも属さない無名契約となってしまいました。ところが、これは民法上の概念整理であって、世間では依然として広い意味の「請負」という言葉が用いられ続けていましたし、他の法律では別の用法が生き残ったのです。

　1896年の現行民法に続いて1899年に制定された現行商法は、その第502条で、営業的商行為の類型として「作業又ハ労務ノ請負」を挙げています。当時の解説書^*7は、「民法ニハ請負ノ意義ヲ示シテ請負トハ当事者ノ一方カ仕事ノ完成ヲ約シ相手方ハ其結果ニ対シテ報酬ヲ支払フコトヲ約スルモノトスルモ茲ニイフ請負ハ此ノ如ク狭カラスシテ更ニ他ノモノヲ含ムナリ。例ハ労務ノ請負ハ労務ヲ供給スレハ足リ仕事ノ完成ヲ約スルニ非ス」と述べています。もちろん、「専ラ賃金ヲ得ル目的ヲ以テ･･･労務ニ服スル者ノ行為」は商行為ではないと明記していますから、賃金を受けて自己の労務を提供する契約が純然たる雇傭契約であることに変わりはありません。しかし、予定代価で自己の労務を提供する契約は、民法上は雇傭契約ですが、商法上の請負契約でもあり得ますし、他人の労務を提供する契約は、民法上は無名契約ですが、商法上の請負契約には該当するのです。

　一方、高級な労務の提供の位置づけも旧民法から現行民法に至る経緯の中で揺れ動いた部分です。旧民法は、「角力、俳優、音曲師其他ノ芸人ト座元興業者トノ間ニ取結ヒタル雇傭契約」(第265条)を含める一方で、「医師、弁護士及ヒ学芸教師ハ雇傭人ト為ラス」(第266条)としていました。後者は、ボアソナード原案では本来無償契約であるという趣旨で外していたのですが、審議で一旦雇傭契約とする規定が盛り込まれ、再びこれが削除されるという複雑な過程をたどっています。これが現行民法制定過程でもう一回ひっくり返るのですが、穂積陳重がその理由を「抑モ労役ヲ以テ報酬ニ充テルト云フコトハ大変賤シイ者ノスルコトデアルト云フコトニシテアリマシタ感情的歴史上ノ感情ニ出タモノト思ヒマス」と述べています。高級労務も雇傭契約でありうることとなったのです。

　ところが、旧民法で「代理」と規定されていたものを現行民法では「委任」という契約類型としたため、別の問題が持ち上がりました。富井政章の原案では、委任とは法律行為の委任に限られていたのですが、これは事務の委任を認めると高級労務も含む雇傭との区別をつけることが困難になるからでした。彼は「雇傭ト云フモノハ一定ノ労務ニ服スルコトヲ約スル契約トナリマシタ随分廣イモノニナル夫レニ委任ノ所デ委任契約ト云フモノハ人ノ委任ヲ受ケテ事務ヲ処理スルト云フ風ニ言フテハ、･･･矢張リ労力ヲ供スル一種トシカ読メナイ即チ雇傭トノ分界ガはつきり立タナイト思ヒマス」と述べています。しかしこれは大議論になります。「委任ト雇傭トノ事柄全体ニ付テ辞ノ上ニ於テ区別スルコトノ出来ヌモノヲ区別スルト云フノハ実ハ無理ナ話デアル、場合ニ依テ委任ノ規則ガ適用サレ又雇傭ノ規則ガ適用サレル或ハ両方ノ規定ヲ適用セラレテモ差支ナイ」(土方寧）という発言もありました。そして、結局法律行為でない事務の委託を委任とは一応別の類型として、しかし委任の規定を準用する形で設けることになりました。これは法律上「準委任」と呼ばれますが、世間的には「委託」と呼ばれることが多いようです。

　制定当時にはこのように雇傭契約は大変広く解されていたにもかかわらず、その後制定当時に議論されていた医師や弁護士のような高級労務だけでなく、当時誰もが当然雇傭契約であると考えていたスポーツ選手や芸能人の(高級とは考えられなかった)労務までもが、使用従属性がないという理由で解釈上雇用契約から排除されていくことになります^*8。

　雇用契約から排除されたこれら契約は、民法上は準委任ですが、商法その他の一般社会の用法では請負と呼ばれるのが普通です。そして、実態は重なっていると制定当事者たちも認めていたにもかかわらず、いったん雇用契約ではないとされると雇用契約の規定を適用する余地はないかの如き硬直した考え方が一般化してしまったようです。

