　本稿執筆時点で国会継続審議中である労働契約法案は、２００３年の労働基準法改正時の国会の附帯決議に端を発し、２００４年から２００５年にかけて開催された「労働契約法制の在り方に関する研究会」の報告書において極めて多くの論点が提示されたにもかかわらず、同年から２００６年にかけての労働政策審議会労働条件分科会における公労使の議論の中で労使双方とも自分たちに不利益と考えた部分を削り合うという対応に終始したため、２００７年の通常国会に提出された法案は既存の判例法理をリステートするという以上のものにはなりませんでした。

　このこと自体、三者構成方式による労働政策形成過程の在り方を考える上でいくつもの反省点を提起するものでもありますが、その点については別の場で論じることもあり、今回はそうして削られてしまった原案のいくつかの項目の中でも、特に就業規則の不利益変更をめぐる問題に焦点を当てて考えてみたいと思います。正確に言えば、労働側の強い要求により最高裁の就業規則変更法理をそのまま法文化するという形で決着が図られ、研究会報告で打ち出されていた過半数組合等の合意により当該不利益変更の合理性を推定するという新たな立法提案が否定されてしまったことをどう考えるかという点です。

　「使用者が一方的に作成する就業規則による労働条件変更の条文化は、使用者による一方的な契約内容の形成を認める法理を法的に肯定しようとするものである。確かに、合理性の要件を前提として就業規則による労働条件変更に法的拘束力を認めるというのが最高裁の判例法理ではある。しかし、この判例法理は、労働契約関係における契約内容調整のツールがなかったために採られた方式であり、その理解の仕方についてもいまだに一致した見解を見出せない状況にある。それゆえ、労働契約法の制定作業において何よりも必要なことは、現時点においてそのような判例法理を立法によって固定化することではなく、理論的・実務的妥当性に耐えられる契約内容の変更法理とその手法について検討を深めることでなければならない。

　一言で言えば、就業規則変更法理は契約原理に反するから法制化すべきではないという主張です。言い換えれば、労働契約法はもっぱら民法の契約原理に則って規定されるべきだという考え方に立脚した主張です。この声明文には３５名もの著名な労働法学者が名を連ねていることからすれば、こういう民法の契約原理を最重要視する考え方が現在の労働法学界の主流であるように思われます。しかしながら、それが本当に労働法という独立の法分野の本来の考え方に即したものであるのかについては、いささか疑問なしとしません。

　本稿では、この問題を通常扱われるように秋北バス事件判決以降の問題と考えるのではなく、終戦直後の時期にいくつもの裁判で争われた就業規則の一方的不利益変更をめぐる問題の当時のとらえ方を再検討することを通じて、民法とは異なる労働法独自の集団的決定原理を析出し、その立場からいささか混迷しているこの問題にもう一つの考え方を提示してみたいと思います。その前提として、日本の就業規則法制の歴史を簡単に振り返っておきましょう。

　例えば１８９８年の工場法案では、「工業主ハ職工トノ関係ヲ定ムル為メ職工規則ヲ設ケ当該官庁ノ認可ヲ受クヘシ。之ヲ変更セントスルトキ亦同シ」「当該官庁ニ於テ必要ト認ムルトキハ職工規則、社宅寄宿舎規則ノ変更ヲ命スルコトヲ得」(第１６条第１，３項)と、就業規則作成変更の認可制を提起していました。さらに、「職工規則ハ工業主及職工ヲ覊束ス」(第１７条第２項)と労使双方への拘束力を認め、「職工規則、徒弟規則、社宅寄宿舎規則、雇傭契約又ハ修業契約ニ付キ工業主ト職工又ハ徒弟間ニ起リタル紛議ハ工場監督官吏ノ裁定ヲ受クルコトヲ得」(第３０条)と、就業規則をめぐる紛争処理システムについても目配りをしていました。同案が諮問された農商工高等会議では審議の結果修正案をまとめましたが、そこでは「工業主ハ職工、徒弟規則ヲ設ケ地方長官ニ届出ツヘシ。之ヲ変更スルトキ亦同シ」(第１２条)と、就業規則作成変更の届出制に後退し、原案の紛争処理システムも削除されています。しかし、その後も工場法制定は紆余曲折を続け、結局１９１１年の工場法は「職工ノ雇入、解雇、周旋ノ取締及徒弟ニ関スル事項ハ勅令ヲ以テ之ヲ定ム」(第１７条)という根拠規定を置いただけで、工場法施行令に就業規則に関する規定は置かれませんでした。もっとも災害扶助に関しては、工場法施行令に「工業主ハ扶助規則ヲ作成シ･･･地方長官ニ届出ツヘシ。扶助規則ヲ変更セムトスルトキ亦同シ」(第１９条)と規定されています。

