三洋アクア事件

労働判例研究会　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2010/02/12　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　濱口桂一郎

・Ｙはこの間、Ｙグループ内の出向・転籍として、①Ｄ（平成14年4月1日～平成19年3月、転籍）、②Ｅ（平成15年4月1日～現、転籍）、③Ｆ（平成16年1月21日～平成17年7月末、出向）、④Ｇ（平成17年12月1日～現在、出向)を中部営業所でＸの従事する業務に従事させた。なお、ＨはやはりＹグループ内の出向でＹの九州営業所で業務に従事している。

・平成20年9月11日、Ｙの社長と人事部長が、Ｘに対し、Ｙの正社員として雇用する旨の面接を行ったが、その労働条件は新入社員並みであり、Ｘ、Ｙ双方とも、これが派遣法40条の5に基づく雇用契約の申込みに当たらないと認めている。

　派遣法40条の5は、派遣先に対し、一定の要件のもとで、雇用契約を申し込む義務を規定しているが、この規定が直ちに雇用契約の申込みがあったと同じ効果を生じさせ、派遣労働者に雇用請求権を付与したものとするには疑問がある。なぜならば、派遣法は、上記雇用契約の申入れを規定するにあたって、労働条件に関する実体的な規定や、当事者間における労働条件の調整に関する調整手続に関する規定を欠いているので、雇用契約の申し入れがあったとみなしても、労働条件を確定せず、労働条件が定まった雇用契約の締結を認めることができないので、当事者間の抜本的な権利関係は解決されず、司法上の審理対象になじむとはいえないからである。

　派遣法40条の5が規定する雇用契約申込義務が発生するためには、「同一業務に従事させるため、3年経過後、労働者を雇い入れようとする場合」であることが必要であるところ、以下の通り、この要件を充たしていない。

　･･･D、E、Fの3名がＹの中部営業所の業務に従事するようになったのは、平成16年3月よりも以前のことであり、派遣法40条の5が規定する雇用契約申込義務が発生するためには、「同一業務に従事させるため、3年経過後、労働者を雇い入れようとする場合」であることが必要であるところ、同条項が平成15年6月に改正された際に新設された規定で平成16年3月1日から施行されていることに照らせば、同条に基づく雇用契約申込義務が生じるのは、平成16年3月1日以降に、Ｙが「労働者を雇い入れようとするとき」であることを要するのであるから、上記3名の上記業務の従事についてはこの要件を欠いている。

　さらに、Ｆ、Ｇ及びＨの3名はＹ’に在籍したまま、出向によって、Ｙの中部営業所の業務に従事するようになったもので、いずれ出向元に戻ることが予定されているのであるから、新規採用などとは異なり、派遣法40条の5に規定する「雇い入れ」とは言えない。また、Ｈは、Ｙの中部営業所に従事したことはないので、派遣就業の場所を異にしていることからＸと「同一の業務」とは言えない。

　以上のとおりＸが指摘する5名のいずれも派遣法40条の5に規定する「雇い入れ」とは言えない。そして、ＹがＸを新たに雇用しようとしたことを認めるに足りる証拠もないので、ＹがＸに対し、雇用契約申込義務は生じていない。

　労働者派遣においては、労働者の雇用の安定という政策目的が、派遣先の常用労働者の代替の防止という側面と、派遣労働者自身の雇用の安定という側面に分裂する。初期には前者が強調され、これが業務限定や期間限定の根拠となってきたが、派遣労働者が増大するにつれ、派遣労働者の派遣先への直接雇用を促進することによってその雇用の安定を図るという政策課題が意識されてきた。

　その第一歩は平成11年改正であり、このとき労働者派遣を臨時的・一時的な労働力の需給調整と位置づけて、ネガティブリスト方式に転換するとともに、(いわゆる専門業務以外の)いわゆる一般業務について1年の派遣期間制限が導入されたが、その際、派遣先が同一業務について、継続して1年間労働者派遣を受け入れた場合において、引き続き当該同一の業務に従事させるため労働者を雇い入れようとするときは、当該同一の業務に1年間従事した派遣労働者を雇い入れるよう努めなければならないという努力義務規定が設けられた(40条の3)。