　さて、日露戦争前後からそれまでの間接管理体制を直接管理体制に変える動きが出てきます。採用から訓練、賃金支払まで、労務管理を企業が直接行う仕組みです。第一次大戦後の大規模な労働争議を経て、大企業は定期採用制と定期昇給制を確立し、親方請負制を排除していきます。その結果、「今日に至つては、砲兵工廠は固より、一般の鉄工場でも、此の親分的職工は、殆ど見へない。親分的職工の減少の結果、工場主と職工との雇傭関係も、従来の如く工場主対親分的職工対職工といふが如きは殆ど廃絶し、工場主対職工の二者の関係となつた」^*9と言われています。

　このように雇用関係の直接化が進行するとともに、それまでの親方職工の中には、その労務請負的性格を純粋化した労務供給請負業者に転換していく者が現れてきます。職工供給請負業者や人夫供給請負業者は、自ら職工や人夫を雇用するという形をとり、彼らと工場との直接雇用関係は否定されていきます。これが構内下請とか社外工と呼ばれる仕組みの始まりです。しかし、こういった社外下請親方もまた、道具以外の生産手段は持たず、親会社の仕事を請け負い、請負金額と配下への支払賃金の差を請負利益として生計を立てる存在に過ぎませんでした^*10。

　戦前期の労務供給請負業の実態について、1934年末の内務省社会局調査によると、750余の工場の臨時工約8万人のうち供給請負人を通じて雇用する者2.1万人でほぼ15％であるのに対し、人夫約2.9万人のうち供給請負人を通じて雇用する者2.4万人でその大部分を占めています。労働事情調査所の研究^*11によると、京浜間の20数社に問い合わせた結果、「人夫供給請負人に対し身元保証料を支払ひ、人夫の一切の責任を負担せしむる」「人夫1人に対し会社は1日6銭の手数料を支払ふ。作業は会社の社員又は職工の指揮命令に従ふ。供給者は人夫に関する一切の責任を負ふ」「労務請負人夫は会社と請負人との間に総括的特約を為し、直接雇傭関係なく従つて労働法規上の負担及び会社並に第三者への損害等は請負人の責とす」といった実態だったようです。

　こういった事業形態に対して、1929年12月、社会政策審議会から内閣総理大臣に提出された答申第1号「職業紹介機関の整備充実に関する要綱」は、「労力供給、派出制度等職業紹介類似ノ行為に関スル取締規則ヲ制定スルト共ニ失業ノ弱点ニ乗ズル不良行為ノ取締ヲ厳ニシ失業者ノ保護ニ遺憾ナカラシムルコト」を求めています。

　1931年、東京の職夫請負合名会社の社員が営利職業紹介業の許可を受けずに労務供給請負を行ったとして起訴されましたが、会社の社員として業務を執行したに過ぎないとして無罪となっています(東京区裁昭和6年12月10日判決)。この判決は必ずしも労務供給請負業が営利職業紹介業に当たらないと判断したものとは言えないはずですが、1934年に同じ職夫請負合名会社について判断を仰いだ大阪府に対して、内務省社会局は「当該営業者カ労力ノ供給請負ヲ為ス場合ニ於テハ現行ノ営利職業紹介事業取締規則ノ適用ナキモノ」と回答しています。

　しかし、労働行政内部では労務供給請負の規制への検討が始まっていました。東京地方職業紹介事務局は1935年6月に「労務供給請負業ニ関スル調査」を行っています。これは関東一府五県の仲仕、土木建築、工場雑役等の人夫供給請負業を調査したものですが、これを受けた同年9月付けの「労務供給請負業ニ対スル当局意見」^*12ではこの事業に対する極めて厳格な見解を示しています。かなり長いですが、行政内部の見解が公式に書かれたものは見当たらないので、以下引用します。

　「･･･現行法ニ於テハ之等労務供給業者ハ註文主ニ対シ特定人ヲ紹介スルニアラス一定期間不特定人又ハ労力ヲ供給スルコトヲ約スルニ過キサルモノナリトノ故ヲ以テ営利職業紹介事業取締規則適用範囲ヨリ除外セラレタル状況ニアリ然シ其ノ機能ヲ実質的並社会通念ヨリ観ルトキハ何レモ労働者ヲシテ労働ニ就カシムル迄ノ仲介又ハ誘導ヲナスモノニシテ結果ニ於テ職業紹介ト何等異ナル所ナク而カモ之ニヨリ別項述フルカ如ク多額ノ中間搾取カ行ハレツツアリ斯ル異名同質ノモノヲ取締ヨリ除外シ全然放任スルコトハ職業紹介法ノ精神ニ照シ不合理ナルヲ免レサルヘシ

