　労働法の立法過程の特徴といえば、三者構成原則ということになるが、その歴史や意義については必ずしも明確に認識されているとは言いがたい。近年、内閣府の経済財政諮問会議や規制改革会議から、三者構成原則に対する疑問や批判が投げかけられているが、これに的確に反論するためにも、ここではまず、日本におけるその形成過程、展開過程、そして最近の変容過程を、具体的な例をお示ししながら、歴史的に振り返って説明していきたい。

　そもそも政労使三者構成なる制度が世界に登場したのは、第1次大戦後にその処理を行うためにパリ郊外のヴェルサイユで開かれたパリ平和会議においてであった。この大戦において、日本が連合国の一員として参戦し、アメリカ、イギリス、フランス、イタリアと並ぶ五大強国の一つとして平和会議に参加した。日本の全権代表は西園寺公望侯爵、牧野伸顕男爵ら5人であった。平和会議には問題ごとに委員会が設置され、その一つとして国際労働立法委員会が設けられた。日本からは前農商務省商工局長で工場法制定時の担当局長である岡実ら2人が委員として入り、当時ロンドンに出張していた工場監督官で後に内務省社会局監督課長を務める吉阪俊蔵が補佐についた。

　各国からはサムエル・ゴンパースAFL会長(米)やレオン・ジュオーCGT書記長(仏)のような労働界の大立者が参加していた。ゴンパースが議長となり、イギリス提案の原案をもとに、労働条件の国際規制を促進するための常設機関を設置するための条約に向けて、審議が進められた。その中で特に議論となったのは国際労働総会に出席する代表の議席配分で、結局政府2名2票、労使各1名1票という案に落ち着いた。

　ところが、日本の方はそれ以前の問題があった。誰が労働者代表になるかという問題である。岡代表は「労働組合も使用者団体もない国ではどう選定すればよいのか」と質問している。1900年に治安警察法を制定して労働組合活動を抑圧していた政府では、(内務省内部に改革への志向が生まれ始めてはいたが)なお国際機関に労働組合を公的な代表として送るなどという発想は欠如していた。1919年6月、ヴェルサイユ平和条約が調印され、これに基づき同年10月、ワシントンで第1回ILO総会を開催することが決まった。

　さあ、労働者代表を選定しなければならない。条約第389条は加盟国に、「使用者又は労働者をそれぞれ最もよく代表する産業上の団体がある場合は、それら団体と合意して選んだ民間の代表及び顧問を指名する」ことを求めている。ところが政府は、わが国には未だ代表的な労働団体が存在しないとの見地に立って、総員75名（うち労働組合5名、残りは工場等の代表）の労働者代表選定協議委員会を設け、第3候補であった鳥羽造船所技師長の桝本卯平を選定した。ところがこれに対して労働組合側の反発は猛烈で、またILO総会でもその資格が問題となり、政府代表がわが国産業の実情を説明して何とかくぐり抜けた。

　第2回総会は海事総会で、逓信省が海員組合の代表を選定したので問題は起きなかった。第3回総会では政府が任命した松本圭一が自ら、条約第389条違反として自らの資格を否認されんことを求めるという異常な事態となったが、政府の弁明で何とか乗り切った。第4回、第5回総会でも同様の事態が続き、条約に従って選定すべしとの総会決議が繰り返された。

　こういう状況が、実は労働問題の主管官庁の変化の背後にあった。第3回総会でひどい目にあった農商務省は第4回総会を外務省に押しつけ、国際労働問題の主管官庁がないということを曝露した。当時農商務省の工場監督官として工場法の施行に当たっていた若き日の河合栄治郎は、この問題で上層部と対立し、「官を辞するに当たって」を朝日新聞に発表して農商務省を辞職した。結局、農商務省は国際労働問題を嫌ってこの問題をほっぽり出したと解釈され、農商務省は労働問題に熱意がないという印象を与えた。当時の水野内相は、労働問題のような大きな問題の所管が各省で分かれ、権限を奪い合ったり押しつけ合ったりしているのは遺憾なりとして、内務省に労働問題を統一的に所管する社会局を新設するという案を提出し、農商務省も労働問題を忌避した実績から反論できず、容易に閣議決定に至ったという。このとき労働問題をやりたいと農商務省に入っていた若手は一斉に社会局に異動した。

　新生内務省社会局は、労働組合のみを労働者代表の選定に参加させ(組合員1000人当たり1票)、日本労働総同盟会長鈴木文治を代表に選出した。これは、日本政府が少なくとも国際的には労働組合を含む三者構成原則を受け入れたことを意味する。ところが、日本にはまだ労働組合法がなく、三者構成原則の法的基盤が確立されていなかった。内務省社会局の課題は労働組合法の制定であったが、先進的な社会局案が政府部内で骨抜きとなり、議会までいっても若槻内閣時には衆議院で、濱口内閣時には貴族院で審議未了廃案となり、遂に制定に至らなかった。

　もっとも、同時に提出された労働争議調停法は1925年に成立し、日本法として初めて労働争議を犯罪としてではなく、適法な行為として位置づけ、その解決のため三者構成（労使各3人、第三者委員3人の計9人で構成)の調停委員会を設けた。これは常設ではなく争議の都度設けられるもので、しかも非公益事業においては当事者双方の請求がなければ設置されない仕組みであったため、実際にはほとんど設置されず(終戦まで計6件)、圧倒的多数は調停官吏や警察官吏による事実調停により処理された。その意味では、法律上はともかく現実に三者構成原則が労働関係を支配したとは言えない。

　日本の政策決定過程への三者構成原則の導入は、敗戦後占領下で急速に進んだ。その出発点は1945年10月の労務法制審議委員会の設置である。これは官庁側10名、学識経験者7名、事業主6名、労働者側5名、貴衆両院議員6名という変則的な形で三者構成とは言えないが、労働組合法起草のための整理委員会は学識4名、労使各2名、議員1名、官庁1名と少し近づいている。同委員会の意見書に基づき同年12月日本で初めての労働組合法が制定された。

　この労働組合法に、使用者代表、労働者代表及び第三者同数からなる労働委員会の設置が規定された。このときの労働委員会は、斡旋、調停、仲裁の他、労働事情の調査とか、「労働条件の改善に関し関係行政庁に建議する」ことまで含まれていた。1946年3月に任命された中央労働委員会の労働側委員には、西尾末広、松岡駒吉、荒畑寒村、徳田球一(共産党書記長)といったすごい顔ぶれがそろっていた。

　ところが、労働基準法の制定過程では、内容の技術性や戦前の工場法制等との連続性もあり、役所側が原案を作成し、それを三者構成に近い審議会にかけるという形になった。ただ、この頃の三者構成原則の現れは審議会よりもむしろ公聴会に現れていると言った方がいいかもしれない。まず労働関係調整法制定時には、労務法制審議会自ら労使代表を呼んでわが国初の公聴会を8府県で開催した。労働基準法の時には、労務法制審議会に諮問する前に厚生省が労使団体に質問書を発送し、その回答もふまえて原案を作成していた。そして審議会開催後も労使及び一般有志を呼んで公聴会を開催している。1947年に制定された労働基準法は、その明文の規定で政策決定過程における三者構成原則をうたった。すなわち、中央、地方に、労働者、使用者及び公益を代表する同数の委員からなる労働基準委員会を置き、諮問に応ずるほか労働条件の基準に関して建議することができるとされた。

　これに対して、この段階では雇用行政では三者構成原則がとられていなかった。1945年12月失業対策委員会が設置されたが、これは学識経験者と役人からなるもので、労使代表という位置づけの委員はいない。同委員会は1949年に失業対策審議会となったが、公労使三者構成という位置づけはされなかった。実際、1950年代を通じてこの審議会の答申や意見は学術論文並みの量と質を有している。これは1957年雇用審議会に受け継がれた。このころは事実上公労使同数の三者構成となっていた。

　1947年の職業安定法も失業保険法も事実上役所だけで立案され、制定されている。しかしながら、職業安定法上には労働基準法に倣って、中央、地方に、労働者、雇用主及び公益を代表する同数の委員からなる職業安定委員会を設置するという規定が設けられた。しかも、委員のうち1名は女子でなければならないという規定まであった。これはILOの失業に関する条約(第2号)に公共職業安定組織の経営に労使委員を参加させるべきとの条項に基づくものであるが、これにより労働行政の全分野において公労使同数という厳格な三者構成に基づく政策決定過程枠組みが形成された（これらはのちに労働基準審議会、職業安定審議会と改称）。

　ところが、三者構成原則の出発点のはずの労使関係法政策においてむしろ、労働運動の過激化とそれに対するGHQの政策転換の中で、労働組合の政策決定への関与は失われてしまう。官公労を中心とする2．1ストや3月闘争などに対して、マッカーサー司令官は政令201号によって官公部門の労働基本権を剥奪し、それに基づく法制定を日本政府に命じた。こうして制定された公共企業体労働関係法は、皮肉を言えば使用者(現業官庁)と政府とGHQの三者構成で制定に至った。1949年の労働組合法も、GHQから英文の草案がやってきて、それに基づき労働省試案を発表、労使を招いて公聴会を開催して法案を国会に提出したが、審議会という制度化された形での政策決定過程への関与はなくなってしまった。

　1952年の法改正は占領終了に伴うものであるが、労使関係と労働基準で対照的な政策決定過程が見られた。いずれもリッジウェー総司令官の声明に基づいて政府が設置した政令諮問委員会の意見が出発点となっている。この委員会は国政全般を対象とするものであるので当然三者構成などではなく、労働側は参加していない。そこが労使関係法や労働基準法についてこう改正すべしといった意見を出してきたのであり、これをどう扱うかは労働行政にとって重大な問題であった。

　労働基準局は当時使用者側の強硬な規制緩和要求に対して労働基準法の水準を守ることが優先課題であった。政令諮問委員会意見に言う5人以下小企業の適用除外など認めることはできなかった。労働省は政府原案なしに白紙で中央労働基準審議会に諮問し、「国際的な公正労働基準を守るという基本的立場」に立って審議が進められ、結局かなり穏当な内容の答申を得て、小規模な改正にとどめた。白紙がみそである。労働省よりも上のレベルの政府機関が既に規制緩和路線を打ち出している以上、それと異なる原案を出すわけにはいかない。あえて原案を出さないことで、内心の原案通りの結果をもたらしたわけである。

　一方労政局は労使関係法制を抜本的に作り直したいと考えていた。政令諮問委員会意見にある交渉単位制の導入、労働側の団交拒否を不当労働行為とすることなどには基本的に賛成であり、それに中央地方の労働委員会を整理統合することを含めて、自ら労政局試案を作成発表した。これに対して労働側が猛反発することは織り込み済みであったろうが、組織改編で分断縮小される労働委員会サイドも猛反発し、結局内容的にも小規模な改正に終わった。あえて原案を出すことによって、原案とは全く違うしょぼい結果になってしまったといえよう。

　この2例は、その後の両局の行動様式を決定づけた。労働基準局は公労使三者構成原則を前面に押し出し、それによって事実上政労使三者以外の外部からの圧力を忌避しながら、政策を決定していくというスタイルが定着した。政府の上のレベルで一定の方向が打ち出されている場合、政労使三者構成という形では、むしろ政府側として自由に発言できないので、政府としては白紙という顔をして、いわば政府当局の代弁者的存在として公益委員を使おうというのが、この公労使三者構成原則という日本独特の三者構成システムである。

　一方、労政局は1952年改正時の失敗に懲りて、その後長らく自らのイニシアティブで法改正を打ち出すことがなかった。意外なことに、2001年に厚生労働省になり、それまでの分野ごとの審議会が労働政策審議会に整理統合されるまで、労使関係法を所管する審議会は存在しなかったのである。労働組合を担当しているところだけが三者構成ではなかったわけである。

　1950年代から60年代は最低賃金問題が重要課題であった。政府は1950年に公労使同数の中央賃金審議会を設置し、最賃法を制定せよとの答申を得ながら、関係省庁の反対で実現しなかった。1959年にようやく制定された最低賃金法は業者間協定による最低賃金といういかがわしいものであった。審議会方式による最賃決定を規定した最低賃金法は1968年に制定に至った。このとき、中央最低賃金審議会においては、全国一律を主張する総評がボイコット戦術をとったが、一歩前進を目指す同盟は審議に参加した。労々対立が激しかった時代であるが、三者構成は維持されたのである。これにより、毎年中央、地方の最低賃金審議会でいわば代理人による労使交渉が行われる仕組みができた。

　　厳密な三者構成でない行政分野もある。1952年にはやや変則で公労使プラス政の四者構成で身体障害者雇用促進中央協議会が設置され、その意見をふまえて身体障害者雇用促進法が1960年に制定され、それに基づいて身体障害者雇用審議会が設置された。この審議会は労使の他に身体障害者の団体の代表を明記しているところがひと味違う。

　1970年代以降は、政策決定過程に学識経験者のみによる、言い換えれば労使代表を除いた形の研究会という段階を一枚かませるやり方が一般化した時代である。正確に言えば、三者構成の審議会における労使がぶつかり合う議論の前段階として、労働法や労働経済などの専門家を集めて○○研究会というものを設け、そこで労使の議論のたたき台になるべき素案を作ってしまうやり方である。これは、政労使ではなく公労使という形で、建前上役所が自分の意見を正面から述べることはない形の制度設計になってしまったことを、現実面で補完する機能を果たしたと言えよう。役所の試案を打ち出した労政局は失敗し、白紙を装った労働基準局がうまくいったことの思わぬ効果というべきかもしれない。

　1969年に設置された労働基準法研究会が、この後の労働行政のかなりの部分の工程表を作り出していくことになる。まず1971年に第3小委員会から安全衛生に関する報告書が出され、その後労働基準審議会の審議を経て1972年に労働安全衛生法が制定された。1975年には国会の付帯決議に基づき急遽検討した報告書に基づき、1976年に賃金支払い確保法が制定された。