　これに対して鉱山労働法制においては就業規則作成変更の許可制が導入されています。１９０５年の鉱業法は、「採掘権者ハ鉱夫ノ雇傭及労役ニ関スル規則ヲ定メ鉱山監督署長ノ許可ヲ受クヘシ」(第７５条)と規定し、さらに１９１６年の鉱夫労役扶助規則では、「雇傭労役規則ニ違背シタル採掘権者･･･ハ百円以下ノ罰金又ハ科料ニ処ス」(第３８条)と、使用者の就業規則違反に刑事罰を科していました。

　工場法制に就業規則が登場するのは１９２６年です。工場法施行令第２７条ノ４として「常時五十人以上ノ職工ヲ使用スル工場ノ工業主ハ遅滞ナク就業規則ヲ作成シ之ヲ地方長官ニ届出ツヘシ。就業規則ヲ変更シタルトキ亦同シ」(第１項)、「地方長官必要ト認ムルトキハ就業規則ノ変更ヲ命スルコトヲ得」(第３項)という規定が設けられました。具体的な変更命令の基準については通牒(大正１５年労発第７１号)が示され、「労働組合ニ加入セサルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇入ノ条件トナスモノハ之ヲ削除セシムルコト」とか、「早出、残業、徹夜又ハ臨時出勤ヲ命セラレタル者之ヲ拒ミタルトキ制裁ヲ加フルモノハ自己及家族ノ病気其他已ムヲ得サル事由アルトキハ此ノ限ニ在ラスト改メシムルコト」等と指示しています。

　改正担当の監督課長である吉阪俊蔵は、「我工場法ハ就業規則ノ制定又ハ変更ノ手続ニ付テハ何等規定ヲ設ケテ居ラナイ。思フニ就業規則ノ制定又ハ変更ニ労働者ノ関与ヲ認メルノハ望マシコトテアルトシテモ一般的ニ之ヲ強要スルノハ労働者ノ意見ヲ代表スル工場委員会又ハ労働組合ノ組織ノ発達トモ関係ノアルコトテアルカラ我国ノ現状ニ於テハ尚早トシ特ニ之ヲ規定セス一方ニ於テ就業規則ノ内容ニ付テ官庁ノ変更権ヲ認メ不法又ハ不当ナル規定ニ付テハ変更ヲ命シ以テ就業規則ノ妥当性ヲ保障シ得ルコトトシタ」^*1と解説しています。この当時、既に行政当局内部では就業規則の制定変更への労働者の集団的関与の是非が論じられていたことが分かります。

　この点、労働法学者の末弘厳太郎は、より率直に「之ヲ諸外国ノ立法例ト比較スル時ハ其処ニハ尚幾多ノ望マルヘキモノノ存在スルコト勿論テアツテ殊ニ規則ノ制定ニ対シテ労働者ヲ参加セシムル制度ヲ全然採用セサリシコトハ吾人ノ最モ遺憾トスル所テアル。私ハ今後地方長官カ上記ノ変更命令権を行使スルニ際シ単ニ規則ノ内容カ不法乃至不当ナリヤ否ヤヲ形式的ニ審査スルノミナラスソレカ職工大多数ノ意見ニモ合致スルヤ否ヤノ実質的審査ヲ行ヒ以テ規則ノ制定ヲ極力立憲的ナラシメンコトヲ希望シテ已マナイモノテアル」^*2と、立法論としては明確な労働者参加を主張しつつ、変更命令権を通じて事実上の労働者参加を実現することを提起しています。就業規則制定変更への労働者参加を、産業民主主義(当時の言葉で言えば「産業立憲」)の一環として理解している点が極めて重要です。

　戦時下では就業規則法制についても国家統制が強められました。まず、１９３９年の賃金統制令により、「常時五十人以上ノ労働者ヲ使用スル工場又ハ事業場ノ事業主ハ賃金規則ヲ作成シ地方長官･･･ニ届出ヅベシ。之ヲ変更シタルトキ亦同ジ」(第４条)と規定されました。工場法施行令では、賃金に関する記載事項は「賃金支払ノ方法及時期」だけでしたが、賃金統制令では「所定就業時間及所定休憩時間」、「未経験労働者ノ初給賃金」、「定額賃金ノ等級別標準額」、「所定就業時間外労働ニ対スル割増率又ハ手当」等々と、賃金労働時間に関する多くの事項が対象となっています(施行規則第２条)。また同年の賃金臨時統制令では、昇給内規も地方長官に報告し、不適当なときは変更させることとされています。これらの基準となるべき具体的な額は累次の通牒で厚生省から示されました。