　一面社会政策上ノ見地ヨリスルモ雇傭関係曖昧ニシテ労働者保護ノ責任帰属明確ナラサルカ如キハ大ナル欠陥ト謂フヘク之ヲ人道上ヨリ観ルモ人身ニ或種ノ拘束ヲ伴フヘキ労働契約ヲ営利ヲ目的トスル第三者ニ於テ為スカ如キハ人格ヲ無視スルモノニシテ契約自由ノ原則ニモ適合セサルモノト謂ハサルヘカラス斯ル存在ハ速ニ社会ヨリ排除シ之カ殲滅ヲ期スヘキモノナリト思惟セラル

　然レ共労務供給請負業ハ其ノ関係スル所土木建築交通運輸各種生産会社工場其ノ他凡ユル産業ニ亘リ殊ニ土木建築請負業トハ形影不離ノ関係ヲ有スルヲ以テ之カ禍根ヲ艾除スルニハ勢ヒ現今ノ請負制度ニ対シ根本的改善ヲ要スヘク其ノ波及スル所頗ル大ナルモノアルヲ以テ今直チニ之ヲ消滅セシムルコトハ困難ナルニ付厳重ナル取締規則ヲ設ケ現存供給業者ニ改善ヲ加ヘ之カ弊害ヲ除去シ且将来其ノ数ヲ制限シ徐々ニ之カ消滅ヲ図ル方法ヲ執リ他面公益労働紹介機関ノ充実拡張ヲ企図シ之ニ代ラシムル様漸進的方法ヲ講スルヲ以テ適当ナリト信ス」

　この考え方に基づいて実際に規制が行われたのは、1938年4月の職業紹介法改正によってです。この改正は軍事体制下で労務の適正な配置を図るために職業紹介所を国営化することが主眼でしたが、併せて労務供給事業を地方長官の許可制の下に置いたのです。同年6月の労務供給事業規則が詳しく規定を置いています。ここで労務供給事業とは「臨時ニ使用セラルル労務者ヲ有料ニテ又ハ営利ノ目的ヲ以テ常時三十人以上供給スル事業」と定義されました。この規模要件は1940年に10人以上となり、1941年には撤廃されています。同規則は、手続的規定の他、「所属労務者ノ意思ニ反シテ供給ヲ為スコト」など数項目の禁止事項を規定していました。

　　戦時体制下の日本では、1938年4月に制定された国家総動員法に基づき、勤労動員政策が展開されましたが、その一環として、1940年11月に制定された従業者移動防止令は、14歳から59歳までの重要産業で働く男子の雇入れを職業紹介所長の認可制とするとともに、労務供給契約によって使用することを禁止しました。さらに1941年12月の労務調整令は、技能者は常用者として雇用させるため労務供給契約に基づいて使用することを禁止し、それ以外の者も供給従業者の使用を国民職業指導所長の認可制としました。この時労務供給事業規則も改正され、技能者及び国民学校修了者は供給業者の所属労働者とはできないこととされました。さらに、1944年9月の労務調整令施行規則の改正により、それまで対象外だった日雇労働者(30日未満の期間労働者)の使用も国民勤労動員署長の認可制となりました。

　一方、工場法を始めとする労働保護法制においては、こういった労務供給請負業者が供給する労働者も、供給先事業主が使用者責任を負うべき労働者として取り扱っていました。この点は、戦後すっかり忘れられているだけに重要なポイントです。

　まず工場法の適用については、通牒では「工場ノ業務ニ従事スル者ニシテ其ノ操業カ性質上職工ノ業務タル以上ハ、雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」（大正5年商局第1274号）と、明確に工業主に使用者責任を負わせていました。

　工場法の制定担当官による解説書^*13でも「甲工業主カ乙工業主ヲシテ自己ノ工場内ニ於テ仕事ヲ請ケ負ハシメタルカ如キ場合ニ於テハ、乙ノ連レ来タリタル職工丙ハ甲ノ職工ト見ルヘキヤ又ハ乙ノ職工ト見ルヘキヤニ付キ疑義ヲ生スヘシ。・・・甲ト丙ノ間ニ於ケル雇傭関係ノ有無如何ヲ問ハス丙カ甲ノ工場内ニ於テ甲ノ工場ノ主タル作業又ハ此ニ関係アル作業ニ付キ労働ニ従事スル以上ハ甲ノ職工ナリト解セサルヘカラス」と書かれています。