　この時期最も議論を呼び、ある意味でこの研究会という段階をかませることの意味が明確に示されたのが、1978年に出された第2小委員会の女子関係の報告であった。これは、募集採用から解雇退職までの男女平等を確保する一方、合理的理由のない女子保護は廃止すべきと、当時の使用者側、労働側のレベルからすると遙かに高い水準の政策を目指していた。最初から審議会で議論したのでは、いつまでたってもたどり着くことはなかったであろう。実際、この後議論が三者構成の婦人少年問題審議会に移ってからは、最後の最後まで男女平等反対の使用者側と女子保護堅持の労働側の間で溝が埋まらなかった。それにしても、最終的に公労使三論併記などという形をとりながらも、1985年に男女雇用機会均等法への改正に至ったのは、労働基準研究会報告という形であるべき姿が明確に打ち出されていたからであろう。

　1982年に第2世代の労働基準法研究会が開始された。この時期最も注目を集めたのは労働時間を検討する第2部会報告であった。まず1984年に、1週45時間、1日9時間という中間報告を出し、これが労働側から猛烈に批判されたのを受けて、1985年には1週45時間、1日8時間という最終報告を出した。これは理想を掲げたというよりも、実現可能性を考慮して45時間という数字になった面が強いように思われる。ところが、これが1986年に中央労働基準審議会における公労使の議論に移った頃から、労働時間短縮問題は前川レポートや新前川レポートなどに盛り込まれ、国政の最重要課題となった。この社会的な空気を背景にして、1987年の労働基準法改正では、本則週40時間を明記しつつ、附則で当面48時間とし、段階的に短縮するという仕組みで労使の合意が成り立った。これはその意味では審議会の役割が大きいといえる。

　一方、職業安定行政でも研究会を使うやり方が始まった。1978年に設置された労働力需給システム研究会は、1980年に労働者派遣という新たな制度を立法化することを提言した。ところがこのあともうワンクッションとして設けた労働者派遣事業問題調査会は、一般労使の他に派遣事業者や労協実施組合なども含めた形で検討したが、合意形成が進まず、2年半の中断の後1984年強引に報告書をまとめた。このときにいわゆるポジティブリスト方式が導入されている。その後三者構成の中央職業安定審議会に移り、最終的に労働側委員の意見を添付する形で建議をまとめた。これがこう落ち着いた背景としては、労働側でも総評に比べ同盟はあまり反対ではなく、特に中立の電機労連が情報処理業務への派遣導入に積極的であったことが挙げられよう。

　高齢者雇用政策は審議会と研究会のアレンジメントがもう少し複雑である。これは審議会先行で、1979年に国会で定年延長の立法化問題が議論され、政府が審議会における検討を約束したことに始まる。この問題は雇用審議会に定年延長部会を設けて審議されたが、1981年、1982年と労使の合意形成に失敗した。そこで、いわば搦め手からこの問題を進めるため、1983年に60歳台前半層雇用対策研究会を設け、65歳までの継続雇用を求める報告書を出した。これが、再開された雇用審議会で、65歳までの多様な雇用就業の基盤としての60歳定年というロジックで、なんとか60歳定年の努力義務プラス行政措置の規定につながった。強行規定を求める労働側と義務化を拒む使用者側の間でぎりぎりの妥協が成り立ったのは、まさに三者構成審議会の労使交渉の場としての面がうまく働いたということもできる。

　1990年代にはいると、再び規制緩和の波が高まり始めた。労働省よりも上のレベルの政府機関が規制緩和路線を打ち出し、労働行政はそれの実行部隊という風に位置づけられてくると、労働省に設置された審議会でいかに三者構成が確保されていても、現実の政策決定過程における地位は確実に低下することになってしまう。審議会で議論を始める前に既に外堀は埋まっているという状態になってしまうからである。

　もっとも、1990年代には規制緩和を推進する機関にもきちんと労働側代表が参加していた。そもそも規制緩和は行政改革という課題から派生してきた形であり、1995年に有料職業紹介事業や労働者派遣事業のネガティブリスト方式への移行やホワイトカラーへの裁量労働制導入を求める「規制緩和の推進に関する第1次意見」を出した行政改革委員会には、5人のうち1人労働側代表が参加していた。1998年に改組された規制改革委員会にもなお14人中1人と比率は低くなったが労働側の代表が参加していた。ところが、2001年の総合規制改革会議以後は、労働側代表を排除し､代わりに派遣会社と就職情報会社の代表が2人参加した。かなり露骨な労働排除である。

　この中で、完成に近づいていた日本型公労使三者構成システムは変容を遂げていくことになる。まず労働者派遣法については、規制緩和委員会の意見をもとに1996年に規制緩和推進計画が閣議決定され、ネガティブリストへの転換が政府方針となり、これをうけて労働省は研究会というクッションをおかずに1997年から中央職業安定審議会で検討を開始した。これは時間的余裕がなかったというのが大きいと思われる。審議会では意見の一致に至らず労使の意見が添付される形で建議がまとめられたが、労働側の不満は大きく、国会提出後も労働側から野党へのロビイングによりかなりの修正が行われて1999年に改正法が成立した。

　裁量労働制についてはむしろもっと早くから研究会を使った検討が行われていた。1992年の労働基準法研究会報告、1995年の裁量労働制に関する研究会報告と労働基準法研究会報告、と入念な下準備が行われたが、1996年からの中央労働基準審議会ではなかなか意見の集約ができず、事務局が試案を示し、最終的な建議に労使が意見を付記する形でまとめられた。労働側の納得のないまま法案が国会に提出され、やはり労働側の野党へのロビイングによりかなりの修正が行われ、1998年に改正法が成立した。

　この両例では、労働側が労働行政内部の三者構成機関の中での活動だけに頼るのではなく、国会で野党に修正させるというやり方を公然と取ったという点で、それまでのシステムを変容させるものであった。この両例については、政治学の立場から三浦まり「新しい労働政治と拒否権」（『社会科学研究』53巻2/3号、2002年）が詳しく検討し、審議会の合意形成機能が弱体化し、国会以前において対立が決着しなかったことが、結果として政策決定過程における最終的な拒否点である国会の重要性を高めることになったとし、その原因は、アジェンダ設定が規制緩和委員会に担われ、法案提出日程が閣議決定されたことに求められると分析している。

　次の段階は2003年の労働者派遣法及び労働基準法の改正である。この段階では徹頭徹尾主導権は規制緩和サイドにあった。上記1998年労働基準法改正と1999年労働者派遣法改正の内容が不十分だという批判が、2001年から2002年にかけて、総合規制改革会議の答申として出されるとそのままそれが規制緩和推進計画として閣議決定されるという政治過程が官邸主導で進んでいき、厚生労働省（2001年より厚生省と統合。これに伴い多くの審議会が労働政策審議会に統合され、その分科会となった。）サイドでじっくり研究会を立ち上げて審議のたたき台を作るという時間的余裕を与えなかった。もっとも、問題は時間的余裕というよりも、官邸主導のアジェンダ設定に反するような行動が憚られたということかもしれない。いざとなれば、1ヶ月や2ヶ月で研究会報告をまとめ上げることも不可能ではないのだから。その意味では、この時期内閣府に経済財政諮問会議が設置され、各省庁よりも上の立場から構造改革を旗印に経済政策をリードしだしたことの影響も大きいと思われる。

　労働者派遣法については、1999年改正でなお派遣が制限された製造業の生産工程への派遣の導入と派遣期間を1年から3年に延ばすことが中心であったが、労働側が精力を後述の労働基準法に傾注したこともあり、国会修正が行われることもなく、規制緩和路線がそのまま立法化された。この背景には、正社員中心の労働組合にとって、派遣労働問題が（少なくとも自分たちの「クビ」に関わる解雇法制に比べれば）二次的なイッシューに過ぎなかったという面もあろう。これは現在の労働組合の代表性という大問題にも関わる点である。

　これに対して、労働基準法改正はきわめて複雑な政治過程をたどった。一面それは1998年改正の不十分なところをさらに進める改正であった。裁量労働制の対象拡大や手続の簡易化はこれに相当し、労働側もあまり抵抗せず、国会修正にも至っていない。これに対して、有期労働契約の期間を原則1年から原則3年に延ばす改正は、直接には非正規労働者の問題であるが、後述の解雇法制の裏腹の問題でもあり、労働側もそれなりに強い姿勢で臨んだ。しかし、この問題はかつて労働基準法研究会報告で取り上げられ、緩和の方向性が打ち出されていたものであり、審議会でもかなり議論済みであった。

　このときの改正でなにより大きいのは、それまで労働行政サイドでは一回もアジェンダにのぼせられたことのない解雇法制という問題が、規制緩和というアジェンダ設定のもとでいきなり登場してきたことである。総合規制改革会議はその累次の答申で厳格な解雇規制を緩和し、金銭解決制度を導入せよというアジェンダ設定を行い、これが閣議決定されて政府の方針になっていく中で、労働省及び厚生労働省の関係審議会はなんらなすすべがなかった。気がつけば外堀まで埋められていたというところで、2002年に労働政策審議会における審議が開始された。

　今まで内部では一度も議論されたことのないテーマであり、しかも解雇法制という労働者にとっては最重要のテーマであるにもかかわらず、これまで使われてきた労働専門家による研究会報告という方向付けの政策文書もなく、では白紙かというと、閣議決定という重圧が暗黙のうちにかかっているという中での審議開始である。

　ところが、ここで三者構成の審議会が規制改革サイドに対して一定の独自性を示したのである。規制改革サイドは、現在の日本の解雇法制は厳格すぎてなかなかクビを切れない、だから規制を緩和してもっとクビを切りやすくしよう、という文脈で解雇法制の問題を提起したのであるが、労働側が反発しただけではなく、使用者側もそういうアジェンダ設定には乗ろうとしなかったのである。これは、実際に企業を経営している立場の人間と、経済理論で物事を割り切ろうとする人間の違いが浮き彫りになった事例ということができよう。非正規労働や労働時間の規制緩和では規制改革サイドと一致するにしても、正社員の雇用については一般的に解雇を促進するような政策には反対であった。実際、日本経団連の奥田会長自身、「クビを切るなら腹を切れ」とあちこちで発言していた。そして奥田会長は経済財政諮問会議の委員でもあった。

　このため、解雇法制の問題は規制緩和の圧力が相対的に少なくなり、必ずしも規制改革サイドの望むような形で審議が進むことにはならなかった。使用者側は緩和するにせよ強化するにせよ解雇規制の法文化には消極的であったが、何か法律にしなければならないのであれば、むしろこれまで判例法理として確立してきた解雇権濫用法理を労働基準法上に明記するというある意味で規制強化的な方向で議論の本筋が進み、ただ金銭解決をめぐってはなかなか合意までいかないという状況になった。このこと自体が、三者構成システムの持つもう一つの機能を示していると言えよう。つまり、労使が一致することについて一定の正当性を付与し、外部からのイデオロギー的批判に対して防護壁になりうるという面である。

　残った金銭解決問題については、奇妙な迷走があった。2002年12月の労働政策審議会建議では、一応金銭解決方式の導入が明記されながら、翌2003年2月に具体的な法律案が示された段階で、労使からの批判が集中したとして事務局側が金銭解決自体を撤回してしまったのである。これについては、労働側の反発も大きかったが、法務省サイドが民事手続き上の問題点を指摘して、これを解決できなかったことも大きいと思われる。これは小さな話ではない。そういう問題を解決できないくらい、解雇法制についてはこれまで政策的な議論がされてきていなかったということであり、研究会方式で労働専門家の知恵を集めて議論するという段階を全く踏むことなく、ただ市場原理のみで解雇の問題にアプローチする規制改革サイドの深みのない議論を出発点にしたことのツケであったということもできる。

　ここで金銭解決が落ちてしまったため、労働側の国会修正戦略が変わってしまった。審議会の場ではほとんど議論にならなかった立証責任の問題が最大の論点になり、国会審議とは思えぬほどアカデミック（失礼。）な議論が行われ、修正が行われたのである。ここでは大きな問題とはならなかったが、後に見るように労働組合が過度にマニアックな法学理論に淫することには一般に問題がある。

　これら諸法案の立法過程を追っていくと、労働時間法制のように三者構成原則を軽視したがゆえにうまくいかなかったものもあれば、労働契約法制のように三者構成原則の弱点が露呈してしまったと見られるものもある。もっとも、より詳しく見ていくと、そう単純な整理で割り切れるわけでもない。まずは、世間的にもっとも注目を集めたホワイトカラーエグゼンプションの立法過程を見ていく。

　この問題については既にあちこちのメディアで発言しているので、私の基本的スタンスはご承知のことと思うが、一言で言えば、三者構成原則に忠実に、労使の意見を出発点にしてそこからいかに妥協点を見いだしていくかという立法手法を用いておれば、もっと円滑に事態が進んでいた可能性が高いと思われる事例である。ところが、実際に厚生労働省当局がとった手法は、労使の利害関係の本音から出発するのではなく、現実から遊離した絵空事の理屈を振りかざして、強行突破を図ろうとするものであった。この問題については、三者構成審議会に先立つ有識者による研究会の運営自体が極めて強引であった。

　その背景には、内閣府の規制改革・民間開放推進会議における動向がある。2005年3月に公表された平成17年度の運営方針には横断的重点検討分野として「少子化」が盛り込まれたのであるが、その中に、こともあろうに労働時間規制の適用除外という項目が入り込んできたのである。同年12月の第2次答申では、「仕事と育児の両立を可能にする多様な働き方の推進」というそれ自体は大変もっともな項目のトップに「労働時間規制の適用除外」が位置づけられるという驚くべき事態となってしまった。その理屈付けは、「経済社会環境の変化に伴い、多様な働き方を選択する労働者が増える中で、ホワイトカラーを中心として、自らの能力を発揮するために、労働時間にとらわれない働き方を肯定する労働者も多くなっており、自己の裁量による時間配分を容易にし、能力を存分に発揮できる環境を整備するためには、そうした労働時間にとらわれない働き方を可能にすることが強く求められている」というものである。これは翌２００６年３月末に閣議決定された「規制改革・民間開放推進３か年計画（再改定）」において確認され、政府の認識となってしまった。