　１９４０年の第二次賃金統制令では、賃金規則作成義務が「常時十人以上ノ労務者ヲ雇傭スル雇傭主」に拡大されるとともに、作成変更時の労働者への周知義務も規定されました(令第４条)。以上はブルーカラー労働者に対する賃金統制ですが、ホワイトカラー職員に対しても、１９４９年の会社経理統制令は初任給や基本給の増額を許可制として厳しく統制しました^*4。

　１９４２年の重要事業場労務管理令は総動員業務を行う事業場が対象ですが、工場法制と賃金統制法制を統合し、事業主に従業規則、賃金規則、給料規則、昇給内規の作成を義務付け、その作成変更を厚生大臣の認可制としました。厚生大臣の規則変更命令、事業主の規則周知・遵守義務、従業者の規則遵守義務なども規定されています。こういった戦時法制は終戦直後全て廃止されましたが、こういった包括的な就業規則への規制の在り方は戦後労働基準法制の中にも流れ込んでいます。

　４月１２日に作成された労働保護法草案(第１次案)には就業規則は姿を現していませんが、同月２４日の第２次案では第８章として就業規則に関する規定が設けられています。「常時十人以上ノ労働者ヲ使用スル事業主ハ左ノ事項ニ付就業規則ヲ作成シ之ヲ地方長官ニ届出ヅベシ。就業規則ヲ変更シタルトキ亦同ジ」(第４２条第１項柱書)とか「地方長官必要アリト認ムルトキハ就業規則ノ変更ヲ命ズルコトヲ得」(同条第３項)という規定ぶりは戦前と全く変わりませんが、「事業主ハ就業規則ノ作成ニ付当該事業場ニ労働組合アルトキハ労働組合ノ代表者、労働組合ナキトキハ労働者ノ多数ヲ代表スル者ノ意見ヲ徴スベシ」(同条第２項)という労働者関与の規定が登場している点が注目されます。これは同じ第２次案が、労働時間規制について「事業主ガ当該事業場ニ労働組合アルトキハ労働組合トノ協約、労働組合ナキトキハ労働者ノ多数ヲ代表スルモノトノ書面ニ依ル協定ヲ為シタルトキハ前項規定ニ拘ラズ其ノ協約又ハ協定ノ定ムル所ニ依ル」(第１４条)という、労働者関与による規制緩和を導入しているのと揆を一にしていますが、後者が協約(協定)という合意を要求しているのに対して、前者は意見聴取に過ぎません。

　５月１３日の第３次案では、就業規則が法令や当該事業場に適用される労働協約に反してはならず、これに抵触する就業規則の変更を命ずることができる旨と、就業規則に反する労働契約の部分の無効が規定され、一般的な変更命令権は削除されました。また意見聴取に関わって、「事業主は前項の意見を証する書面を前条の届出書に添付しなければならない」という規定も置かれています。５月２８日に寺本廣作課長がＧＨＱに説明した記録では「事業主は労働者の意見を徴することを義務づけられる(事業主は合意に達することは要求されない。合意に達することを要求すれば、強制的に労働協約を結ばせることになってしまう）。本条は、労働者に自分たちの責任を自覚させるのに役立つであろう」とされており、これが当初からの考え方であったようです。

　これでほとんど現行労働基準法の規定ぶりに近づいたのですが、６月３日の第４次案への修正で大きな変化がありました。作成手続について「意見を徴しなければならない」を「同意を得なければならない」と書き換え、事実上の共同決定を義務づけているのです。これが入った７月２６日の第５次案では、「労働者は使用者と対等の立場に於て労働条件を決定する権利を有する」(第２条)という規定が設けられていますので、同じ思想に基づくものと考えられます。７月下旬から８月上旬にかけての労務法制審議会小委員会に提出されたのはこの第５次案です。この小委員会で、「末弘　労働組合がないときは空文ではないか」「課長　自覚を促すために」とか、「末弘　組合があるときは組合と協議すべしとしたらどうか」といったやり取りのメモが残っていますが、恐らくそれを受けて再び「同意を得なければならない」が「意見を徴さなければならない」と修正されています。

　この形(第６次案)で提示された８月７日の労務法制審議会本審では、末弘会長から「特にこの労働協約就業規則は、結局工場の中の法律のやうなものであります。第八十四条にありますやうに、労働組合があるときは労働組合、労働組合がなければ労働者の過半数の意見を徴し、決めなければならんといふことを規定しております」と説明され、特段の異論は出されていません。

　８月２７日から公聴会が開かれ、労働側から「就業規則の作成について使用者は単に労働者の意見を徴するだけでなく、労働者の同意を得るのでなければならない。第２条の原則－対等の地位－からすれば本条はこのやうに改められるべきである」という意見が寄せられていますが、審議会ではその後議論の対象にはなっていません。規定ぶりとしては１２月２０日の第９次案への修正で、「労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者」という現行の姿になっています。ここには欄外注記として「労組二つあるときは二つの意見を□せ」とあり、この修正が複数組合状況を念頭においたものであったことが窺えます。以後微修正はありましたが、同月２４日概ねこのままの形で答申され、翌１９４７年３月４日法案として国会に提出され、同月２７日に労働基準法が成立しました。