・問：製材工場ノ職工長ガ柾割ノ仕事ヲ工業主ヨリ請負ニテ引受テ其ノ工場ノ職工ト他ヨリ別ニ雇入レタル職工トヲ使用シテ作業ニ従事スルモノアリ而シテ此ノ場合其ノ事業ノ損益ハ請負人タル職工長ノ損益トナシ職工長ト工業主トハ全ク別個ノモノナリ両者何レニ工場法ヲ適用スベキヤ

・製紙工場ニ於テ製紙ノ原料タル木材ヲ皮剥スルタメ工場構内ノ一部ヲ請負業者ニ貸与(無償)シ請負者ハ之ニ作業スベキ工場ヲ建設シ動力其ノ他必要ノ機械ヲ設置シ職工三十人内外ノ男女ヲ使用（雇傭関係ハ請負者ト締結）シ皮剥ノ数量ニ依リ請負金額ヲ定メ其作業ハ全部請負者ノ支配ニ属セシメ之ガ皮剥ヲ為ス作業場アリ斯カル作業場ニ対シテモ其ノ作業ガ事業主ノ作業工程ノ一部ニシテ作業場ガ工場構内ニ存在スルヲ以テ大正五年十一月商局第一二七四号ニ基キ製紙工場ノ事業主ノ職工トシテ事業主ニ工場法ヲ適用スベキヤ或ハ作業場ガ請負者ノ建設ニ係ルヲ以テ独立シタル工場トシ従テ請負者モ一個ノ事業主ト認メ請負者ニ適用差支ナキヤ

・石灰製造工場ニ於テ工業主(甲)ハ焼師(乙)ト称スル者ト契約シテ之ニ一二ノ石焼竈ヲ担当セシメ石灰石並石炭ヲ給シ石灰ノ出来高ニ応ジ之ニ一定ノ率ヲ以テ報酬ヲ支払ヒ乙ハ自ラ主トシテ石焼作業ニ従事スルト共ニ家族(丙)他人(丁)ヲシテ作業ニ従事セシメ其ノ丁ニ対シテハ乙ヨリ日給ヲ支払ヒ居レリ工場法適用上左ノ通之ヲ取扱ヒ差支ナキヤ

・銅精錬事業ヲ営ム会社ニ於テ精錬業ニ要スル「コークス」ヲ特定人ト契約ノ上作業場ヲ無料ニ貸付ケ請負製造セシムル所アリ而シテ作業場及其ノ敷地ハ何レモ会社ノ所有ニシテ精錬工場ト僅ニ木柵ヲ以テ区別サレアリ此ノ場合ニ於テ事業請負業者カ「コークス」製造ノ為ニ使用スル職工（主トシテ保護職工ヲ使用ス）ハ会社カ使用スル職工ト看ナスベキヤ

・造船工場アリ(株式組織トシ船渠ヲ設ケ主トシテ修繕作業ヲ営ム）、工場全事業ヲ造船部造機部ペンキ部ノ三部ニ分チ各部ニ一名ノ請負者（何々組ト云フモノアリ）アリテ其ノ請負者三名ハ各職工三十名乃至百二十名位ヲ日給ヲ以テ雇傭シ居レリ

→答：右ハ工業主タル株式組織ノ造船工場ガ下請負人トノ内部ノ契約ニ依リ下請負人ヲシテ自己ノ負担スル工場法上ノ義務ヲ代行セシメツツアルモノト解スベク従ツテ造船会社ハ右ノ契約ニ依リ工場法上ノ責任ヲ免ルルモノニ非ズ、下請負人ニ於テ賃金及扶助等ノ義務ヲ履行セザルトキハ当該会社ニ於テ之ガ終局的ノ責任ヲ負担スベキモノナリ（昭和7年労発第613号)

　健康保険法の適用についても、解説書^*14は「「使用セラルル者」トハ現ニ使用セラレ得ル状態ニ在ル者ノ謂テアツテ必スシモ事業主トノ間ニ直接法律上ノ雇傭関係ノ存立スルコトヲ必要トセヌ例ヘハ親方又ハ請負人等ノ介在スル場合･･･ニハ之ヲ含ムノテアル」と、工場法の考え方と整合させています。もっとも、被保険者の範囲について「臨時ニ使用セラルル者ニシテ勅令ヲ以テ指定スル者」を除外していたので、実際には適用されなかった可能性が高いようです。この点に関しては、次のような通牒が出されています。