　ホワイトカラー・エグゼンプションとは仕事と育児の両立を可能にする働き方であり、少子化対策であるという(まともな実務家からすれば)とんでもない認識が、閣議決定という形で政治的に権威づけられてしまったことが、この後のこの問題の迷走を準備したと言ってもいいであろう。この問題に限らず、雇用労働問題に関しては、日本の企業の現場を知らない学者先生の議論が観念的に突っ走ってしまうことが、本来まともに展開できたはずの議論をおかしな方向に持っていってしまうという傾向がまま見られるように思われる。

　内閣府におけるこういう動きに棹さす形で、厚生労働省の労働時間制度研究会が進められた。研究会の委員の名誉のために言っておけば、彼らは決してそういう馬鹿げた認識に始めから左袒していたわけではない。例えば水町勇一郎委員は「アメリカのシステムは、そもそも何時間働くかという時間そのものを規制したものではなくて、この時間を超えたら割増賃金を出すというシステムです。特にドイツやフランスなどの制度は、そもそも労働時間を何時間にするという時間規制自体があって、それを違法に超えた場合には罰則の適用があるとか、時間自体と割増賃金を併せたシステムになっています。日本の現行法は、どちらかというとドイツやフランスなどヨーロッパ大陸型の制度に近い」と、労働時間法制の根本に関わる指摘をしているし、荒木尚志委員も「現在、管理監督者として取り扱われているスタッフ管理職の場合、部下がいません。その意味では厳格な意味での管理監督の業務を行っていないわけですが、その処遇が管理監督者と同じように非常に高い俸給をもらっているという点に着目して、時間管理の規制を外しても保護に欠けるおそれがないという観点から、適用除外を現在行っているわけです。したがってそういうアプローチ、すなわち時間規制、端的には、割増賃金規制をかけるのが合理的とは言えないような人たちについて、規制を及ぼすのはどうかという観点はやはりあろうかと思います」と問題の本質を述べている。

　ところが、事務局側の松井一實審議官は「みなし労働制という仕組みをする限りは、なお、残業時間が付きますよという概念がついてきますから、その面ではどうも時間に縛られているということです。残業をしないようにしなければいけない、ということになったりはしないか。みなし労働を決めたときに、残業をするかしないかを勝負しますから。それと、深夜や休日のときは残業が付くというときに、休日労働と使用者の間で決めると、使用者が、ここでの労働は避けていただきたいということで、残業がつかなくなる。そこの休日労働はできないという意味で不便になる」とか、「現行の裁量労働制は、休日や深夜業等に関する規定が適用されており、割増賃金を支払う必要があることから、労働者自らが希望する場合であっても、休日や深夜に働くことが制限され、結果として、仕事とプライベートの時間配分を自由に設定することが困難な状況ではないか」などと、残業できないとか、休日労働できないことが、ワーク・ライフ・バランスに反することであるかのごとき、奇妙な議論を展開している。そもそも裁量労働制において「労働者自らが希望する場合であっても、休日や深夜に働くことが制限され」るわけではない。しかし、何が何でもホワイトカラーエグゼンプションはワークライフバランスに資するという結論に持っていきたいという意図だけは明確に感じられる。

　これに対して、守島基博委員は「今の中間管理職は多分に労働者性を持っているように思いますが、保護という言い方が好きではないのですが、彼らの健康確保や休暇の取得をもう少し積極的に考えていいように思います」と述べ、水町委員も「実態として賃金と労働時間が離れている実態が増えているとしても、これまでの労働時間法制の趣旨からすると、それをちゃんとケアしないと法制面で外すというのは非常に難しいと思います。先進国の中で肉体的な弊害や精神的な弊害が出ているのは、まさに日本なのです。これから議論する中で一番大切だと思うのは、精神的な問題や肉体的な問題を担保する健康を確保するための措置とか、休暇をどう与えていくかという措置の実効性をきちんとチェックしないと、なかなか難しい」と的確に指摘しているのだが、適用除外自体がワーク・ライフ・バランスに資するのだと思いこんでいる（あるいはふりをしている）事務局側はこれにまともに対応していない。結局、2006年1月に報告書が取りまとめられたが、「自律的に働き、かつ、労働時間の長短ではなく成果や能力で評価されることがふさわしい労働者のための制度」というタイトルの下、制度の名称は「新しい自律的な労働時間制度」という珍妙なものとなった。

　ここで強調しておくべきことは、このような制度設計は使用者側が求めていたものでは必ずしもないということである。前年の２００５年６月に、日本経団連が「ホワイトカラー・エグゼンプションに関する提言」を発表したが、そこでは労働時間法制研究会よりも、労働時間規制の本質について深く検討された見解が示されていた。すなわち、賃金計算の基礎となる労働時間については、出社時刻から退社時刻までの時間から休憩時間を除いたすべての時間を単純に労働時間とするような考え方を採ることは適切ではないとする一方で、労働者の健康確保の面からは、睡眠不足に由来する疲労の蓄積を防止するなどの観点から、在社時間や拘束時間を基準として適切な措置を講ずることとしてもさほど大きな問題はないとして、「労働時間の概念を、賃金計算の基礎となる時間と健康確保のための在社時間や拘束時間とで分けて考えることが、ホワイトカラーに真に適した労働時間制度を構築するための第一歩となる」という考え方を示していたのである。少なくとも、この時の日本経団連は、適用除外がワークライフバランスに資するとか、少子化対策になるといった、規制改革会議や厚生労働省事務局のような馬鹿げた議論は展開していなかった。非効率な働き方をしている労働者に割増賃金を払いたくないという使用者側としては当然の主張をしていたに過ぎない。

　2006年2月から始まった労働条件分科会における審議においては、冒頭から労働側が本質をえぐるような質問をしている。小山正樹委員は、「労働時間の長短で評価されている労働者というのが一方にいるということかと思いますが、それはどういう労働者を指しているのか。この表現で私が認識するところによれば、労働時間の長短で評価されるということは時間給で労働契約を結んで、時間に応じて賃金が支払われるということでしたら、労働時間の長短で賃金が決定していくことになるわけですが、いわゆる正規雇用の従業員の場合は、労働時間の長短によって賃金が評価されて決定するという制度はないと思っていますが、その点についてどのように考えられているのでしょうか」と問いかけている。言い換えれば、月給制の労働者というのは「労働時間の長短で評価されている」のか、ということだ。

　これに対して、大西康之監督課長は「いま委員が御指摘の正規労働者も含めて所定労働時間が何時間あって、それを超えた場合に時間外労働という形になるということで、労働時間を軸に労働時間に基づく給与と、あるいはその時間外における割増賃金をいただいている方を総体として、この労働時間をベースに割増賃金を含めた給与の設定がなされているという具合に広く捉えていまして･･･」と答えている。この回答は法的には正しい。現行労働基準法においては、管理監督者以外の労働者はすべて時間給労働者であり、純粋の月給制ではない。そして、そういう認識がここで共有されていれば、ホワイトカラー・エグゼンプションとは一体何をしようとしているものなのかということについても、労働時間制度研究会報告のいう「自律的な働き方」の罠に陥らずに議論を展開することもあり得たはずである。しかし、このやり取りはこれだけに終わった。

　このあとも小山委員は「管理監督者であっても大体労使で決めた所定労働時間を基本として、みんな働いているわけです。所定労働時間に関係なく、今日は来て明日は来ないとか、そんなことはないわけです。管理監督者であればあるほど、所定労働時間の定時時間帯に出勤をして、部下が帰ったあとに帰る。管理監督者は、大体そういう働き方です。ですから、定められた時間に影響されながらみんな働いているわけで、時間に関係なく働いている人はいないのです。そういう基本的な認識が、現場の実態と違うと申し上げておきたいと思います」と、現場感覚から空理空論をばっさり切っている。ここで公益側の荒木委員は、「ここで言いたいのは現在第３７条、つまり割増賃金規制がありますから、能力や成果と関係なく８時間以上働いたら割増賃金を払わなければいけないという制度になっているわけです」と、まともな認識に持っていこうと努力するのだが、事務局側の松井審議官の（おかしな）法制認識と食い違っていて、まとまっていかない。長谷川裕子委員も「労働時間と成果主義賃金というのは、もっと違う次元の話だと思います」とか、「労働時間というのは、そもそも労働時間でしょう。労働時間をどうするかということの話ですよね。それと、成果主義賃金はもう少し違う話だと思います」と繰り返すが、議論にならない。

　ちなみに、紀陸孝委員（日本経団連専務理事）もこの頃は「例えば一つの仕事を、ある人は６時間でやる、ある人は８時間かかる。その場合にどちらの人が賃金が高いか」、「ある仕事をやるのに８時間かかる人もいる、６時間でやる人もいる。短く６時間でやった人には６時間分の賃金しか払わないのか」、「ある仕事を短時間でやった人はどうなりますか。賃金が低くなってしまう。時間にリンクしているだけで考えればね」等々と、労働時間と賃金のリンクを外すことが目的なのだということを明確に述べているのだが、後の方ではこのホンネを隠した妙なタテマエ論が表面に出るようになる。

　このあと、事務局は4月に「検討の視点」、6月に「在り方について(案)」を提示し、7月にも中間とりまとめをしようと考えていたようであるが、時間外労働の割増率が5割という具体的な数字で示されたことに使用者側が猛反発し、事務局の審議会運営に反発を強めていた労働側もこれに同調して、6月27日の分科会では労使双方から審議の一時中止が要求され、8月末まで審議は中断された。この事態にはいろいろと裏事情があるように見える。労使双方が松井審議官の審議会運営のやり方に大きな不満を持っていたことは確かであろう。厚生労働省の定期人事異動はこの年９月１日付で行われたにもかかわらず、労働契約法制及び労働時間法制担当の労働基準局審議官だけ７月２４日付で異動し、松井審議官の後任に２００３年の労働基準法改正担当者であった森山寛審議官が就任した。夏の間、審議会の再開に向けていろいろと根回しが行われたようで、８月末の３１日になってようやく審議再開に漕ぎ着けた。

　しかし、事務局のこの問題に対する姿勢に大きな変化はなく、9月に示された案も依然として「高付加価値の仕事」「自己実現」「自律的な働き方」といった言葉をちりばめたものになっている。奇妙なことに、恐らく事務局から説得されたのであろうが、この時期から使用者側がこの立場を唱えるようになっていく。紀陸委員は「労働側からもいろいろご懸念がある点は、この制度を入れる目的が、時間外労働の手当をできるだけ抑制する、払いたくないがためにこういうものを入れるのではないかという指摘をよくされます。経営側としては、全然そんなことは考えておりません。あくまでも狙いは、労働環境が従来と比べて様変わっている、働く人の意識も様変わってきている。そういうことを踏まえて、大げさに言うと、新しい働き方にチャレンジできるような制度の仕組みを選択肢の１つとして入れておいたほうがいいであろう、という趣旨であります」と、言わずもがなの弁明をしている。生産性が低い労働者に労働時間に比例した高い賃金を払いたくないというのは、経営側の立場からすればなんら恥ずかしがることのない当然の主張であろうと思われるのだが、なぜかそれを隠して、厚生労働省事務局と変わらないような薄っぺらな議論になってしまっている。

　ここで再び小山委員が鋭く突っ込んでいく。「本当に自律的に、仕事量も自分がすべて調整しながら働いているなどという人はいないのではないか」「本当にそういう人がいるというのでしたら、具体的な職場なり働き方の方においでいただいて、ヒアリングでもしてみたらどうかと思うのです」と皮肉をかませながら、「管理監督者が長時間労働等、過重な労働によって過労死だとか過労自殺に遭っている事例が多くあるわけです」、「実態としては、そこに自由な働き方、自律的な働き方などというのはないのだと。むしろ長時間働きすぎて、それによって過労死や過労自殺が生じているのだという実態を踏まえていただきたいと思います」と突っ込み、日本経団連が前年に公表した提言の中で「在社時間や、拘束時間の上限を取り決め、その時間を超えないようにする」としていることを確認していく。そして、こういう珍妙な問答になっていく。

　これは紀陸委員が逃げ回っているから小山委員が優勢に見えるが、逆に紀陸委員が尻をまくって、「そうだ、在社時間や拘束時間の上限という形で労働時間を管理するんだ。それなら時間外手当はエグゼンプトでいいんだな」と反撃すれば、労働側に二の矢があるのかどうかはたいへん疑わしい。そういう可能な反論をあえて自らに封じて、自律だ裁量だ自分で管理するのだと虚構の議論を展開せざるを得ない経営側の苦しさも、このやり取りからにじみ出ている。

　１１月１０日になって、改めて「今後の労働時間法制について検討すべき具体的論点（素案）」が示された。ここでは、それまでの「自律的」が「自由度の高い」に変わり、「自由度の高い働き方にふさわしい制度の創設」という標題になっている。事務局側は「自律的」だと「自由奔放」な働き方という誤解を招く恐れがあるので｢自由度の高い｣と変えたと説明しているが、自律も自由も大して変わりないように見える。むしろ興味深いのは、制度の説明の中にそれまであった「自己実現」だの「自律」だのといったふわふわした言葉は影を潜め、淡々と要件と効果を記述していることである。おそらく、事務局内部で｢自律的｣などという根拠のない言葉にいつまでもしがみついているのはまずいという判断があって、いったんそれは落ちたものの、それに代わるべき的確な表現が見当たらずに、結局｢自由度の高い｣という｢自律的｣と同じくらい意味不明な言葉に落ち着いたというところなのであろう。賃金と労働時間のリンクを外す制度なのだというホンネを言えないままに議論を進めなければならない事務局の苦衷が感じられる表現ではある。