　平成15年改正では、いわゆる一般業務の派遣可能期間が3年まで延長されるとともに、上記努力義務が強化された。このとき、労働側はドイツ法にならってみなし雇用制度の導入を要求したが、日本の雇用法制になじみにくいということから、雇用契約の申込義務という形で設けられた。具体的には、いわゆる一般業務について、派遣元の期間抵触日以降派遣を行わない旨の通知義務とそれを受けた派遣元が引き続き就業させようとする場合の雇用契約申込義務(40条の4)と、いわゆる専門業務について、3年を超えて同一派遣労働者を受け入れている派遣先が同一業務に労働者を雇い入れようとするときに、当該派遣労働者に雇用契約を申込む義務(40条の5)である。

　労働者派遣事業関係業務取扱要領によると、「労働者を雇入れ」るとは、雇入れの形態は特に問わないものであり、常用雇用に限らないものである。なお、いわゆる在籍型出向の受入れについては、形式としては派遣先と出向労働者との間で雇用関係が生じるものであるが、一定期間経過後に出向元企業へ復職することが前提となっていること等から、労働者の「雇入れ」には該当しないものとされている。

　「雇用契約の申込みの方法」については、「申込み義務に係る派遣労働者の労働条件は、当事者間で決定されるべきものであるが、派遣先と派遣労働者との間で、派遣就業中の労働条件や、その業務に従事している派遣先の労働者の労働条件等総合的に勘案して決定されることが求められる」と述べているにとどまる。

　この行政解釈をそのまま受け取れば、判決が言うように、「雇用契約の申し入れがあったとみなしても、労働条件を確定せず、労働条件が定まった雇用契約の締結を認めることができないので、当事者間の抜本的な権利関係は解決され」ないと考えるのが素直であるように見える。

　しかしながら雇用申込義務に関して、公法としての派遣法が予定している手続としては、厚生労働大臣による指導、助言(48条1項)、雇用契約の申込みをすべきことの勧告(49条の2第1項)、公表(同3項)が規定されている。すなわち、厚生労働大臣(実際には労働局長)が派遣先に対して、「事業所において派遣就業を行っている派遣労働者Ｘに対して第40条の５の規定による雇用契約の申込みをするよう勧告する」という公文書を発出し、これに従わなかった場合には公表することとされているのであるが、この勧告においてもなんら労働条件は決定されていない。すなわち、公法上の規制としては、当該派遣労働者の労働条件が何ら確定しないまま厚生労働大臣勧告が行われ、それに従わない場合は公表されるのであって、労働条件が確定しないことは当該派遣先の義務違反を阻却するものとはされていない。

　本判決は、労働条件が確定しないことを根拠に法40条の5の私法上の効力を裁判上請求することのできない自然債務とみなしているようであるが、もとより私法上の権利義務関係と公法上の義務違反の有無とは異なるとはいえ、政策目的を実現するために公法上の規制と私法上の法律効果を複合的に有する労働法規の解釈として必ずしも納得しうるものとはいいがたい。

　むしろ、現行法の解釈としては、労働条件が最終的には確定しないまま、とりあえず派遣先が定めた一定の労働条件の雇用契約を申し込む義務を有し、派遣労働者はそれを請求する権利を有すると考える方が、自然債務と考えるよりは法制度全体として整合的であるように思われる。

　この場合、この段階では枠組みとしての雇用契約しか存在せず、その具体的な労働条件は定まっていないので、労務と報酬の義務も発生していないし、労働条件について合意が成立しなかった場合にそれを確定する仕組みも存在していないので、当該枠組みとしての雇用契約は解消されると考えざるを得ないが、少なくとも、当該派遣労働者が派遣先が申し込んだ労働条件に合意して受け入れた場合においては、法目的通り派遣先と派遣労働者の間に雇用契約が成立すると考えることができる。すなわち、少なくとも派遣労働者が派遣先の雇用申込みをそのまま受け入れる場合においてはこれは自然債務ではないと考えられるのである。