答　民法の契約理論を以てすれば、労働者及び使用者は対等の立場に在るにもかかはらず、経済上の力の関係に於ては両者の立場は必ずしも対等ではない。労働法は、労働条件の締結については労使間の関係を事実上の問題として対等の立場に置くことを理想とする。第二条は、かかる労働法の理想を謳つたものに外ならない。而してかかる理想達成のために労働組合法が団結権と団体交渉権を労働者に保証してゐるにもかかわらず、なお労働協約締結の義務を労働関係の当事者に強制して居ないのと同様に、この法律も第二条に掲げる理想に到達する手段として就業規則の作成について労働者に発言の機会を保証してゐるが、なお両者の同意を強制してはゐない。･･･従つて就業規則の作成について使用者に労働者の意見を徴する義務を課してゐるのは第二条との矛盾に非ずして、第二条の目的に到達するための手段である。」

答　労働組合法によつて労働者に団結権と団体交渉権が保証せられ、この法律によつて労働組合代表者又は労働者の過半数の代表者が就業規則の作成に参加し得る機会を保証せられてゐる法制の下に於て、労働者の多数が反対する就業規則が作成されると云ふ事は事実上にあり得ない事と考へる。然しながら実際上労働者の多数が反対する就業規則が作成された場合に於て、かかる就業規則の内容は個々の労働者にとつては当然その労働契約の基準として作用することとなるのであるから、労働契約が存続する限り個々の労働者は就業規則を遵守すべき義務を負ふ事になる訳である。」

　そんなことはあり得ないが万一そうなったらしょうがない、といういささか尻をまくったような答弁ですが、議会でこういうやり取りが行われることはありませんでした。しかし後述のように、法施行後まさにそういう事態が発生し、この問題が改めて露呈することになります。ただその前に、一点確認しておくべき事があります。ここまでの経緯から分かるように、当時の行政も労働組合も全ての関係者が、第２条の労使対等決定原則とは集団的労使関係における労使対等決定という意味に理解していたのであって、民法の私的自治原則に基づく使用者と個別労働者の間の個別雇用契約関係における対等性とはいささかも理解していなかったという点です。これこそが近年の就業規則をめぐる議論で最も忘れられている点でもあります。

　労働基準法が制定された頃の実際の就業規則の例を見ると、前文や附則で労働組合への協議や同意を定めたものが多く、上で懸念されたような労働者の多数の反対にもかかわらず使用者が一方的に制定するという状況ではなかったようです。以下、主な労使団体の就業規則案と個別企業の就業規則の規定のうち、制定手続にかかわる部分を抜き出します^*7。

　さて、この頃意見聴取に関する通牒がいくつか出されています。まず１９４８年５月には「労働組合が意見を表明しない場合又は意見書に署名捺印しない場合でも、意見を聴いたことが客観的に証明できる限りこれを受理するよう取り扱われたい」(昭和２３年基発７３５号)と、同年１０月には「前記通牒は、使用者が就業規則を作成するに当たって労働組合が故意に意見の表明又は意見書の署名捺印を拒否する場合を予想して出されたものである」(昭和２３年基発１５７５号)と、翌１９４９年３月には「意見書の内容が当該規則に全面的に反対するものであると、特定部分に関して反対するものであるとを問わず、又その反対事由の如何を問わず法令又は当該事業場について適用される労働協約に反しない限り、就業規則の効力には影響がない」(昭和２４年基発３７３号)と指示しています。

　また、施行当初の労働基準法施行規則第５７条は「労働協約を締結し又は変更した場合」に「遅滞なく所轄労働基準監督署長に報告」することを求めていましたが、１９４９年改正で削除され、代わりに第４９条の就業規則の届出規定に「労働協約がある場合には、これを添付して」と追加しましたが、これも１９５４年改正で削除され、就業規則と労働協約のつながりを行政的に担保する規定はなくなってしまいました。

　労働基準法制定の数年後、就業規則をめぐる論争が巻き起こります。その原因は１９４９年の労働組合法改正にありました。周知のように終戦直後日本中の企業に企業別組合が結成され、人事、経理から経営方針まで労使協議の対象とする労働協約を締結しました。当時は経営側が弱体で、急進的な労働組合運動のなすがままであったのです。ところが組合運動の主力部隊であった官公労が２．１ストなどでＧＨＱの逆鱗に触れて労働基本権を剥奪されるとともに、民間企業の経営者も徐々に力を取り戻し、経営権を掲げて労働組合から共同決定権を奪還しようとしていきます。