　しかしながら、制度設計としてはここで大きな転換が起こっている。法的効果としては労働時間規制そのものの適用除外という形を維持しながら、実質的には使用者に労働時間を把握し管理する責任を負わせるような制度設計となっている。すなわち、制度導入の要件としての労使委員会の決議の内容として、「労働時間の状況の把握及びそれに応じた健康・福祉確保措置の実施」が挿入され、さらに健康・福祉確保措置として、「週当たり４０時間を超える在社時間等がおおむね月８０時間程度を超えた対象労働者から申出があった場合には、医師による面接指導を行うこと」を必ず決議し、実施することを要求しているのである。これは、実質的に在社時間を規制するということであり、「自律的労働」の幻想から脱却して成果主義賃金にふさわしい労働時間制度という本来の趣旨に大きく近づいたものと評価することができよう。

　ある意味では、この要件が入ったことによって、この｢自由度の高い｣と称する労働時間制度は厳密な意味では労働時間規制の適用除外ではなくなったとも言える。では何なのかといえば、労働時間規制を３６協定という形で行うのではなく、在社時間規制という形で行うところの時間外手当の適用除外制度であると言い切ってしまっても、あながち間違いとも言えないような制度である。そうであるとすれば、これは賃金と労働時間のリンクを外すための一つの制度設計として有益なものと評することもできないではない。ただ、肝心の厚生労働省事務局が、これをそういうものとして提示しようとせず、依然として｢自由度の高い｣という形容詞にしがみついている。

　これと併せて、この素案では休日確保について具体的な数値を示している。すなわち、「対象労働者に対して、４週４日以上かつ一年間を通じて週休２日分の日数（１０４日）以上の休日を確実に確保できるような法的措置を講ずる」ことを提起している。ただ、これにはいささか疑問がある。エグゼンプションの対象とならないより下位の労働者は労働基準法に基づき週休１日が最低基準であるのに、それより上位（管理監督者の手前）の労働者が週休２日を確保しうるのだろうか。

　具体的な例を挙げれば、週明けに重要な行事があるので、部長、課長、係長、係員などみんな総出で土曜出勤しているときに、課長補佐だけが｢私はエグゼンプトですから」といって休んでいられるのだろうか、ということだ。これもまた、日本の組織における仕事の進め方を抜きにした空理空論的な制度設計に感じられる。休日の確保が労働者の健康の観点から重要であることは言を俟たないが、エグゼンプトよりも下位の労働者に許される休日労働をより上位でより高給のエグゼンプトにのみ制限するというやり方は逆転現象を産み出すもので、いかにも場当たり的であって考え抜かれた案という印象を与えない。

　12月21日の報告案では、週休２日を確保する「法的措置を講ずる」となっていたところが、「確保しなかった場合には罰則を付す」とたいへん厳格になった。過労死促進という批判を意識して、健康確保に力を入れたということなのであろうが、法制度上週休１日でしかない部下との逆転現象をさらに強固なものにしてしまうことを考えると、実質的にこの制度を半身不随にしてしまう可能性がある制度設計である。

　こうして12月27日に答申に漕ぎ着けたが、その中味は木に竹を接ぎ、さらに金属や合成樹脂まで接いだ訳の分からない代物となった。ホワイトカラーエグゼンプションだけではなく、研究会報告の中ではまっとうな部分であったスタッフ職管理監督者や企画業務型裁量労働制を整理するという政策も、特に中小企業団体の強い要求でむしろ維持拡充されることになったし、時間外労働削減のための施策も労働時間そのものにはなんら触れることなく、ただ割増賃金の引上げという(それ自体としてはどちらの効果が出るか分からない)措置が明記されただけであった。もっとも、こちらは労働側がそういう要求をしていたのでやむを得ないと言えないことはない。

　ここまでホワイトカラー・エグゼンプションをめぐる経緯を見てくると、この問題がタテマエとホンネの間で引き裂かれ、虚と実とが手のつけられないような乱雑さで入り組んでしまっていることがわかる。本来、使用者側が求めていた法制度を一言でいえば、「労働時間と賃金のリンクを切り離せ」ということであったはずだ。ところが、そう語っていた紀陸氏が、上で見たように妙なタテマエ論を弄するようになる。厚生労働省当局が振り回していた「自律的な働き方」という空疎な概念を、(企業経営に携わる立場からすればそんなものが虚構に過ぎないことは重々承知の上で）いかにもそれを信奉しているかの如き態度をとることで、労使の経済的利害対立という厳然とそこにあるものに正面から向かい合うことなく、逃げの議論に終始してしまったと批判されても仕方がないであろう。

　審議会における労使間の議論は真正面からの議論にはなっていない。「自律的な働き方をしている労働者なんてどこにいるのだ」という労働側の追及に対し、使用者側も事務局側もついに最後まで何の回答もしていない。そのため、ホワイトカラー・エグゼンプションの議論は最後まで、「裁量性が高い」とか「自律的な働き方」といったおためごかしの美辞麗句を並べただけの、虚構の上に虚構を積み重ねた空疎な議論に終始してしまった。本来労使が真正面から論ずべきであった論点、すなわち、時間外手当を払わなければならないような労働者とはどういう労働者なのか、言い換えれば、時間外手当を払わなくてもいいような労働者とはどういう労働者なのか、という最も重要な論点が、審議会では一回も議論されることなく終わってしまったのである。

　労働政策審議会という公労使三者構成の場は、本来そういうホンネの議論を正面から戦わせるべき場であったはずである。そして、その結論が具体的にどのレベルに落ち着くことになったかは別として、時間外手当を払わなくてもいいような労働者が管理監督者以外にどこまで認められるべきかについて一定の合意が成り立つ可能性は大いにあったはずだと考える。

　そういう機会を失わせたのは、もちろんある時期以降の使用者側の姑息な態度にも原因があるが、主たる原因が厚生労働省事務局側にあることは明らかだ。特に、労働時間制度研究会において、何人もの学者が問題は割増賃金規制の在り方であると指摘していたにも関わらず、それを一顧だにせずに「自律的な働き方」の虚構を押し通そうとした松井審議官(当時)には大きな責任があると言える。２００６年夏の人事異動後は、厚生労働省事務局の姿勢にも若干の変化が見られるようになり、その報告案も名称には「自由度の高い働き方」という虚構の残滓がこびりついているとはいえ、実質的には割増賃金を適用除外すべき労働者はどのようなものかという本来の問題意識に近づいた形になっていったが、残念ながらそれが労使間の率直な対話を引き出すまでの効果はなかった。

　もちろん、厚生労働省事務局がそういう虚構に固執せざるを得なかったそもそもの原因はどこにあるかと言えば、規制改革・民間開放推進会議の虚妄の論、すなわちホワイトカラー・エグゼンプションが仕事と育児の両立支援策であり、少子化対策であるというとんでもない議論が、閣議決定されて厚生労働省を拘束していたことに至るわけである。

　ここには、利害が対立する労使が正面から本音で議論することによって、その利害を調整して結論に至るという三者構成原則の精神を否定し、学者が机上ででっち上げた虚構の理論でもって政策を進めていこうという思考方法の弱点が如実に表れている。三者構成審議会の前に学者による研究会を前置するという仕組みは、その研究会の議論が労働法や労働経済等の労働問題をよく理解している学者によって導かれることを前提としている。叩き台としての研究会報告が審議会にかけられた後に、労使がどういう観点からこれを議論するかがよく分かっている人々によって作られることによって初めて、叩き台は叩き台として有用なものとなるのである。この労働時間法制をめぐる立法過程において、終始欠如していたのは、労使がどういう立場からどういう議論を展開するだろうかというところからものごとを考えるという謙虚な姿勢であった。三者構成原則に基づいて立法過程を進めるべき厚生労働省事務局の幹部が、もっとも三者構成原則に対して冷笑的な姿勢であったことが、この問題の混迷の根源にあったといわざるを得ない。

　これに対して、同時並行的に労働条件分科会で審議が進められた労働契約法制の場合、三者構成原則に基づく審議会機能がその内部メンバーによって低下してきたという評価がされている。去る6月23日に開かれた労働政策研究会議のパネルディスカッションにおいて、中村圭介氏（東京大学社会科学研究所）は労働政策審議会労働条件分科会の議事録に基づき、この仮説を提示した。当日配布された中村氏のペーパーは未定稿につき引用が禁止されているため（日本労働研究雑誌増刊号に最終稿が掲載される予定）、私が理解した発言趣旨に基づいて紹介する。

　中村氏の意見では、1998年、99年の事態は未だ労働政策決定過程の変容ではなく、逸脱ないし異常値に過ぎなかったという。ところが2006年の審議会の議事録を見ると、内部から変わってきたのではないか、つまり審議会委員が審議会に重点を置かなくなってきたのではないかと見られるという。彼がその傍証として挙げるのは4つの出来事である。まず、労働契約法制研究会設置の時に「労使代表が研究会に入らないのなら、その報告に分科会は縛られない」と労側委員が発言したこと、次に研究会報告が出た段階で「報告書を審議会のベースにしないことを確認せよ」と労側委員が発言したこと、3番目は労側委員が労働契約法を就業規則法理に基づいて作っていこうとする基本姿勢それ自体への根本的な批判をしたこと、4番目は労使が反対しながら反対意見付きの答申で決着したことである。

　この4つはいうまでもなく同レベルではない。はじめの2つは、はっきり言えばジャブの応酬であり、戦略ではなく戦術レベルの話に過ぎない。また最後のものも、両論併記だの三論併記といった手法はこれまでも存在したのであって、それ自体をもって労使が審議会の審議を軽視するようになった証拠というべきものではない。特に、この反対意見付き答申は主として上述の労働時間法制の論点にかかわるものであり、その問題点は主として事務局の審議会運営の在り方にあったという私の理解からすれば、それは上述の迷走の帰結というべきであろう。

　それに対して、中村氏の挙げる第3の論点は詳しく検討してみる価値がある。結論を先取りすれば、私もこの点については労働側の審議会対応にこれまでとは異なった面があり、それが迷走を招いた一つの原因であると考えているからである。もっとも、本来これは労働契約法制全般にわたる論点ではなく、就業規則法理をめぐる局部的論点である。ただ、解雇規制や有期雇用といったそもそも労使間の立場の隔たりが大きく、決着をつけにくい論点が相当程度先送りされてしまった中において、就業規則法理の問題が大きくクローズアップされ、中村氏に審議会の議論の在り方に疑問符を呈せられるまでになってしまったことは否めない。

　中村氏はどこに疑問を呈しているのかというと、労働法の専門家が判例法理や法解釈を踏まえてこれで行きましょうと言っているのに、非専門家が労働契約法理を振りかざしておかしいなどと言うのがおかしいという点である。組合側が職場の実態を踏まえてこうだというのに対して実態を知らない学者がそれはおかしいというのがおかしいのと同じくらいおかしい、という批判である。

　中村氏自身は労働法学者ではないので、それ以上中味に立ち入った議論はしていないのだが、私の目から見ても、この批判はいいところを衝いている。三者構成原則の審議会において、労使に求められているのは職場の実態を踏まえ、それぞれの利害を明確にし、要求すべきことと妥協してもいいことを明確にすることにあるはずであり、過度にマニアックな法学理論に淫することにはない。中村氏に審議会機能が内部から低下してきたと言わしめたそのいきさつを、振り返ってみよう。

　ホワイトカラーエグゼンプションと同様、まずは研究会の審議の模様から見ていく。先に見た労働時間制度研究会とは全く異なり、労働契約法制研究会では事務局が委員の意見を押さえつけて一方的に奇妙な結論に持っていくというようなことは行われていない。むしろ、菅野座長の下で、荒木委員をはじめとする東大系の労働法学者が、最高裁の判例法理を前提としつつも、それにとどまることなく自分たちの立法論を打ち出していき、報告書の内容を形成していっている姿が見て取れる。そもそも、労働契約法の制定という政策アジェンダは、規制改革会議から降りてきたものではなく、むしろ主として労働側の要求に基づき、直接的には国会の附帯決議によって始まったものであることからすれば、事務局側にわざと奇妙な結論に持って行きたがる動機はない。

　審議会で問題となった就業規則不利益変更と過半数組合をめぐる論点については、荒木委員が「就業規則変更ルールというのは企業にとっては働くためのルールを設定して、それによって日々の就労を規律していくための行為規範ですから、裁判所に行って結論が出るまで就業規則変更の有効性がわからないということは、非常に問題であるという気がします。そういう観点から、立法する場合には当事者の予測可能性ということを十分視野に入れて議論するのが、私は妥当ではないか」、「労働条件の変更問題とは将来にわたって、どういう条件で働くかをこれから決めるという問題であって、過去の一時点における労働条件の確定とは違う問題ですから、労使当事者が話し合って、多数が『これが妥当であろう』と合意したのであれば、それを尊重するようなルールが望ましい」とか、「就業規則の変更をめぐる紛争の実態は利益紛争であり、将来的にどういう労働条件で折り合うかという問題ですから、多数の労働者がそれに合意しているかどうかというのが基本的な指標となるべきだろうと思います。･･･ただ、例外的にそういう合理性が推定されないような場合･･･はどういう場合なのかを明らかにしつつ、原則として多数組合が合意していたら、変更の合理性は推定するというルール、そういう予測可能性の高いルールを作るのが、行為規範としても非常に重要なことではないか」と、労使合意尊重ルールを主張していたことがベースになっている。