・健康保険法第十三条ニ依レハ臨時ニ使用セラルル者ニシテ勅令ヲ以テ指定スルモノハ之ヲ被保険者トナササル規定ナルモ工場法ニ於テハ工業主ノ扶助義務ハ臨時職工ト否トヲ問ハス広ク一切ノ職工ニ及フ義ニ有之候処動モスレハ誤解ヲ為シ臨時ニ雇傭スル職工又ハ試期間中ノ職工ニ対シテハ扶助ヲ為ササルモノ往々有之趣ニ付右等ノ職工ト雖モ総テ扶助ヲ要スルモノナルコトヲ明ニシ厳重監督相成様特ニ御留意相成度、追而請負人ノ介在スル職工ニ付テハ大正五年十一月七日商局第千二百七十四号通牒ノ通職工トシテ取扱フヘキモノニ付為念申添候(大正15年労発第119号)

　なお1933年9月、請負業者が供給した日雇職工を一切手当を払わずに解雇した三菱航空機名古屋製作所に対し、この供給職工たちが争議を起こし、内務省社会局に対する抗議運動に発展しました。これは結局予告手当14日分に加えて、解雇手当80日分、帰国手当5円（家族1人に付きさらに2円）等を支給することで決着しましたが^*15、これを受けて社会局は次の通牒を発しています。

・(工場法施行令第27条ノ2)ノ雇傭契約ナル語ハ形式上ノ契約書等ニ関スル事ナク事実上ノ使用関係ヲ謂ヒ雇傭契約ノ解除トハ工場主ノ一方的意思ニ依リ雇傭関係ヲ終了セシムルヲ謂フモノニシテ日々ニ雇入レノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルヘク其ノ雇入レノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要スルノ義ニ有之(昭和8年発労第110号)

　敗戦後、日本は連合国軍総司令部（GHQ)の指揮下に置かれました。GHQの占領政策では労働の民主化が重点課題とされ、健全な労働組合の育成と非民主的な労働慣行の廃絶がその大きな柱とされました。この中で、とりわけ封建的な身分関係を前提とする労働者供給事業が労働ボスと呼ばれて、目の敵にされたのです。1947年11月に制定された職業安定法は、労働者供給事業について極めて厳格な禁止規定を設けました。戦後職業安定法の最大の特徴は労働者供給事業のほぼ全面的な禁止にあると言えます。

　この禁止については、法律で「何人も、第45条に規定する場合（＝労働組合が許可を受けた場合）を除くの外、労働者供給事業を行ってはならない」（第44条）と規定しただけでは足らず、たとえ契約が請負の形式であっても労働力を主体とする作業は労働者供給事業として禁止せよとＧＨＱの厳命が出ました。これにより、ＧＨＱ指示メモの通りに1948年2月職業安定法施行規則が改正され(第4条)、たとえ契約が請負契約であっても、①作業の完成について事業主としての財政上並びに法律上の全ての責任を負うものであること、②作業に従事する労働者を指揮監督するものであること、③作業に従事する労働者に対し、使用者として法律に規定された全ての義務を負うものであること、④自ら提供する機械、設備、器材（業務上必要な簡単な工具を除く）若しくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は専門的な企画、技術を必要とする作業を行うものであって、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと、という4要件を全て満たさない限り、労働者供給事業と見なして禁止するというところまで行きました。また同年6月、ＧＨＱの指示により職業安定法が改正され、労働者を供給することだけでなく、労働者の供給を受けることも禁止されました。

　GHQの担当官コレット氏が職業安定法施行に際して述べた談話は、彼の十字軍的な使命感をよく顕しているので、引用しておきましょう。「この度新しく実施される職業安定法は今迄日本にあった人夫供給業とか親分子分による口入稼業というものを根本から廃止してこの封建制度が生んだ最も非民主的な制度を改正し労働者を鉄か石炭のように勝手に売買取引することを日本からなくして労働者各人が立派な一人前の人間として働けるように計画されたものである。･･･この職業安定法を正しく行ってゆき封建制度の最悪の人夫供給業を廃止するならば数世紀にわたって東洋諸国を禍していた最も非民主的な社会制度を日本から追放する第一歩を踏み出すことになるであろう」云々。

　当時労働省で実務に当たった中島寧綱氏は、「GHQの労働者供給事業絶滅への取り組みはすさまじいものがあった。疑義解釈や産業別認定基準などの通達は、すべて事前承認が必要とされた。GHQの担当官コレット氏や都道府県の地方軍政部の係官は、自ら現場の認定に立ち会うこともあった。労働力主体の作業を行う建設、港湾運送、陸上運送などの業界では、『コレット旋風』といって恐れたものである」と回想しています^*16。