　これを法制面から支援したのが１９４９年改正です。もちろん、建前上は労働組合の自主性を確立するために支配介入を不当労働行為として使用者に禁止する等という形をとっていますが、実際の効果としては管理職を組合から排除し、経費援助を困難にすることによって、急進的な企業別組合の力を削ぐことが目的であったといえます。この時の改正の中で、組合側にかなり致命的な打撃を与えたのが、労働協約の有効期間の規定でした。

　もともと１９４５年労働組合法では「労働協約ニハ三年ヲ超ユル有効期間ヲ定ムルコトヲ得ズ」(第２０条)と規定するのみで、期間の定めのない労働協約は当事者の合意による以外その終了はあり得ず、また期間の定めがあっても自動延長条項や自動更新条項が規定されることが多く、特に産別会議系の組合は「新協約が成立するまでこの団体協約は有効である」と規定しており、その改定は不可能に近かったのです。そこで、１９４９年改正法は「労働協約は、有効期間を定めた条項を含まなければならず、且つ、いかなる場合においても、三年を超えて有効に存続することができない」「労働協約は、その中に規定した期限が到来した以後において、その当事者のいずれか一方の表示した意思に反して、なお有効に存続することができない」(第１５条)と規定し、自動延長中の協約は一方的な廃棄通告によって即時に終了させることができるようにしたのです。

　この改正に伴って、多くの自動延長中の労働協約が使用者側から一方的に破棄され、無協約状態が出現します。そうすると、就業規則が残ることになりますが、その就業規則の多くは上記のように、労働組合との協議や同意条項を含むものでした。ところが一方、労働基準法上は就業規則は(意見聴取義務があるだけで)使用者が一方的に制定変更しうるものと位置づけられています。ここから１９５０年代前半に労働法学の注目を集めた就業規則の不利益変更問題が発生してくるのです。

　帝国酸素事件（昭和２４年６月８日神戸地裁決定）^*8は、労働協約に基づき経営協議会で定めた就業規則について、会社側が一方的に変更を通告するとともに、届出に必要な意見書を求めたところ、組合側はこれを労使対等決定原則に反し、労働協約にも違反するとして訴えた事案で、変更部分の効力を停止するという仮処分が出ました。土佐造船事件(昭和２４年１２月１７日高知地裁決定)^*9は、団体交渉によって合意決定した退職金規定（性格上永続的であるので労働協約ではなく就業規則とした)を使用者側が一方的に廃棄した事案で、旧規定の効力を認める仮処分が出ています。

　ところが、三井造船玉野製作所事件(昭和２５年４月１４日岡山地裁決定）^*10は、「この規則を改正する必要を生じた場合は労働組合との協議によって行う」と定める就業規則の変更について、会社側が５日間の回答期限で組合に意見を求め、意見がなかったとして届け出た事案ですが、その規定は「労働組合と協議の上でなければ改正できないとか又は労働組合と協議なく行った規則改正は無効であるとする趣旨ではな」く、「右条項に違反した本件規則変更は妥当ではないが、之により右変更を無効なものと認むべき理由はな」いとして、変更を有効と認めました。これが最高裁まで上がって確定するのですが、その前に幾つも一方的変更の効力を否定した裁判例があります。

　函館船渠事件(昭和２５年５月１日函館地裁決定）^*11は、「本社則の変更及び改廃は組合と協議の上決定する」と定める社則の変更について、１日の期限で組合に申し入れ、同様に届け出た事案ですが、「元来就業規則は会社に於て一方的に制定得るものではあるが本件の場合に於ては被申請人が･･･社則制定に当り申請人の意思を反映させるため申請人と合意の上社則制定権に制限を加へたもの」とし、「被申請人が社則変更をなすに当り前叙の如き内容の協議を尽さずこれが変更をなした場合に於ては申請人に対する限り其効力を主張できない」と判示しています。

　トヨダ自動車工業事件(昭和２５年６月２４日名古屋地裁決定)^*12も、「この規則の改廃及びこれに基づく諸規則の作成は分会の同意を得て行う」と定める就業規則を同意なく変更した事案ですが、「就業規則はその本来の性質上使用者の側で一方的に制定するものであるとしても、一旦それが制定された以上、一個の法的規範として関係者に対し一般的妥当性を有し、企業の構成員はすべてその拘束を受けるのであり、制定者たる使用者といえどもその例外をなすものではない」との一般論から、「会社は分会の同意を得ずして就業規則の変更をなすことを得ず、もし敢えてこれをなすもその効力を生ぜざるもの」と判示しています。