　ただ、そこで「労働組合がない場合はどうするかが次の問題」と労使委員会に言及しながら、労使委員会の在り方それ自体を正面から議論した形跡は見られない。労働契約法制における様々な制度に活用すべき仕組みとして繰り返し取り上げられながら、労働基準法の企画業務型裁量労働制で導入された労使委員会を前提としたまま、「過半数組合がない場合には労使委員会」といういささか安易な考え方で議論が進められたように見える。最終段階になって、曽田委員から「労働者委員の選出やその労使委員会における労働者委員の活動について、使用者側からの支配介入がないような労組法の規定のような配慮が必要であるということを書いておいたほうがいいのではないか」、「労使委員会の制度としての在り方について、どういうものとして労使委員会を作るのか、位置づけるのかという、制度設計として担保が必要であるということについて触れなくてよろしいのでしょうか」という本質的な提起がされた程度である。この問題を突っ込んでいくと、労働組合法制との関係をどう考えるのかという大問題を避けることはできない。

　もちろん、この研究会は労働契約法制の在り方を検討することが任務であって、集団的労使関係法制の在り方それ自体を論ずることはマンデートに含まれていなかった。行政組織的にいえば、そちらは労働基準局の所管ではなく、政策統括官(旧労政局)の所管ということになる。しかしながら、そもそも就業規則をめぐる紛争は実質的には個別労働者の権利紛争ではなく、集団的な利益紛争であるという認識に立って、それにふさわしい法制度を設計しようと議論している以上、集団的労使関係法制の在り方を正面から議論することを避けてしまっては、それを活用することによって機能させようと考えられた労働契約法制上の制度設計自体に疑問符が付せられることにもなりかねない。現実に進行したのは、まさにそういう事態であった。

　報告の翌日、連合は早速「労働組合とは本質的に異なる労使委員会に、労働条件の決定・変更の協議や就業規則の変更の合理性判断など重要な機能を担わせようとしている」と批判を加えた。しかしながらこの時点では、反対しているのは労使委員会の利用に対してであり、過半数組合の合意を合理性推定の要件とすることにはなんら反対していなかった点が記憶にとどめられるべきである。就業規則をめぐる紛争が実質的には集団的な利益紛争であるという認識自体に反対していたわけではない。

　研究会報告が発表された翌月の１０月には三者構成の労働政策審議会労働条件分科会で審議が始まり、議論は第２段階に移った。分科会では、冒頭から議論は労使委員会に集中した。労働側委員は、どういう場合に、誰が設置するのか、使用者が設置するのか、あるいは労働者側が求めて設置するのか、法的な義務として設置するのか、労働者側委員の労働者に管理職は含まれるのか、労使委員会の決定に対して訴える場合誰を相手方にするのか、労使委員会でどのように意見を集約するのか、選出手続の公正さをどう担保するのか、不当労働行為にどう対処するのか、等々と質問攻めにしている。特に、過半数組合がある場合でも労使委員会を設置するという報告の提案に対しては、労働組合との間にどういう役割分担を考えているのか、日本の労働組合は団体交渉以外に経営の様々な問題について労使協議を行っており、ドイツの産業別組合と事業所委員会の役割分担とは異なると、日本の企業別組合の立場からの鋭い指摘をしている。そして、そういう労使委員会に就業規則変更の権能を与えてしまうことに対する労働組合側の危惧感を表明している。

　このような労働側の反発を考慮して、４月に提示された「検討の視点」では、まず過半数組合と使用者の間で合意した場合には、就業規則の変更が合理的なものとして個別労働者と使用者の間に労働条件変更の合意が成立したものと推定するという法的効果を与えることと書いている。それだけ見ると、研究会報告の目玉であった労使委員会の決議が消えているように見えるが、後ろの方の労使委員会の項目で「就業規則の変更の場面において、過半数組合との合意があった場合に従前の労働条件の変更にかかる合意が成立したものと推定するという法的効果を付与することとするときには過半数組合がない事業場においては、労使委員会の決議または調査審議に一定の法的効果を与えること」が提起されている。依然として労働側が懸念する労使委員会に就業規則変更権限を与えることとなっている。

　　ただここで興味深いのは、原則である過半数組合という要件について、「なるべく多様な労働者の意見をくみ上げていくという観点から、例えば『特別多数労働組合』(３分の２以上)とすることが必要でないか」、とか「その場合、『特別多数労働組合』でない過半数組合との合意についても考え方を整理することが考えられないか」などと話を複雑にしている点である。過半数組合という要件自体は労働基準法制定時以来のものであるし、そもそも「なるべく多様な労働者の意見をくみ上げる」というのであれば、それは単なる労働者数よりも多様な労働者類型の意見が代表されているかという問題であるはずで、ここでいきなり３分の２という新たな数値要件が登場してきた理由は理解しがたい。逆に、労働協約の一般的拘束力の要件が事業場の同種の労働者の４分の３とされていることと異ならせる理由も不明で、大変未整理な感がある。

　ところが、これに対する労働側の反応が奇妙な方向にねじれていく。「就業規則に依拠して、労働契約についていろいろな問題を解決しようとしてきたことが、労働契約法理の健全な発達を妨げてきた」とか、「契約法上は、契約というのは当事者双方の合意であり、合意がなければ法的効果は何も発生しないはず」とか、「市民社会のルールの基本的な契約のルールというのは当事者の合意」といった、学者や弁護士ならいざ知らず、労働組合の意見とは到底思えないような発言がされ、その後の審議会における議論を、労働法の労使自治原則ではなく、民法の私的自治原則を強調する方向に引っ張っていってしまうのである。本来労働組合が「就業規則は労使合意ではなく使用者が一方的に定めるものに過ぎない」というときの「労使合意」とは、労働組合との集団的合意（＝労働協約)を指しているはずであって、個別労働者ごとの個別合意（＝雇用契約）を指してはいなかったはずである。西村分科会長は皮肉混じりに「就業規則法制･･･ああいうものはもう古いモードなので、脱ぎ捨ててやめてしまったらどうかとおっしゃるのだったら、奥谷委員もすごく喜ぶのではないか」、「我々が労働法の授業をやるときには、市民社会のルールというところから出発するわけで、まずは出発点なのですが、その出発点は２１世紀ではなく、１８世紀と言うか、１９世紀と言うか。それは労働者にとってはハッピーではなく、どちらかというと不幸ですよね」とぼやいて見せた。

　もちろん、労働側委員の言葉の端々に、その考えている労使合意とは実は労働組合との集団的合意であるべきだという基底認識は窺えるのだが、それを理論的に展開しようとすると、どこからか借りてきたような市民社会の私的自治のロジックになってしまうのである。もっとも、これは労働契約という個別雇用関係の枠組みの議論の中で、実質的に集団的労使関係法に属する就業規則を議論するという土俵設定自体の責任ということもできる。研究会報告や「検討の視点」でも、総則規定として「労働契約は労使当事者が対等の立場で締結すべき」を挙げているが、これは個別労働者が使用者と対等の立場で･･･という意味にしか読めない。しかし、労働基準法第２条の労使対等決定原則とは、立法担当者が明言するように、労働者の団体意思に基づく参加を意味している^*1。最高裁が秋北バス判決で、この本来集団的労使関係を前提とした規定をあたかも個別労使関係の原理であるかの如く引用したことが、この混迷のひとつの原因であろう。この問題は労働契約法という狭い土俵ではなく、個別労使関係と集団的労使関係を横断する労働条件設定・変更システムの問題として議論されなければならなかったはずなのだが、それが困難な土俵設定になってしまっていた点に、そもそもの根源があるということもできよう。

紀陸(使)：労使の間でいちばん大事なのは雇用の維持です。雇用を維持するためにやむなく労働条件を変更せざるを得ない。それを経営側は就業規則の変更を通じてやる。これの繰り返しできていたわけです。基本的に日本は企業別組合ですから、個別企業の中の労使関係を、しかも雇用をいちばん最優先する、雇用を守るために労働条件の変更をしようとする場合に、その会社の就業規則を変更するわけです。･･･

新田(労)：･･･それに働く側がかんでいたら、きちんと話をして納得していたら会社はうまくいっています。労働者もきちんと向き合っているではないですか。こんなに状況が悪い、だからこういう条件に辛抱してくれよと。一方的に賃金を下げると言ったら誰でも怒ります。だけど、こういう状況だからと言って、集団的に団体交渉やって、すったもんだの議論をして、その上で納得して、そして立ち向かおうということがあったから納得できるのではないですか。それが労使関係、労使の信頼でしょう。そんなことは何も否定していません。話し合いをして、話し合いの経過が大事ですということを言っているのです。

　労働組合側からすれば同じではない。組合のあるなしは大いにかかわる。そこに本当の争点があることは確かだ。しかしながら、労働側が本当に考えていることと、労働契約法は市民社会のルールだなどという振り付けられた発言の間の落差は大きい。就業規則よりも労働契約が重要だなどという労働側の自己決定論が、使用者側の奥谷委員の「むしろ３年、５年でころころ変わっていく･･･、むしろ労働契約･･･に重点を置いて。就業規則ももちろんあるかもしれませんが･･･」という暴論となぜか響き合ってしまっているのも奇妙な事態である。

　６月に事務局から提示された「在り方について(案)」では、過半数組合と労使委員会に関わる部分にかなりの修正が盛り込まれた。具体的には、まず事業場に過半数組合がある場合には、労働基準法を遵守して就業規則の変更等を行う使用者が「当該事業場の労働者の見解を求めた過半数組合」との間で合意している場合には、個別労働者との合意があるものと推定し、ただし労働者が変更の不合理さを反証した場合にはこの推定が覆されると書いている。ここで、３分の２以上の特別多数労働組合との合意については、上記手続を経た過半数組合との間の合意と同様の効果を与えることについて慎重に検討するとしており、微妙な表現だが特別多数組合が合意した不利益変更は個別労働者が反証して覆すことはできないというより強い効力を与えようとしていたように読める。

　一方、事業場に過半数組合がない場合は、ひとまず「使用者が事業場の労働者の過半数を代表する者との間で合意したときは、過半数組合との間で合意したときに準ずる法的効果を与えること」を提示しつつ、その前提としてまずは労働基準法の過半数代表者の選出手続等について検討を行う必要があるとし、その選出要件を明確化した手続による(民主的な選出手続(選挙、信任又は労働者による話合い)によらなければならず、かつ事業場の多様な労働者の利益を公正に代表することができるような者）こととした上で、そのような手続を経て選出された「事業場のすべての労働者を適正に代表する者(複数)」を労働者代表として認めるという理路をたどっている。そして、この複数の「事業場のすべての労働者を適正に代表する者」との間で就業規則の作成・変更に合意したときには、過半数組合との間の合意に準ずる法的効果を与えるという構成になっている。

　研究会報告は労使委員会を過半数組合と同格の労働者代表と位置づけていたし、検討の視点では記述の仕方は過半数組合が原則で労使委員会は例外という位置づけとはいえなお労使委員会を主たる労働者代表機関とみなしていたが、ここでは現行過半数代表者を選出手続の明確化及び代表者の複数化によって労働者代表機関と位置づけるという新たな発想が示されている。もっともそのすぐ後に、この複数代表者との合意を労使委員会の決議をもって代えることができると述べているので、大して違わないのであるが。

　この後、上述の経緯があって審議が中断し、９月に改めて提示された「今後の検討について(案)」では、論点に上がっていた項目の多くが落とされた。特に就業規則に関するところは、「使用者が労働基準法を遵守して定めた合理的な就業規則がある場合には、個別に労働契約で労働条件を定める部分以外については、当該事業場で就労する個別の労働者とその使用者の間に、就業規則に定める労働条件による旨の合意が成立しているものと推定する」という部分が明示されただけで、就業規則変更に係る部分は「わが国では就業規則による労働条件の決定が広範に行われているのが実態であることにかんがみ、就業規則の変更によって労働条件を集団的に変更する場合のルールや使用者と当該事業場の労働者の見解を求めた過半数組合との間で合意している場合にルールについて検討を深めてはどうか」と方向性を明らかにしない書きぶりとなっている。

　これに対しても長谷川委員(労)は「過半数組合で合意しているというのは、過半数の組合の場合、組合員については拘束力を持つと思いますけれども、組合員でない者に対して、どうしてその変更の合理性が合意を推定して拘束力を持つか、というのは私は理解できない。労組法との関係で言えば、労組法１７条、１８条の協約の拡張適用は４分の３ですが、就業規則による労働条件の変更は過半数でできるなんて全然整合性がないじゃないですか」と反論している。学者や弁護士ならいざ知らず、圧倒的に過半数組合から構成される連合が自らの秩序形成能力を否定するような発言をしていることには違和感を禁じ得ない。このとき渡辺委員(公)は「秋北バス事件は合理的なものである限り、個々の労働者において同意しないことを理由に適用を拒むことはできないと言っているわけで、個々の労働者ではなく、事業場の労働者の例えば過半数が団体として反対しているときは、それが果たして効力を押し通すことができるかどうかについては、判例法理は沈黙をしていると考えて、いわばはっきりした基準は出していません。これはあくまでも個々の労働者において同意しないときに、その個々の労働者についても適用されると言っているだけで、集団的あるいは団体的な意思が表明されたときにも、必ず適用されるということではない。そこで個々の労働者ではない労働者の集団なり団体と、就業規則の変更法理とをどう結び付けるかは、私はまさしく解釈を超える立法の課題、新しいルールを作るべき問題だと考えています」と、問題の所在を鮮明に述べているのだが、労働側の積極的な反応を引き出すには至らない。