　当時の疑義解釈によると、「自ら提供し使用する」とは「自己の所有物、又は注文者以外の第三者の所有物を自己の責任において設備しその作業に従事すること」を意味し、「作業の主要遂行力となる者の大部分を自ら提供すること」であり、「業務上必要な簡単な工具」とは「のみ・かんな・ショベルの如きもの」でした。また、「専門的な企画、技術」とは「その請負作業遂行に必要な専門的な企画又は技術をいい、労働者個々の技術をいうのではない」のであって、「その工事の監督を、企画又は技術の専門家が直接担当しなければ遂行できないような作業を云う」とされていました。従って、大学や専門学校卒業者やこれと同等の技術力を有すると認められる者が対象で、単に長年の経験でよいというものではなかったのです^*17。

　この省令改正に併せて発出された通達は、①労働者は原則として従来の供給先において常用又は臨時の直用労働者とする、②従来の供給先に直用化できないときは、その労働者を公共職業安定所に登録して、積極的に適職の斡旋を行い、就職を確保する、③従来の労働者供給業者が、供給事業以外の事業を持っていてそれに専従する場合、労働者をその専属労働者にする、等の対策を示しています(昭和23年職発第81号)。これにより、それまでの供給労働者の多くは臨時工という形で供給先企業に直用されました。

　GHQの勢いはさらに進み、1950年10月には同規則に、4要件全てに該当する場合であっても、それが故意に偽装されたものであって、事業の真の目的が労働者供給にあるときは禁止を免れないという規定まで付け加えられました。中島氏は、本来労働者供給事業を対象とする職業安定法施行規則で規制法のない請負を規制するというのは法制的に無理があるのに、占領軍の命令なので無理やりやらされた、と述懐しています。

　しかし、別の観点から見ると、戦後の法政策は、労働者供給事業を(請負を偽装するものを含めて)徹底的に禁止する一方で、労働者供給事業ではないと認められた請負を、労働法規制から完全に免責するものであったとも言えます。工場法時代には、「職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス」工場主の職工と取り扱っていたのですから、労働者供給事業でない事業請負による労働者は対象からこぼれ落ちてしまったのです。しかしながら、労働基準法の制定過程を通じて、このような問題意識が提起された形跡は見受けられません。労働者供給事業が禁止された以上、供給労働者の保護について論ずる必要はないということで、それ以上の議論にはなっていないのです。ここには、本来労務供給請負を含む商法上の広い概念であった「請負」が、それを含まない民法上の狭い概念である「請負」と混同され、労働者供給事業であるか請負であるかという二者択一的な形で戦後の法規制がなされたという事情がありそうです。そして、後に労働者派遣法制定時に露呈するように、禁止されたはずの労働者供給事業における供給先責任をも不明確化してしまったといえます。

　もっとも、本シリーズ第6回で述べたように、建設業の下請労働者の労災補償責任を元請業者に負わせた第87条だけは、戦前の労働者災害扶助法を受け継いで規定されています。建設業では実際のところ労務請負は廃止されなかったようです。1948年に経済安定本部の調査を行った川島武宜は、「職業安定法第44条が規定する、いわゆる「親方」等による労務供給の禁止は果たして実際に実行されているのか。概括的に言えば、この実行は極めて困難であり、ほとんど実行されていないと言っても過言ではない」と述べています^*18。この延長線上に、「労務下請」と呼ばれる建設業特有の下請制度^*19が存続していきます。実態は限りなく労働者供給事業に近いにもかかわらず「請負」であると整理したために、後に労働者派遣事業を法認する際に、逆に建設業における労働者派遣は禁止するという奇妙な取扱いになってしまった部分です。

　占領下に禁止政策の極限にまで行き着いた法政策は、占領の終了後、緩和の方向に動き出します。まず真っ先に行われたのは、職業安定法施行規則第4条の請負4要件の緩和でした。法形式的には、1952年2月に規則第4条を改正して「専門的な企画、技術」を「企画若しくは専門的な技術若しくは専門的な経験」に改めたというだけですが、その解釈を大幅に改め、かつこれに併せてそれまでの産業別認定基準を全て廃止し、新たな基準は作成しないこととしたのです。その趣旨について、解釈通達は「･･･而して民間業界は右の趣旨を体し、遂次これが悪弊の排除に協力した結果、今日に於ては既に十分法の精神を理解し、規制の効果は相当に挙がったものと認められる。然るところ今日における規制の運用の状況を見るに企業運営の実態に適合せざる点もあり、特にわが国経済の資本主義的後進性と産業将来の伸張を考慮するとき、本規制の運用を企業運営の実情に適合するよう、合理的な調整を図る必要が認められるに至った」(昭和27年労働省発職第27号)と述べています。