　理研発条鋼業事件（昭和２５年７月３１日東京地裁決定)^*13は、「この規則を改正する必要を生じた場合･･･は、組合と協議によつて行ふ」と定める就業規則を協議なく変更した事案ですが、柳川真佐夫裁判長は就業規則の性格について「労働法は、労働条件の画一的決定という実際上の必要と現実とを無視することができないので､･･･就業規則を一の法的規範として承認した」が「その限界は･･･団体交渉義務に違反しないこと」にあるとし、その例証として当時の公共企業体労働関係法第８条第２項第２号が就業規則を団体交渉の対象として挙げていたことを示しています。そして「団体交渉義務とは･･･使用者が一方的に決定しない義務をも包含するのであるから、事前の通告及び協議なしに労働条件を決定又は変更することは団体交渉の拒否であり、従つて法律上効果を生じない」と判示しています。

　こういう議論に一旦終止符を打ったのが、上記三井造船玉野製作所事件の最高裁判決（昭和２７年７月４日決定）^*14です。最高裁は「就業規則は本来使用者の経営権の作用としてその一方的に定め得るところであつて、このことはその変更についても異なるところがない。勿論労使間の合意により、その変更を労使双方の協議により行う旨定めることは何等差支えなく、本件も恰もかかる定めがある場合に該ることは明であるけれども、その定めは単に労使双方の協議により作成された就業規則中においてなされたものであつて、労働協約又はこれに基づく経営協議会規則等における定めではなく、しかも労使間の協議整わざる場合の措置等について何等考慮を払つた形跡がないというのであつて、この事実と上記の如く就業規則の制定権が元来使用者側にあるという事実とに鑑みれば前記就業規則中の定めは、単に使用者が就業規則を改正するについては労働組合と協議すべき義務を負担するという趣旨たるにとどまり、これが協議を経なかつたとしても、それは右義務の違反たるは格別、これをもつては規則改正の効力を左右する趣旨のものではない」と判示し、一方的不利益変更を有効と認めました。

　ここで「労使間の協議整わざる場合の措置」に言及しているのは、一方的不利益変更無効説の弱点を指摘していると言えます。労働協約の場合、上述のように有効期間を過ぎれば使用者側が一方的に廃棄することができ、その結果無協約状態になっても責任を問われませんが、就業規則の場合有効期間の定めはありませんし、労働基準法上就業規則のない状態は許されませんから、結果的に旧規則を永遠に強制することになってしまいます。これを解決するためには、いささか乱暴な論理であっても、「就業規則は本来使用者の経営権の作用としてその一方的に定め得るところ」と言わざるを得なかったのでしょう。

　しかしながら、就業規則の一方的不利益変更に関する最初の最高裁決定がこのように集団的労使関係法の原理を否定するようなものであったことが、その後のこの問題の議論の在り方に少なからぬ影響を及ぼしてしまったようにも思われます。実際には日経連の指導もあり、この時期以降の就業規則からは同意条項や協議条項は姿を消していったため、こういう形で争われる事案もなくなっていきます。そして、就業規則を集団的労使関係法の枠組みで考えるという思考も次第に失われていったようです。

　もっとも、１９５６年に就業規則改正をめぐって中労委が斡旋を行うという池貝鉄工所事件が起こっています。無協約状態の中で会社側が就業規則の変更を提案し、協議条項に基づいて若干の交渉をした後、一方的に新規則を施行したという事案で、組合側が中労委に斡旋を申請、中労委の斡旋案^*15を双方が受諾して紛争が解決しているのです。中労委は斡旋案の中で「会社は今回の就業規則等の改正を通じて、従業員の基本的な労働条件についても、一挙にこれを変更しようとしているが、本来労働条件の基本的な問題については、労使間の話合によって決定ないしは変更することが、労使関係の正常な在り方であると考える」と述べています。オール・オア・ナッシングの判断を求められる権利紛争の土俵で考えれば、上記最高裁決定のように「就業規則は本来使用者の経営権の作用としてその一方的に定め得るところ」であるから一方的不利益変更も有効と言わざるを得ないとしても、足して二で割る利益紛争の土俵で考えれば、就業規則をめぐる紛争を集団的労使関係の枠組みで解決しようとすることはなんらおかしなことではないということでしょう。