　「過半数組合があるのだったら過半数組合と団体交渉してやればいい」といっても、労働組合法制がその労働協約の効力は原則として組合員にしか及ばない（一般的拘束力も他組合員には及ばない）という仕組みになってしまっていることが、就業規則を用いざるを得ない背景にあるわけだから、「やはり労組法との関係を、もう少しきっちり議論することが必要」なわけだが、労働側としてはそれを労働契約法制のついでのような形で議論をしたくないという意思表示と解釈すべきなのだろうか。長谷川委員の「それは集団的労使関係の、これまでにないことを作ろうとするとすれば、私はもっとしっかり議論してほしいし、もっと労働者代表というものがどうあるべきなのか、そういうこともちゃんと研究が必要だと思います。労働契約の変更の合理性を媒介にした拘束力を制度化したくて、短い時間に合理性の判断として過半数代表だとかの合意というのは、私は安直すぎると思います。やはり労組法との関係だとか、従業員代表というのはどういうものなのか、人様の労働条件を決定する代表というのはどういう人たちが選ばれてくるのか、事業場のみんなが納得するような方法なのか、そういうことについてもっと研究する必要があるのではないか。したがって、ここは非常に難しい課題なので、私はそんな簡単に結論を出すべきではないと思っています」という発言にはそれが窺える。

　１１月に提示された「今後の労働契約法制について検討すべき具体的論点(素案)」は、こうした論点の収縮がさらに進行している。９月案ではなお検討対象として残っていた過半数組合との合意による就業規則変更のルール化が落とされてしまったのである。ここでは「合理的な労働条件を定めて労働者に周知させていた就業規則がある場合には、その就業規則に定める労働条件が、労働契約の内容となる」とした上で、就業規則の変更による労働条件の変更について、その変更が合理的なものであるかどうかの判断要素として、①労働組合との合意その他の労働者との調整の状況（労使の協議の状況)、②労働条件の変更の必要性、③就業規則の変更の内容、を挙げるにとどまっている。

　①がどの程度の判断要素とされるかも裁判官の判断に委ねられるということであるし、過半数組合が同意しているかどうかはなんら決定的要件とはならず、現行判例法理を超えて手続的法的安定性を確立しようとした契約法研究会報告の精神はほとんど失われてしまったといえる。これに対しては、逆に使用者側から「私どもとしては基本的に労使の協議の重要性は非常に高いと思っております。例えば、過半数労働組合と合意した場合に、その合理性の推定を認めるというレベルまでいくべきではないか。それが、いろいろな意味で企業の中における労使協議の重要性と申しますか、その価値をより高めるためにも重要であるし、一方的に就業規則変更が行われることを防ぐ意味で、労使がきちんと、しかも過半数組合と話合いをしたというような経緯を踏まえた場合には、合理性の推定を認めることによって、いろいろな意味で紛争の防止・抑制が可能になるのではないかと思っております」(紀陸委員)と、集団的労使関係の原理が主張されるという奇妙な逆転現象が見られた。

　労働側は、「就業規則は使用者が一方的に作成変更するものであるから、労使合意が基本の労働契約法に盛り込むことは賛成できない」という学者流建前論を振りかざすことによって、その就業規則変更に労使合意を重要な要件とするという本来労働側が主張すべき立法提案を否定することとなり、とはいえ現実に最高裁の就業規則法理を否定できない以上、結果的に使用者の一方的変更権を維持強化するような方向で議論を進めてしまったことになる。このあたりのやり取りの奇妙さは、労使協議を判断要件の最初に持ってきている点にまで労働側が反対するに至って頂点に達する。

田島(労)：合理的なものの判断要素でi、ii、iiiと入っていますけれども、この順番はなぜ労使協議がiに来ているのか。いままでの例ですと、必要性、変更の内容の相当性、代償措置というような内容に触れて、そして労使協議がどうであったかという総合判断の中で出ていたと思うのです。この順番の意味合いはどうなのかということ。･･･

監督課長：･･･そういうことが変更される場合に、労働組合との合意、その他労働者との調整状況、いわゆる労使の協議の状況があるかどうかというのは大きなポイントではないか、と私どもは考えているわけです。例えば、典型的な場合、非常に多くの組合と合意をしている、しかも、その組合に入っていない少数の労働者の状況も把握しているというような場合には、iとして合理性の判断をする場合に大きな要素になってくると理解しております。ご質問の中にありました、労働組合とは全然話もしていませんでした、別に労働組合とは合意していませんでしたということになると、そういう合理性の判断の大きな要素というのはないということになるのかと思います。

徳住（労側専門委員)：･･･第四銀行などでは７つの要素を言っています。･･･どうしてその点を明確にしないでこの３つだけにしたのかという問題も、併せてお話いただきたいと思います。この３つだけにしますと、使用者側が労働組合と協議を尽くしましたと。必要性が本当にありますと言って、内容も相当であるということを言えば、合理性があると取られかねないような文章になっているのではないか。･･･

　もちろん、労働組合の利益よりも最高裁の判例法理を重要視することが一概に悪いわけではないが、集団的労使関係にかかわる立法論を論じているときに、民法的発想にとらわれた最高裁判決に「何も足さない、何も引かないもの」に固執し、「事務局提案の格好で労働契約法を作ると、労働組合による変更、プロセスが際立って第１番目に出てきますので、そこは重視されるという裁判所の判断が出てこないかと危惧」(石塚委員）するという姿勢には、集団的労使関係の労働側当事者の発言としてはいかにも奇妙な感を拭えない。そんなに労働組合というのは信頼できない代物なのだろうか。

　この頃、労働法研究者の「就業規則変更法理の成文化に再考を求める労働法研究者の声明」が出された。曰く、「使用者が一方的に作成する就業規則による労働条件変更の条文化は、使用者による一方的な契約内容の形成を認める法理を法的に肯定しようとするものである。確かに、合理性の要件を前提として就業規則による労働条件変更に法的拘束力を認めるというのが最高裁の判例法理ではある。しかし、この判例法理は、労働契約関係における契約内容調整のツールがなかったために採られた方式であり、その理解の仕方についてもいまだに一致した見解を見出せない状況にある。それゆえ、労働契約法の制定作業において何よりも必要なことは、現時点においてそのような判例法理を立法によって固定化することではなく、理論的・実務的妥当性に耐えられる契約内容の変更法理とその手法について検討を深めることでなければならない。

　一言で言えば、就業規則変更法理は契約原理に反するから法制化すべきではないという主張である。言い換えれば、労働契約法はもっぱら民法の契約原理に則って規定されるべきだという考え方に立脚した主張である。この声明文には３５名もの著名な労働法学者が名を連ねていることからすれば、こういう民法の契約原理を最重要視する考え方が現在の労働法学界の主流であるように思われる。しかしながら、それが本当に労働法という独立の法分野の本来の考え方に即したものであるのかについては、私は大変疑問を抱かざるを得ない。

　民法の契約原理に基づいて最高裁の判例法理を指弾するこの声明は、もちろんそれ自体として法理論的に一貫したものであることは確かであるが、現実の立法過程の中では、最高裁の就業規則法理をそのままの形で－すなわち労働組合の権限を拡大するという付加価値を一切つけない形で－法文化することに助力する効果しか持ち得なかった。

　このように労働側が労働組合の権限強化を断固として拒否した結果、１２月２７日に出された労働政策審議会の答申では、「労働組合との合意その他労働者との調整の状況(労使の協議の状況)」という文言がついに消えてしまった。最終的な文言は、「就業規則の変更による労働条件の変更については、その変更が合理的なものであるかどうかの判断要素を含め、判例法理に沿って明らかにすること」という、まさに「何も足さず、何も引かず」である。

　翌２００７年１月２５日に、厚生労働省は労政審労働条件分科会に労働契約法案要綱を諮問した。この要綱では、上述の就業規則変更による一方的不利益変更は原則として許されないという判例法理を明記するところまで労働側に譲歩している。すなわち、「使用者は、労働者と合意することなく、就業規則を変更することにより、労働者の不利益に労働契約の内容である労働条件を変更することはできない」とした上で、「ただし、（三）による場合は、この限りではない」と例外を設け、具体的には「使用者が就業規則の変更により労働条件を変更する場合において、変更後の就業規則を労働者に周知させ、かつ、就業規則の変更が、労働者の受ける不利益の程度、労働条件の変更の必要性、変更後の就業規則の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときは、労働契約の内容である労働条件は、当該変更後の就業規則に定めるところによる」と、まさに判例法理に足しもせず引きもしない形での立法案となった。

　同年３月１３日に国会に提出された労働契約法案では、「就業規則による労働契約の内容の変更」という見出しの下、まず第９条として「使用者は、労働者と合意することなく、就業規則を変更することにより、労働者の不利益に労働契約の内容である労働条件を変更することはできない。ただし、次条の場合は、この限りでない」と「原則」を規定した上で、第１０条として「使用者が就業規則の変更により労働条件を変更する場合において、変更後の就業規則を労働者に周知させ、かつ、就業規則の変更が、労働者の受ける不利益の程度、労働条件の変更の必要性、変更後の就業規則の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときは、労働契約の内容である労働条件は、当該変更後の就業規則に定めるところによるものとする」と「例外」を規定するという規定ぶりになっている。

　原則と例外の位置づけこそが重要という法理論的立場からすれば、それなりに満足のいく結果なのかも知れない。しかしながら、現実の判例法理においてはその建前の上で「例外」が事実上の原則として用いられている以上(原則としての解雇自由と例外としての解雇権濫用法理と同じである)、この規定ぶりがそれを変える効果を持つわけではない。この規定ぶりが現実の労使関係に対して持つ意味は、「労働組合等との交渉の状況」が就業規則の合理性判断においてせいぜい４番目に考慮される程度のワンノブゼムに過ぎないということであり、就業規則変更の合理性をめぐる紛争という表面的には個別労使関係紛争の形をとった実質的意味の集団的労使関係紛争に対して労働組合の合意はなんら積極的な意義を持たないという、いわば集団的労使関係法理の否定に近いメッセージを送る結果になっているということである。

　このように今回の経緯を振り返ってみると、中村圭介氏の言う審議会機能が内部メンバーによって低下したという評価はある面で当たっている。しかしながら、恐らく中村氏の見解と異なるであろうが、それは全く意図的なものではなく、労働側が審議会の審議において本来求められている労働側としての利益要求をはるかに超えて、過度にマニアックな法理論に頭を突っ込みすぎたためであるように思われる。

　法理論は子供のおもちゃではない。労働法学者が労働法学会で秋北バス最高裁判決はおかしいと批判するのであれば、いくらでも突っ込んだ議論は可能であろう。しかし、現実の日本国の立法過程において、最高裁判例法理を悉くひっくり返してゼロベースで議論するなどということができるはずがない。それができないことを弁えた上で、せめてその中で労使自治原則を強め、労働組合の権限を強めようとしたのが、労働契約法制研究会における学者たちの意図であった。これに対して、そういう政策決定にかかわらない学者が学術論文として批判論文を書くのであればいざ知らず、最大当事者である労働組合自身がそのような空理空論を振り回してみても、最高裁判例法理の壁が破れるはずもなく、結局「何も足さず、何も引かず」、すなわち労働組合が勝ち得たかも知れない就業不利益変更への合理性判断を経由した関与権限を自ら放棄する結果に終わってしまったのである。

　従って、これは三者構成原則自体に起因する問題ではない。ホワイトカラーエグゼンプションにおける蹉跌が事務局の誤った行動に由来するとすれば、こちらは労働側が三者構成審議会における労働側の行動のあるべき姿をいささか踏み外した点に求められるべきであろう。労働側は労使の利害対立の場面において使用者側と鋭く対立してみせるべきであり、その上で必要な妥協を試みるべきであるが、公益側委員と利益を離れた法律論争をするべき立場ではない。議論はあくまでも、それが労働者にとって利益になるのかならないのかをめぐって徹底的に行うべきであって、それを超えた純粋学理的議論は期待されていない。三者構成原則とは、三者がそれぞれの役割を適切に演ずることから始まる。労働法学者内部の理論対立の代理戦争を審議会でやらかしてみても、労働側が得るものなど何もないのである。

　そもそも、マクロな労働政策決定における三者構成原則の基盤はミクロな二者構成原則、すなわち労使自治原則である。ミクロレベルで、利害が対立する労使当事者同士がカードを出し合い、どの措置がどちらにとって得でありどちらにとって損であるかということを明確に認識しあった上で、一方的にいずれかが得をし他方が損をするのではない形で妥協に達することを目指して交渉するという能力があることが前提である。

　他の社会集団には、このような二者構成的集団的自治の能力は認められていない。他の利益集団はすべて、特定の利害を代表する集団がそれ以外の一般社会ないし政治的意思決定過程に対して自分たちの利害を主張し実現を目指すというものに過ぎない。これは典型的な圧力団体モデルであり、それゆえミクロに自律した二者構成的自治とは全く異なる。もちろん、当該利益集団内部においては自治原則が働くが、それはあらゆる集団共通のものに過ぎない。問題は利害の明確に対立する二者による自治が存立しうるか否かである。ここが擬似的三者構成システムと真正の三者構成システムの違いである。医師ないし医療関係者と患者集団の間に二者構成的自治は存立し得ない。政府の診療報酬決定という公的メカニズムの上に、利害関係者としてそれらが擬似的に三者構成的に座席を与えられているに過ぎない。

　それに対して、労働関係の三者構成原則とは、本来自律的に決定能力を有する労使という二者構成の集団的自治に公的な権限を付与したものである。このことが明確に示されているのが、労働協約の一般的拘束力制度と最低賃金の三者構成的決定制度であろう。この両者は実は内容的にはほとんど同じものである。実体的にはそれは労使の賃金交渉と政府の公権力行使の組み合わせである。中味を決めるのは労使という自律的利害対立集団であり、そこで成立した妥協に法的拘束力を付与するのが政府の役割となる。

　これは賃金に限られるものではない。ヨーロッパのいくつかの国では、労働法規制自体を労使自治の結果たる労働協約という形で実施している。もっとも極端な例がデンマークであり、1899年の有名な9月妥協に基づいて、他国では議会制定法で定めているような労働法制はほとんどすべて労使ナショナルセンター間の労働協約によって定められている。ＥＵではＥＵ指令は国内法に転換して実施しなければならないと規定されているが、デンマークでは労働法制は議会制定法ではなく労働協約で定めるのが慣例であるとして、あえて国内法を制定せず、すべて労働協約に委ねてきた(内容的にはもちろんクリアしている)。ところが、組織率が80％を超えるといっても、当然労働協約の適用されない労働者が出てくるので、法律論からいえばこれは指令を完全に実施していないということになる。