　また、これに関する疑義照会への回答(昭和27年職発第502号)において、「自ら提供使用する」について、注文主から借り入れたものであってもよいとし、また提供の程度についても量的な制限を設けず、「簡単な工具」も業界の一般通念を尊重して実情に即した判断をすべきとしました。改正された規則の文言については、「専門的」のとれた「企画」は「請負作業の遂行に必要な計画又は段取りを行うこと」とされました。また新たに付け加えられた「専門的な経験」は「作業施行技術上の経験」とされました。どんな仕事をするにも段取りは必要ですし、また「10年大工の仕事をしていればたいていの大工作業などはできる」とすれば、「もう労供の請負規制はなくなったんだ、実際には撤退したんだと思っておりました」(中島氏)というのも頷けます。

　上記通達は「最近往々にして一旦直用制を実施した事業所が、その直用労働者を解雇し、その作業を請負で業者に発注する傾向が見受けられるが、これはその請負作業が合法的に認められる以上、職業安定機関として何ら干渉すべき筋合いではない」と述べていますが、実際この時期には再び外注化が急ピッチで進み、彼ら構内下請業者の労働者は社外工と称されるようになります。その実態は産業によって差があり、鉄鋼・化学など装置産業では直接部門は殆ど本工が占め、間接・雑役・修理部門を社外工が占めるのに対して、造船業では本工より低い職務を担当する貸工と、社外下請親方が企業としての実態を備えた請負工に分かれるとされています^*20。いずれにせよ、こうしてこの時期に製造業においては社外工制度が確立していくのです。

　次に「請負」が問題になったのは、1960年代における業務処理請負業と称する業態の進出です。日本に労供の全面禁止を押しつけたアメリカからやってきたマンパワー社がその嚆矢です。労働省は数度にわたり実態調査を行い、それに基づいて同社を告発することについて法務省、警察庁等と協議を重ねたのですが、それに踏み切れずにいる間に同様の事業を行う企業が続々と参入し、事業分野として急速に成長を遂げていきました。その実態が職業安定法の禁止する労働者供給事業であったことは確かですが、だからといって「業務処理請負業」という表現が間違っているわけではありません。民法の請負契約ではなくても、商法の「作業又ハ労務」の請負契約であることは確かなのです。

　いずれにせよ、様々ないきさつの結果、1985年に労働者派遣法が制定され、法制的にはそれまで全面的に禁止されていた労働者供給事業の中から労働者派遣事業という類型をとりだして認めたという形になりました。この制定に併せて、職業安定法施行規則第4条の4要件を受け継ぎさらに拡充する形で「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」(昭和61年労働省告示第37号)が制定されています。この標題は明確に労働者派遣であれば請負ではなく、請負であれば労働者派遣ではないという概念の二分法に立っているわけですが、そもそもここで言っている「請負」自体が、民法の仕事の完成を目的とする請負契約というよりも、商法の「作業又ハ労務」請負の中に含まれる労務管理付きの労務供給請負という意味であることは、業務遂行方法の指示や労働時間管理、服務規律や配置の決定等労務管理機能を自ら行うことを請負の要件としていることからも窺い知ることが出来ます。明治期には親方職工がやっていた機能です。

　労働者派遣を含む労働者供給もこの広義の請負の一部であるわけで、労働者派遣か請負かという二者択一は、実のところ労務供給請負のうち労務管理機能をどの程度行使するかという量的な違いに過ぎないものであるというべきでしょう。もちろん、これは労供と請負の二者択一にも同様に存在していたわけですが、そもそも労働者供給事業が全面的に禁止されている中で、請負という名目で事業を存続させるための便法としては意味があったともいえます。しかしながら、労働者派遣事業という形で(実質的に労働者供給事業のほとんど大部分を)法認する方向に転じた以上、その労働法規制を一切受けない請負という名の労務供給サービスを維持しなければならなかったのかどうか疑問が残ります。上述のように、戦前の工場法では「職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス」工場主の職工であったのに、労働者派遣法体制の下では、労働者派遣ではない請負であると認められる限り、就労先の事業主には一切何の使用者責任も発生しないという極端な仕組みになってしまったのです。

　また、労働者派遣法の法構造自体、戦前の労務供給請負に対する法規制のかなりのものが抜け落ちる形で制度設計されてしまったことも指摘しておく必要があります。例えば、これは派遣法制定時にポジティブリスト方式がとられ、製造業のような危険有害な作業が多い業務が含まれなかったことが問題意識を喚起しなかったのではないかと思われますが、派遣元と派遣先に使用者責任を配分するに当たって、安全衛生管理の責任は派遣先に負わせながら、その結果として発生する労働災害の補償責任は派遣元に負わせるという、法政策としては大変矛盾した制度設計になってしまっています。その後の法改正により、今では製造業を始め危険有害作業を多く含む業務への労働者派遣も可能となっていることを考えると、このような仕組みが戦前の工場法の取扱いよりも進歩しているとは言いがたいでしょう^*21。