　やや皮肉であるが、本件における平成20年9月11日の面接は、Ｘ、Ｙ双方とも法40条の5の申込みに当たらないと主張しているが、法40条の5が労働条件を確定していない以上、新入社員並みの労働条件であっても同条の申込みであることを否定する理由にはならない。そして、Ｘがこの面接時に提示された労働条件を受け入れたならば、それは法40条の5の雇用申込みに基づく雇用契約の締結と評価して何ら差し支えないと思われるし、Ｘがこれを拒否したことにより雇用契約が締結されなかったとすれば、それはＹにそれ以上の義務を課するものではない。

　客観的な事実関係からすれば、これがもっとも事実に即した判断であると思われるが、Ｙが法40条の5の申込みを行っていないと主張する以上、民事事件としてはそのような判断はできない。

　立法論としては、現行法は労働条件が不確定のまま雇用契約申込義務を課すという点で立法上の不備があると言える。そこで、雇用申込義務という法的枠組みを出発点として立法論を考えれば、雇用申込み時点において現に当該派遣労働者に適用されている労働条件による雇用契約を申し込む義務とすることが考えられる。

　現在国会提出を予定している派遣法改正案においては、労政審報告によれば、違法派遣の場合に派遣先が派遣労働者に契約を申し込んだものとみなす規定が設けられることになっている。違法派遣とは、禁止業務への派遣受入、無許可・無届の派遣元からの派遣受入、期間制限を超えての派遣受入、いわゆる偽装請負の場合及び常時雇用する労働者でないものを派遣労働者として受け入れた場合であり、これらの場合には派遣先の特段の行為なくしてそのみなし申込みに対して派遣労働者が一方的に「受諾」することによって雇用契約が成立することになる。

　それ自体の立法論としての適否の議論は別として、本件のような違法派遣ではない場合における雇用申込義務が現行法のままとされると、いわゆる一般業務(真に専門的な業務でないかどうかは別として)であれば３年経過した段階でほぼ自動的にみなし雇用が成立するのに対し、いわゆる専門業務（真に専門的な業務であるかどうかは別として）であれば自然債務のままとすることの合理性が問われることになろう。この点、立法者がどこまで意識しているか疑問なしとしない。

　Ｄ、Ｅ、Ｆの３名については、Ｙへの転籍・出向が派遣法40条の5施行以前であることからその義務が及ばないことは明らかである。なお、Ｄ、Ｆは転籍であるので、その時期がもし同条施行以後であれば対象となることも明らかである。

　問題となるのは、Ｇが出向によって中部営業所で就業したのが40条の5施行以後であることから、在籍出向が同条に言う「雇入れ」に該当するか否かに絞られる。この点、本判決は特に引用していないが、考え方としては上記業務取扱要領に沿っているといってよい。

　この点は、法の解釈としては必ずしも文言に忠実であるとは言いがたい。出向といえども、雇用契約の締結である以上、いずれ出向元に戻ることが予定されているからといって「雇入れ」に該当しないとするのは困難である。在籍出向とは出向元及び出向先の２者と重畳的に雇用関係を有することという定義だけから考えれば、出向者を受け入れるか否かは出向先の判断によって決まることであり、それは当該出向先が雇い入れるか否かの判断を行うこととなんら変わるものではない。当該出向先元が新たに必要とする労働力を自らの直接の新規採用によって行うかそれとも出向元からの出向者を充てるかを出向先の判断で決定しているのであれば、派遣労働者に対する雇用申込みを行うかもそれと同レベルの決定で行われることであり、出向を特別扱いする理由にはならない。

　しかしながら、本判決や業務取扱要領が出向を例外扱いしているのは、このような出向の一般理論に基づくものではなく、現実の労働社会においては、出向が親会社たる出向元の都合によって行われるものであって、子会社たる出向先が新規採用と同レベルで決定できるものではないという実態を踏まえたものであると考えられる。その前提では、この考え方は妥当なものといえるが、それは出向の法理論自体から導き出されるものではないということは念頭に置かれる必要はあろう。すなわち、出向といえども、出向先が新規採用と同レベルで決定しているような場合においては、必ずしも一律に「雇入れ」に該当しないと考えるべき限りではない。　