　これが具体的に問題となったのは労働時間指令をめぐってであった。1999年11月、欧州委員会はデンマーク政府に対して労働時間指令を完全実施するよう書面で警告した。これに対しデンマーク政府は、同指令は労働協約により実施されており、デンマークには労働条件や労使関係の分野において制定法により規制するような伝統はないと回答し、労使ナショナルセンターのLOとDAもこれを支持した。ところが欧州委員会はこれに満足せず、2001年9月、デンマーク労働者の15％に労働協約が適用されていないとして、デンマークを欧州司法裁判所に訴えると通告、デンマーク政府は労使団体に対し補完的立法によって適用拡大することを協議し、同年12月三者構成の実施委員会を設置した。LO内部では反対論も強かったが(規模第2位の一般組合が最後まで反対した）、クリステンセン会長は政府による補完的立法の受入れを決断した。

　デンマークは大変極端な例であるが、政府の関与すら否定して労使二者構成原則を護持しようとするその姿は、労使自治の原点を示していると言えよう。一方で、欧州人権裁判所が2006年1月にデンマークのクローズドショップ協定は欧州人権条約(結社の自由)に反すると判決し、ＬＯもこれを受け入れざるを得ないなど、デンマークモデルはなお欧州からの圧力を受けており、変容は免れまい。

　これに対してベルギーでは、労使ナショナルセンター間で締結した労働協約に勅令によって法的に一般的拘束力を付与するという仕組みによって、デンマークの難点を回避している。興味深いのはその締結プロセスであり、政府に設置された労使二者構成(労使各12名プラス有識者の議長)の全国労働審議会において労働協約を締結することができるとされているのである。政府の審議会において労働協約を締結するという大変興味深いやり方であり、これは三者構成原則と二者構成原則の中間的形態ということができるかも知れない。

　オランダになると、三者構成（公労使各11名）の経済社会審議会が社会経済政策に関して必ず諮問を受けることとされており、日本型三者構成原則に近い。なお、これとは別に二者構成（労使各10名）の労働機構があり、同じく政府の諮問機関と位置づけられているが経済社会審議会に比べるとややインフォーマルなフォーラムとされているようである。

　一方、オーストリアには、経済会議所と並んで、原則としてすべての労働者を対象とする労働会議所という制度があり、9つの州ごとに設置され、全国レベルで連邦労働会議所を構成している。労働会議所は憲法第10条第1項第12号に根拠を持ち、1920年の労働会議所法に基づき設置されている。すべての被用者、研修生、育児休業者及び失業者は強制的に労働会議所の会員となり、会員は賃金給与の0．5％を労働会議所費として納入しなければならない。その主たる役割は立法への関与で、政府の立法提案に対して労働者の立場から意見を述べるとともに、自ら立法提案を行う。これは、労働者の団体自体を公法人化することにより、立法過程に組み込んだものと言えよう。

　　こういった各国レベルの三者構成原則に対して、EUの労働立法システムにおいては、設立条約という憲法的規範のレベルで労使の関与やイニシアティブが規定されており、いわばコーポラティズムが立法における民主主義の現れとして明確に位置づけられている点が特徴である。この規定は、1991年のマーストリヒト条約によりイギリスを除く加盟国間の社会政策議定書として成立し、1997年のアムステルダム条約で設立条約本体に組み込まれ、現在凍結中のEU憲法条約にも盛り込まれている。

　本規定により、欧州委員会（行政府）が社会政策分野で何か提案しようとするときは、必ずEUレベルの労使団体に協議を行い、その意見を聞かなければならない。これだけなら普通の三者構成原則であるが、協議を受けた労使団体の側が自分たちの間で団体交渉を行い、EUレベルの労働協約を締結したいと考えれば、行政側の動きはストップして、立法過程は労使に移る。もし労使交渉が決裂すれば、ボールは再び行政側に戻り、欧州委員会が立法提案を行うことになる。しかし、交渉がうまくいって労働協約が締結されれば、各国労使団体を通じて実施することもできるし、「締結者の共同要請により、欧州委員会の提案に基づく理事会決定により実施」することもできる。

　重要なのは、その際欧州委員会にも理事会にも協約を修正する権限はないということである。実際、EU労働協約を実施する指令は、協約を別添とし、本文は別添協約に拘束力を与える規定のみとなっている。ということは、これは労働協約に一般的拘束力を与えるという労働法的規定であると同時に、規範を定立する立法行為の中核部分を労使団体に委ねるという憲法的規定とも言える。

　本規定に基づいて初めてEUレベル労働協約が指令となった育児休業協約について欧州裁判所の判決があり、一般的には立法手続への欧州議会の参加が民主的正統性を基礎づけるが、本手続においては民主制原則たる人々の参加が他の方法で、すなわち労使の代表を通じて確保される必要があるとし、欧州委員会と理事会は締結者が真に代表性を有しているかを検証する義務があるとしている。立法過程における労使の参加を直接選挙による議会の参加に代替する民主制原則の現れと位置づけた点が注目に値する。

　これを明示しようとしたのがEU憲法条約であり、欧州議会がEU市民を代表する旨の代表民主主義の原則と並べて代表的団体や市民社会を通じた参加民主主義の原則が規定され、その代表例として社会的パートナー（労使団体）と自律的労使対話に関する規定が置かれている。これは、憲法条約制定過程で労使が共同して（とりわけ使用者側が熱心に）挿入に努めた規定である。

　このように、労使立法システムの正統性が強調される一方で、その限界を示す事態も見られる。上述のアムステルダム条約は、人種、性別、年齢などを理由とする差別禁止立法の根拠規定を設けたが、こちらは通常の立法手続であって労使の関与は規定されていない。このため、その後のEU差別禁止立法は労使への協議もいわんや参加もなく、欧州委員会の提案を欧州議会と理事会が審議するだけで制定している。この事態に対し、特に使用者団体が、「年齢差別は人権問題であるとともに雇用問題だ」等と繰り返し抗議しているが、現在は男女差別立法も労使の手から取り上げられている。ここには、特定の人々の差別禁止という問題が労使交渉にふさわしくないという判断があると思われる。しかしながら、では女性団体等に労使と同等の代表性があるのかといえば答えは否定的であろう。

　この問題は極めて大きな射程を有している。日本においても差別禁止立法は拡大の一途をたどってきており、近年は男女均等を超えて、年齢差別や障害者差別等の政策課題が提起されてきている。現在までのところ、こういった問題についても三者構成原則に基づく立法プロセスが適用されるべきという姿勢に変わりは見られない。しかしながら、そもそも差別問題においては、利害対立の区分線は労使という区分線とは全く別のところを走っており、労使の二者構成的自治によって解決が図られるような構造にはなっていない。そうすると、三者構成の審議会に正統性があるとはいいがたくなる。

　とはいえ、女性団体やその他少数者によって構成される利益集団に、労使団体と同様の集団的自治の能力があるかといえば、それは否定的に答えざるを得まい。それは、それ以外の一般社会ないし政治的意思決定過程に対して自分たちの利害を主張し実現を目指すというものに過ぎない。そうすると、結果的に特定の利害にとらわれない有識者の意見を尊重すべきといった政策思想が有力になってくる可能性が高まる。これは世界的に三者構成原則の射程範囲を限定する効果を持つ大きな流れであることは確かであろう。現時点では、問題を指摘する以外に、明確な方向性を示すことはできない。

　ただし、これは本来的差別禁止立法、すなわち性別や人種をはじめとする労働者の生来的属性に基づく差別禁止立法における集団的自治の困難性であって、雇用・就業形態のような、それ自体が労使自治によって操作可能な労働市場における在り方に基づく差別問題に拡大されるべきではない。現に、パートタイムや有期契約のような雇用形態に基づく差別禁止指令は、まさに上述のＥＵ労使立法システムによって立法されたのである。非正規労働者をあまり組織していない労働組合が非正規労働問題の審議において彼らを代表する権限があるのかといった議論には、労働組合の組織論としては反省を促す効果はあるであろうが、それ自体として正統性があるとは言えない。

　この点で大変微妙な問題を孕んでいるのが年齢差別の問題であろう。年齢は自分ではいかんともしがたい属性であるという意味では性別や人種と共通性があるが、一方すべての人が若年から中年を経て高年に達していくという意味では、それら生来的属性とは異なる。そして、労働組合という組織は、若年期から高年期に至るまでのすべての労働者を組織している(あるいは本来そうすべきである)という意味において、年齢差を超えた連帯を体現しているはずであるという議論もできないわけではない。これも実は組織論的にはいくつもの論点を提起するが、ここではこれだけにとどめておく。

　現在までのところ、それには三種類の議論がある。まず、簡単な方から片付けよう。以上のような議論が日本や欧米のように労働者の利害を適切に代表する組織が社会的に確立されている社会を前提にしたものであることはいうまでもない。そのような社会的基盤の未確立な後進国では同様の議論を展開することはできないし、そのような諸国が多数参加して行われるILOの意思決定においても、そもそもそれが本来の三者構成原則に則ったものであるかどうかは疑問が多いことは否定できない。ＩＬＯ総会や理事会に出てくる後進国の労働代表を見て、どこが労働者の代表かと感じた人は少なくなかろう。国際的に三者構成原則の中核的存在であるILO自体の三者構成性は、実のところ疑わしい面がかなりある。しかしながら、それをそのまま先進諸国の三者構成原則の議論に持ってくるのは大変ミスリーディングである。

　この点は当然のことではあるのだが、花見忠氏のような大変影響力のある労働法学者が述べる(「迷走する労働政策－政策決定システムの凋落」『季刊労働法』217号）と、ILOですら三者構成原則が怪しくなっているのだから、いわんや日本においておや、三者構成原則は古くさくなってきたという風に理解する者が出てきかねない。この点は、もともと社会主義諸国や後進諸国が大量にILOに加盟してきた時点で既に発生していた事態であり、改めて驚くような話ではないこと、そして、にもかかわらず国際的な労働組合運動の主導権が欧州諸国によって握られてきたことにより、相当程度カバーされてきたことを想起しておくべきであろう。

　花見氏の議論もILOの実態だけで論じているわけではない。日本の労働組合が大企業の正社員の利益のみを代表し、女性、若者などの非正規労働者の利益がないがしろにされていると批判し、三者構成審議会における労働側の対応を「企業、正規労働者とこれと利害を共にする労働組合を主体とする既得権集団の利害を優先し、非正規労働者の雇用機会と条件改善を二の次にするものとなっている」と攻撃している。そして、経済財政諮問会議の労働市場改革案を「正社員と非正社員、男女の間の格差是正」を目指すものと持ち上げている。

　この議論は、その経済財政諮問会議において労働ビッグバンを唱道している八代尚宏氏の議論と共通している。彼は「すでに雇用されている者と新たな雇用機会を求める者との利害対立が強まる中で、労働者全体の2割に満たない労働組合が『労働者の代表』として、労働審議会等の場で雇用規制の維持・強化を主張している」（『週刊東洋経済』2006-10-14号)と述べ、労働規制緩和を経済効率の観点からのみならず、社会的弱者救済という観点から正当化しようという論陣を張ってきている。この議論の背後には、労働組合の代表性という重大な論点があり、労働組合が本当に特定の労働者層しか代表し得ていないとするならば、この議論には一定の正統性がある。ただし、この議論は現実の状況如何に依存した議論であり、論理的には、労働組合が十全な代表性を有していれば、それが労働政策決定過程において決定的役割を担うことを否定するものではないはずである。むしろ、代表性がないから云々･･･という論理構成をするのであれば、代表性を有する労働組合の主張には基本的に正統性があると認めなければならないはずである。

　実のところ、この手の議論は論理的にそこまで突き詰めることなく、三者構成原則を否定するための論拠として、代表性の問題を持ち出してきているに過ぎない傾向が強い。八代氏のような賢明な学者はそこは曖昧にしているが、福井秀夫氏のような素朴な学者は、この点をあっさりと表明している。大変話題になった規制改革会議労働タスクフォースの「脱格差と活力をもたらす労働市場へ－労働法制の抜本的見直しを」の中で、福井氏は個別の議論とは別に「労働政策の立案について」論じ、「現在の労働政策審議会は、政策決定の要の審議会であるにもかかわらず意見分布の固定化という弊害を持っている。労使代表は、決定権限を持たずに、その背後にある組織のメッセンジャーであることもないわけではなく、その場合には、同審議会の機能は、団体交渉にも及ばない。しかも、主として正社員を中心に組織化された労働組合の意見が、必ずしも、フリーター、派遣労働者等非正規労働者の再チャレンジの観点に立っている訳ではない。特定の利害関係は特定の行動をもたらすことに照らすと、使用者側委員、労働側委員といった利害団体の代表が調整を行う現行の政策決定の在り方を改め、利害当事者から広く、意見を聞きつつも、フェアな政策決定機関にその政策決定を委ねるべきである」と述べている。ここには、正社員云々という言葉も見られるが、そもそも「使用者側委員、労働側委員といった利害団体の代表が調整を行う現行の政策決定の在り方」を否定し、その言うところの「ごく初歩の公共政策に関する原理」を理解している自分のようなフェアな有識者に意思決定を委ねよと主張していることは明かであろう。すなわち、ここには三者構成原則それ自体を根底から否定する思想がはっきりと提示されているということになる。

○福井主査最近は税制調査会などもそうですが、利害当事者はメンバーではないという整理が為されているし、中医協でやはりいわれているのは、直接の医療費の決定に利害関係者である人が意思決定に関わるのはおかしいんじゃないか、という議論があるんですね。・・・規制改革の中でも、政策決定機関なり、フェアな裁定機関が利害当事者を構成員に入れているのはまずい場合があるかもしれないという問題意識が底流にあるんですが、そういう観点からみると労政審でもやはり同じ問題があるということになりますか。