　さらに、戦前の内務省社会局は、「請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノ」と明確に認めていました。もちろん、今日の雇用契約の保護水準とは異なるのですが、とはいえ、労働者を特定して長期間派遣就労させてきた企業に一切雇用責任を認めないという現代日本の法制^*22の方が望ましいものであるのかも、改めて考えてみる必要はありそうです。

　昨年、マスコミのキャンペーンをきっかけに偽装請負問題が世間をにぎわしました。そこで問題とされた電機や機械を中心とする製造業の生産現場における業務請負は、既に1990年代から業容を拡大していたようです。この問題については、中尾和彦氏の「製造業務請負業の生成・発展過程と事業の概要」^*23が詳しく実態に迫っています。具体的な会社名を挙げて、いつ頃からどのように事業展開してきたかがよく分かります。ただ、2003年の派遣法改正に至るまで製造業における労働者派遣が認められていなかったことも背景にあり、事実上それを代替するものとしてそれほど問題とされてこなかったようです。この改正で時限的に課された派遣期間の1年への制限が昨年2月に事実上切れ、3年間までの派遣期間が可能となったこともあり、厚生労働省による監督指導も強化されました。

　厚生労働省の通達（平成18年基発・職発第0904001号)は、こういった請負事業について「契約の形式は請負等とされているものの、発注者が直接労働者を指揮命令するなど労働者派遣事業に該当するいわゆる偽装請負が少なからず見られる」とし、こうした就労実態は「事業主責任が曖昧になり、必要な措置が図られず、死亡災害を始めとする重篤な労働災害の発生等労働者の安全衛生・労働条件確保上の問題が顕在化している」と述べて、「労働基準行政及び職業安定行政の連携並びに監督指導の強化等により、製造業等を中心とした偽装請負の防止・解消を図る」としています。

　現行法制が労働者派遣と請負の峻別論に立脚している以上、行政としてはその方向で動くしかないのは当然なのですが、「偽装請負だからけしからん」とか「適正な労働者派遣にせよ」という過度にリーガリスティックな二者択一の議論だけが展開していくことが、こういう請負事業で働く労働者にとって本当に望ましいことであるのかどうかは、改めて考えてみる必要はあるでしょう。

　一方で、請負事業に従事する労働者を非正規雇用問題の一環としてとらえ、発注元企業の労働者との労働条件や処遇の格差を問題視する見解も、最近数多く提起されてきています。これは、彼ら請負事業労働者の大部分が20代から30代の若者で、フリーターと呼ばれる不安定就労層であること、その主たる原因が90年代後半以来のデフレ不況の中で新卒者の就職が著しく困難となり、やむを得ず不安定就労に就かざるを得なかった人々であるという認識が一般化したことによるものです。

　厚生労働省は、こちらの観点からの新たな事業として、2007年度に製造業の請負事業の適正化及び雇用管理の改善を進めていくこととしており、そのためのガイドラインやチェックシートを策定し、その普及を図っていくこととしています。大変ソフトな政策手法ではありますが、請負という就労形態を正面から認め、その労働条件を改善するということを政策目標としてきちんと掲げたという点で、大いに評価されるべきものでしょう。

　もっとも、請負就労を請負就労として正面から認め、その労働条件の改善を図るという手法は、建設労働関係では従来から行われていますし、安全衛生法政策においても、2005年改正で元方事業者に対する作業間の連絡調整措置が導入されています。労働法政策は決して二者択一だけで進められてきているわけではありません。

　今日求められているのは、労働者派遣であれ請負であれ、使用者機能が事実上複数化してしまっている状況下で就労している労働者にとって、どのような規制をどのように適用していくことがもっとも彼らのためになるのか、をゼロベースで考えていくことではないかと思われます。これは日本だけの課題ではありません。昨年11月に出されたEUのグリーンペーパー「21世紀の課題に対処するために労働法を現代化する」でも、派遣と並んで請負連鎖が取り上げられ、元請業者に下請業者の使用者責任を分担させるという仕組みを提起しているのです^*24。

*21大変皮肉なことに、民法の一般原則に基づく安全配慮義務は雇用契約がなくても及ぶので、これは労災補償ではなく損害賠償請求を促進するインセンティブになっています。濱口桂一郎「業務請負企業労働者の過労自殺と使用者責任」（『ジュリスト』2006年11月15日号）参照。