　その後、労働法学の世界では就業規則の法的性質をめぐって「四派十三流」といわれる論争が闘わされますが、そうした理論的問題を飛び越す形で、１９６８年に有名な秋北バス事件最高裁判決(昭和４３年１２月２５日）^*16が登場します。これは、営業所次長という管理職の地位にあった労働者が、１９５７年に就業規則の改正により（それまで主任以上の者には適用されなかった）定年を５５歳に設定され、既に定年に達していることを理由に解雇された事案です。第一審（秋田地判昭和３７年４月１６日)は「就業規則は、使用者が一方的に制定、変更しうるものであるが、その変更が既存の労働契約と対比して労働者にとって不利益な場合には、その同意なくして労働契約の内容を変更しうるものではない」と、不利益変更の効力を否定したのに対し、第二審（仙台高秋田支判昭和３９年１０月２６日)^*17は、「それが労働者に不利益なものであっても、団体交渉によってその解決が図られない以上、右就業規則の制定、変更により、労働契約の内容も当然に変更を受けるものと解さざるを得ない」と、不利益変更の効力を認めていました。本件就業規則の定年規定はもともと労働協約の定年制を取り入れたもので、それゆえ非組合員には適用がなかったのですが、この改正により管理職にも適用することとしたという事情があるようです。そのため、「団体交渉によってその解決が図られない」という状況にあったわけです。

　これに対して最高裁判決は、「多数の労働者を使用する近代企業において」は、「労働条件についても統一的かつ画一的に処理する必要」があり、「この労働条件を定型的に定めた就業規則は、一種の社会規範としての性質を有するだけでなく、それが合理的な労働条件を定めているものである限り、経営主体と労働者の間の労働条件は、その就業規則によるという事実たる慣習が成立しているものとして、その法的規範性が認められるに至っている」とし、それゆえ「当該事業場の労働者は、就業規則の存在及び内容を現実に知っていると否とにかかわらず、また、これに対して個別に同意を与えたかどうかを問わず、当然にその適用を受けるもの」と、就業規則の規範的効力を認めた上で、不利益変更の効力についてこう述べます。「新たな就業規則の作成又は変更によって、既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されないと解すべきであるが、労働条件の集合的処理、特にその統一的かつ画一的な処理を建前とする就業規則の性質からいって、当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、これに同意しないことを理由として、その適用を拒否することは許されないと解すべきであり、これに対する不服は、団体交渉等の正当な手続による改善に待つほかはない。」

　これが最高裁の合理的変更理論として、その後の裁判実務に定着していくことになりますが、「集合的処理」とか「統一的かつ画一的」といいながら、議論の枠組みとしては問題を個別労働者の同意の有無の次元でのみ考え、「集合的処理」にふさわしいはずの集団的労使関係の枠組みを考慮しようとしていません。その理由は本件原告が管理職であり、それゆえ非組合員であって、「団体交渉等の正当な手続による改善」が想定しがたいからでしょう。もっとも、「新たな就業規則の作成又は変更によって、既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されない」と、かつての「就業規則は本来使用者の経営権の作用としてその一方的に定め得るところ」という自らの判例法理を変更するような判断を下しつつ、その例外を「当該規則条項が合理的なものである限り」という抽象的な文言で認めています。「合理性」という言葉は、権利紛争を前提にすればいかにも曖昧模糊たる概念ですが、利益紛争を前提とすればまさに事案に応じた柔軟な対応を可能にする概念であるわけです。

　本判決で「合理性」があるとした根拠としては、一般職労働者の定年が５０歳であることとの権衡、再雇用の道が開かれていることとともに、「上告人ら中堅幹部をもって組織する「輪心会」の会員の多くは･･･同条項は、後進に道を譲るためのやむを得ないものであるとして、これを認めている」点が上げられています。もちろん、輪心会は労働組合ではありませんが、これを合理性の根拠に上げた背景には、「集合的処理」にふさわしい集団的労使関係の枠組みとのアナロジーが意識されたようにも思われます。

　秋北バスで打ち出された「合理性」の判断基準を最高裁が具体的に示したのがタケダシステム事件（昭和５８年１１月２５日）^*18です。本件は就業規則の変更によって生理休暇取得日の基本給を減額した事案ですが、「就業規則は使用者が一方的に変更しうるものであるが、労働者又はその所属する労働組合の同意がないのに、長期的に実質賃金の低下を生じるような不利益変更を一方的に行うことは許されない」とした原審（東京高判昭和５４年１２月２０日）^*19を破棄し、合理性の判断基準として「右変更により従業員が被る不利益の程度、右変更との関連の下に行われた賃金の改善状況」、「社内規律の保持及び従業員の公平な処遇のため右変更が必要であったか否か」、「労働組合との交渉の経過、他の従業員の対応、関連会社の取扱い、我が国社会における生理休暇制度の一般的状況」を挙げて差し戻しました。差戻審（東京高判昭和６２年２月２６日)^*20では変更の合理性を認めていますが、「労働組合との交渉の経過」については「両者の意見があくまで平行線を辿り、調整が困難な状況にあったのであるから、右に見た程度の両者の調整ののち、組合の承諾がもはや得られないとしてその合意を得ないまま本件変更に及んだ被控訴会社の措置は、やむを得ないもの」と判断しています。

