　労働法における契約論的発想の弊害は、前回の就業規則法理の問題に限らない。労働者派遣をめぐる議論の混迷の原因も、一つには派遣労働関係を過度に契約論的に捉えようとする傾向に求められる。

　現行労働者派遣法においては、派遣労働関係は、派遣元事業主と派遣労働者の間に雇用契約関係、派遣先事業主と派遣労働者の間に（契約関係のない）指揮命令関係があると整理されている。これ自体は特に問題はない。問題は、そういう派遣労働関係において、「使用者」としての責任を負うべき存在は誰であるかという問いに対して、あまりにも安易に、それは雇用契約の一方当事者である派遣元に決まっているという答えを出そうとしたところにある。

　もちろん、労働者派遣法は使用者責任を負うのは原則として派遣元であるとしつつ、労働時間や安全衛生など一定の事項については派遣先に使用者責任を課している。これらがまさに具体的な指揮命令に関わる事項である以上それは当然であるが、問題はそれがあたかもやむを得ない例外であるかのように考えられていることであり、そのため個々の指揮命令を超える事項については雇用契約の原則に戻って派遣元が使用者責任を負うという形になっていることである。

　そのため、個々の時間外・休日労働命令は派遣先が行うにもかかわらず、その根拠となる三六協定は派遣元で締結することとされている。どの派遣先で働くことになるかも判らない段階で、その派遣先で具体的にどんな時間外・休日労働の必要性があるかも判らない段階で、登録型派遣の場合派遣労働者が未だ派遣元と雇用契約を結んですらいない段階で、とにかく誰がどの派遣先に行っても時間外・休日労働をするのに不都合がないように、最大限の枠をとって三六協定を締結しなければならないのである。登録型の場合、その締結当事者はいかなる意味でも実際に派遣される労働者の意思を受けた代表ではあり得ないはずである。

　また、安全衛生は派遣先の責任だといいながら、安全衛生管理に問題があったために発生した労働災害や職業病についての補償責任は、使用者である派遣元の責任ということに整理されている。補償責任を負わない派遣先に安全衛生管理にコストをかけようというインセンティブが働くであろうか。とりわけ、アスベストや放射能のように、就労時点では問題が生じることなく、数十年後にようやく症状が発生するようなリスク要因については、派遣先は安全衛生責任を事実上免れてしまうことになる。

　そしてなによりも、こういった現場の指揮命令に関わる具体的な事項を定めるべき就業規則の制定が全面的に派遣元の責任と整理されてしまっている点に、労働者派遣法の最大の矛盾があるように思われる。つまり、雇用契約の一方当事者がすべて使用者責任を負うのが原則であるというところから出発し、どうしても物理的に契約上の使用者には責任を負わせられないごく一部の事項に限って派遣先に責任を持ってくるという発想である。ここに現れているのは雇用契約至上主義であり、まさに契約論的発想の弊害というべきではなかろうか。

　労働基準法をはじめとする労働法制の出発点は工場法であるが、そこでは契約関係の有無如何に関わらず、請負であれ労務供給であれ、「工場主」が「職工」の労働時間、安全衛生、労災補償その他すべての事項について責任を負っていた。労働法はもともと契約から出発していないのである。契約関係があろうがなかろうが、現実にある事業主の支配下で就労している労働者に対しては、その事業主は責任を負うというのが出発点なのである。労働者派遣法も本来であれば、指揮命令している派遣先が原則として労働法上の使用者責任を負うが、もっぱら雇用契約関係にのみ関わるような事項については例外的に派遣元が責任を負うという風に設計すべきであったのではなかろうか。