○和田弁護士問題があると思います。労使が、国の将来を長期的に考えて、当面は自分の陣営に不利な点も相互に受け入れて、妥協していけるならいいのですが、今回の労働政策審議会の労働条件分科会は、労使ともに自分の気に入らない点をそれぞれ削ぎ落とすことによって妥協しているわけです。・・・しかし、労使の利益代表を審議会の正式なメンバーとはしないとしても、現場から、すなわち労使から意見を聞いたり、事情を聴取したりする機会は、是非とも十分に確保するべきだと思います。･･･

○和田弁護士それはあると思いますね。ただ、現場の意見等を聞くという点で、一言申し上げると、・・・学者だけで議論しているので、必ずしも実務を知らないわけです。・・・だから、最低限、やはり組合の人なり、経営者なり現場を知っている人の意見を聞きつつ議論をしないと、机上の空論と言っては失礼かもしれないけれど、アカデミックな議論はできても本当の現場のための議論はできないんではないかと懸念します。

○福井主査ありがとうございました。労働政策審議会についてですが、今の労政審は、言わばあらかじめ意見を定めてこられて、実質的な議論をするというよりは、立場を開陳する場として機能することも見受けられるように思います。政策論を交える場として妥当かという問題意識を持っています。それについてはどう思われますか。

○福井主査組合は、労働者全員が組織しているわけではないですね。要するに、全労働者が組織されて、その代表たる立場で何か意見が開陳されるならともかく、労働者すべてに関わる法律について、組織率が必ずしも高くない組合関係者が事実上、かなりの程度、政策の拒否権を持っていることになります。それ自体問題をはらんでいると思います。利害関係者が議決するという構成を見直す余地があると思われます。

○紀陸専務理事基本的には、確かに組合員であろうが、非組合員であろうが、組合の認識というのは要するに働く者の代表という認識です。だから、遅ればせながらパートも組合員化しようとか、今は２割を切っておりますけれども、これは２割の意見だけではない。彼らが言うのは、ほとんど全部の、特に働く者の立場を我々は代弁しているという認識です。

○紀陸専務理事しかも、それがある程度、政策の決定の過程と、終わった後のフォローをきちんとやれるか。担保がないとまずいですね。だから、それをどういうふうにやるか。そこを見た上で、結局、運用の問題もありますからね。政省令とか、法律とかがいっぱいありますね。それが一つのものをつくっておかないと連動していなければいけないわけでして、そこはかなりきめ細かく、現場の労使の実態等を聞かなければいけないと思っています。

と、この点については全く議論が噛み合っていない。労働組合なんか政策決定に入れなくてもいいではないかという言質を取りたい福井氏に対して、紀陸氏は「職場の当時者でない人たちが机の上で絵を描く」ことに不信感を表明し、「そういう方がどのくらい、本当の意味で労使の実態がわかった絵が描けるか」とまで紳士的にやんわりと言ってるのであるが、福井氏には全く通じていないようである。

　このような思想の持ち主が政府の規制改革会議で労働問題の主査を務めているということは、個々の労働法制の在り方の議論をはるかに超えた重大性を有していると言えよう。この点に対しては、少なくとも、この問題は解雇規制をどうするとか、労働時間規制をどうするといった労使間で対立のある個々の論点とは切り離して、労使共同での何らかの行動が求められるところであると思われる。さもないと、「ごく初歩の公共政策に関する原理」を理解していない（と一方的に認定された)労使の利益代表者は、そもそも労働政策決定に関与すること自体を否定されかねない。

　そして、ここで重要なのは、労使団体が三者構成の形で労働政策形成過程に関与する正統性を有している根拠は、それが二者構成の集団的自治の能力を有する唯一無二の社会的集団であるという点にあることを、再確認することである。この点は、三者構成原則が重要であると主張する人々の間ですら、必ずしも明確には意識されていないように思われる。

　この点は、極めて重要なポイントであると思われる。労使団体以外の利益団体は、それ以外の一般社会ないし政治的意思決定過程に対して自分たちの利害を主張し実現を目指すことができるに過ぎない。それ自体は意思決定過程へのインプットに過ぎず、意思決定過程そのものを構成するわけではない。それに対して、労使団体はその対立し合う利害を二者間で調整することによって、それ自体が自律的な意思決定過程となりうるのである。この二者構成の自律性の上に三者構成原則が成り立つのであるから、これを他の利益団体と同視するような考え方は適切ではない。一言で言えば、労働組合は単なる労働ＮＧＯではない。労働ＮＧＯは二者構成の自律的な集団的自治能力を有さないがゆえに、三者構成の意思決定過程における責任あるプレイヤーたることもできない。労使二者間の集団的自治を構築することができるものが労働組合であり、逆に言えば、それができない組織は労働組合と名乗っていたとしてもその実は単なる労働ＮＧＯに過ぎない。

　この論点は、労働組合の最も重要な機能は何か？というテーマにつながる。二者構成的な集団的自治能力を示すのは、言うまでもなく団体交渉によって労働協約を締結し、職場に労働者の利益のための秩序を形成する能力である。欧州諸国やＥＵの動向から浮かび上がってくるように、労働協約を締結すること自体がある意味における立法過程なのである。労働法学では従来から労働協約の法的性質について、法規範説と契約説が対立してきていることになっているが、そもそも労使二者間の契約が法規範として拘束力を持つところが労働協約の特色なのであるから、両説を対立させることには純粋学理的以上の意味があるとは思えない。法哲学のレベルに遡れば、憲法とは国家と国民の契約であろう。

　いずれにせよ、労働協約という契約の形で立法する能力を有しているがゆえに、労働組合には他の利益集団とは異なる特別の地位が与えられているのであり、その意味では労働基本権とは政治的意思決定に参加するための権利－憲法学者松井茂記氏の言葉を用いるならば、プロセス的権利と位置づけられるべきだと思われる。松井氏自身は、労働基本権を生存権等の他のいわゆる社会権とともに、安易に非プロセス的権利として位置づけてしまっているのであるけれども。

　これは、よく言われる労働基本権を社会権としてよりも自由権として位置づけるという議論とも異なる。労働基本権は単なる社会権でないのみならず、単なる自由権でもない。単なる自由権であるならば、それは勝手に団結し、勝手に集団的行動をする権利に過ぎない。そこからは労使二者構成による集団的秩序形成は生まれてこないであろう。憲法学者はこういうことは言わないけれども、労働基本権とは本来、自分たちに直接かかわる制度を自分たちが直接関与して形成するための、一種の直接民主主義の手段として位置づけられるべきではなかろうか。これは、EU憲法条約が参加民主主義としての労使対話という形で明示的に打ち出している考え方である。

　ここで、議論は再び、先ほどの就業規則の不利益変更をめぐる混迷に回帰してくる。先には、この問題を三者構成審議会における審議がうまく機能しなかった個別論点として取り上げたが、この問題はそれにとどまるものではない。この審議の場で労働側がとったスタンスは、三者構成原則を成り立たせている集団的労使関係原理を労働組合自身が否定しようとしたという意味において、もっとも皮肉なものであったというべきであろう。

　個別労働者と個別使用者の間の個別契約ですべてを決めるという市民社会の私的自治ルールが最優先されるのであれば、集団的労使関係原理に居場所はない。労働組合法は明確に労働組合が団体交渉により労働協約を締結し、これが規範として労使双方を拘束するというシステムを確立している。にもかかわらず、現行法上労働者代用の意見聴取は義務づけられているが、使用者側が一方的に作成変更することができることとされている就業規則という疑似集団労使関係的なシステムが主役となり、本来主役となるべき労働協約システムは脇役に退くという事態になっている。

　それにはそれだけの理由があってそうなっているのであり、そこを適切に改革することなく、本来は労働協約システムで行くべきだと口先でいいながら、もっぱら就業規則システムを攻撃することに勢力を注ぎ込めば、個別労働契約システムのみが帰結することになるのは見やすい道理である。では、何が労働協約システムがフルにその機能を発揮することを妨げているのであろうか。

　まずは、労働組合は組合員にのみ責任を負っているのであって、非組合員や他組合員のことまで責任を負えないという考え方である。そのため、労働協約の事業場単位の一般的拘束力制度が労働組合法に明記されているにもかかわらず、それが機能することはあまりなく、特に複数組合へ依存のケースにおいては効力が及ばないという考え方が一般的となっている。このロジックは、労働組合を自発的結社であると考えれば大変誠実な発想であろう。しかしながら、単なる自発的結社は労使二者構成の集団的秩序形成の主体とはなりえない。それは労働NGOに過ぎない。参加民主主義の主体となるためには、意見の異なる様々な労働者を包括してその利害を代表する組織でなければならない。

　とはいえ、現実の労働組合法の運用は、そのような過度に個別主義的な方向に偏っている。労働組合は非組合員や他組合員も含めたすべての労働者の利益を代表する参加民主主義の主体であるという考え方は、行政司法含め、現在の主流ではない。そこから、やむを得ず就業規則という疑似集団労使関係的システムを活用し、せめてその中に労働者の集団的意思を介在させることによって、本来の集団的労使関係の発想を盛り込もうとしたのが労働契約法制をめぐる議論であった。ところが、労働組合側はこれを拒否し、結果的に就業規則の使用者による一方的不利益変更を裁判官の合理性判断に委ねることによって、実は集団的労使関係の必要性を否定する市場原理主義と変わらないものとなってしまった。労使自治を否定すれば、残るのは民法の私的自治に過ぎない。しかし、現実の個別労使関係は力の差が大きいので、これは結局、裁判官の温情溢れる判決にのみ期待するという一種の司法パターナリズムに帰着する。

　このような(労働組合自身すらもが陥っている)個別労働契約至上主義の傾向は改められるべきであろう。必要なのは集団原理の再発見であり、まずはミクロな職場において、そこで働くすべての労働者の利害を代表する組織として、労働組合を位置づけ直すことではなかろうか。そこで特に重要なのは管理職と非正規労働者であり、彼らの加入を不可能ないし困難にしている現行労働組合法の抜本的改正が提起されるべきであろう。

　「管理職」と呼ばれる労働者が企業別組合のメンバーシップを持てないのは、労働組合法の規定（支配介入の禁止）によるものであると一般には考えられている。しかし、本来「使用者の利益を代表する者」というのはその者の果たす機能に着目した基準であって、これと企業内職能資格制度上「管理職」と呼ばれている者は異なるはずである。そもそも企業組織の複雑化の中で何らかの意味で使用者の利益を代表する立場に立つ労働者が増加するのは当然であり、むしろ上から下まで管理する側の性格と管理される側の性格をその比率を変化させつつ併せ持つ労働者が大部分を占めるようになってきているのが現状であろう。彼らを利益代表メカニズムから排除する根拠は今日ますます乏しくなってきていると考えられる。

　これに対し、非正規労働者が企業別組合のメンバーシップを持てないのは、法制的には一義的に当該企業別組合の責任であり、法律上なんら制約があるわけではない。実質的な制約として働いているのは、非正規労働者には高額の組合費を払うインセンティブがないことである。従って、少なくとも当面は、団体交渉による労働条件決定機能に期待して組合費を払う組合員と、意思決定関与機能のみに期待して組合費を払わない組合員の併存を認めることにならざるを得ない。そして、この場合でも組合内意思決定において両者を平等に取り扱うべき義務が生じよう。この部分の費用負担を組合費を払う組合員に求めるわけにはいかない。そもそも意思決定関与の機能が本来公的な性格を有することからすれば、それは企業側が負担すべきものである。つまり、この限りで企業別組合に対する企業の経費援助は認められ、むしろ義務づけられると考えなければならない。この点については、いずれにせよ労働組合法の現行規定の改正を視野に入れる必要がある。

　そして最も重要なのは、いかなる少数組合といえども多数組合と同等の団体交渉権や労働協約締結権を有するという複数組合平等主義からの脱却である。これがある限り、職場における秩序形成原理として、使用者が一方的に制定する就業規則よりも正統性がなければならないはずの労使合意に基づく労働協約が、現実には労働組合員にしか適用が及ばないことからその正統性を実質的に剥奪されている状況が変わることはない。

　過半数組合との労使合意に基づく就業規則に合理性の推定という経路を通じて正統性を付与するというのは、あくまでも過半数組合との労働協約の正統性の代替物に過ぎない。そして、過半数組合の合意に正当性を認める前提として、過半数組合には職場のすべての、あらゆる雇用形態の労働者の利益を代表すべき責務が課されるのでなければならない。そういう集団的労使関係システムの原理が確立して初めて、労働組合がない職場における労働者の利益代表システムがいかなるものであるべきかという議論も可能になる。

*1「民法上の契約理論を以てすれば、労働者及び使用者は契約締結について対等の立場に在る。然しながら私有財産制度の下では生産手段を持ってゐる使用者と単に労働力を提供するに過ぎない労働者との間には比較を絶する力の相違がある。･･･労働条件の決定を公正ならしむるためには労働者及び使用者を単に法の下に平等たらしめるだけでなく、事実の上に於て、力の関係に於ても平等なものとしなければならない。これが労働法の理念である。労働組合法が労働者に団結権と団体交渉権を保障しているのも亦、労働基準法が時間外労働について団体意思による労働者の同意を必要とし、或は就業規則の作成について労働者の団体意思に基く参加を必要とすることと規定してゐるのも皆この理念に基く。第二条は労働法を貫くこの理念を明かにした条文である。」（寺本廣作『労働基準法解説』時事通信社(１９４８年)１３７頁～１３８頁）。この規定を民法の私的自治原則の表現と捉えた秋北バス最高裁判決は、全く立法者意思に反する解釈をしている。