　複数組合が存在している状況下で「合理性」が初めて判断されたのが第一小型ハイヤー事件(平成４年７月１３日)^*21です。本件は歩合給の計算方式を不利益に変更した事案ですが、多数組合とは合意してその旨の労働協約を締結した一方、原告ら所属の少数組合とは団体交渉で合意に至らず、会社側は多数組合との協約に従って就業規則を変更し、届け出たものです。判示の中で特に注目されるのは、「新計算方法が従業員の利益をも適正に反映しているものかどうか等との関係で、･･･上告会社と新労との間の団体交渉の経緯等はどうか、さらに、新計算方法は、上告会社と新労との団体交渉により決められたものであることから、通常は使用者と労働者の利益が調整された内容のものであるという推測が可能であるが、訴外組合との関係ではこのような推測が成り立たない事情があるかどうか等」を確定する必要があるとした点です。

　合理性という抽象的な判断基準の中で徐々に集団的労使関係の枠組みが重みを増してきたこの流れを明確に示したのが第四銀行事件最高裁判決（平成９年２月２８日）^*22です。これは就業規則の不利益変更と労働協約の一般的拘束力が絡み合った事案でもあります。就業規則上は定年５５歳、実際は５８歳まで在職という運用がされていたのですが、労働組合の要求により団体交渉を行い、労働協約に基づいて就業規則を改正して６０歳定年とし、５５歳以降の賃金を切り下げたものです。第一審（新潟地判昭和６３年６月６日)^*23は、「被告銀行と従業員組合とは十分な労使交渉を重ねた上で本件定年制の実施に合意したものであること、従業員組合は被告銀行との合意にあたり十分な内部討議を行ったことが認められる」としながら、「原告が被る不利益の程度は少なくなく･･･これを使用者が一方的に実施適用することを正当化するに足りるだけの合理性を備えていると認めることはできない」と、就業規則の不利益変更としては無効と判断したにもかかわらず、労働協約の一般的拘束力は不利益変更であっても適用されるとして、結論としては変更の効力を認めました。本件も秋北バス事件と同様、原告は部長補佐という管理職であり、非組合員であるため、労働協約をダイレクトに適用することができないわけですが、それを就業規則変更の合理性ではなく一般的拘束力という別ルートを用いて適用しようとしたものといえるでしょう

　しかし、第二審(東京高判平成４年８月２８日）^*24ではこのやり方ではなく、就業規則変更の合理性を認めることで結論を維持しました。その理由のうち注目に値するのは、「本件定年制の実施について、行員の約九〇パーセントで組織されている従業員組合は被控訴人銀行と交渉し、これに同意している。行員の中に本件定年制に強く反対し組合執行部の姿勢を批判する者がいたことは事実であるが、組合執行部が内部の検討や討議を尽くさず大多数の組合員の意思に反して受諾に走ったものであるとの控訴人の主張は、これを認めることができない。年功序列型賃金制度等の修正を伴う定年延長は、事柄の性質上、年齢層間の利害の対立や意見の不一致をきたしがちな問題であることを考えると、労働条件について行員の意見を集約し、行員の利益を代表する立場にある組合との協議及び合意に基づいて定年制の内容を決定したことは尊重されてしかるべきである」という一節です。

　最高裁はタケダシステム事件判決における合理性の判断基準を再度示した上で、この問題についてはこう判断しています。「本件就業規則の変更は、行員の約九〇パーセントで組織されている組合（記録によれば、第一審判決の認定するとおり、五〇歳以上の行員についても、その約六割が組合員であったことがうかがわれる）との交渉、合意を経て労働協約を締結した上で行われたものであるから、変更後の就業規則の内容は労使間の利益調整がされた結果としての合理的なものであると一応推測することができ、また、その内容が統一的かつ画一的に処理すべき労働条件に係るものであることを考え合わせると、被上告人において就業規則による一体的な変更を図ることの必要性及び相当性を肯定することができる。上告人は、当時部長補佐であり、労働協約の定めにより組合への加入資格が認められておらず、組合を通じてその意思を反映させることのできない状況にあった旨主張するが、本件就業規則の変更が、変更の時点における非組合員である役職者のみに著しい不利益を及ぼすような労働条件を定めたものであるとは認められず、右主張事実のみをもって、非組合員にとっては、労使間の利益調整がされた内容のものであるという推測が成り立たず、その内容を不合理と見るべき事情があるということはできない。」

　ところが、その後最高裁は自らこの方向性を否定するかのような判決を下します。みちのく銀行事件（平成１２年９月７日）^*25です。これは従来から６０歳定年であった企業で、５５歳以上の者を役職から外して専任職とし、給与を引き下げた事案ですが、複数組合併存の下で、原告らが加入する少数組合（１％強）とは合意しないまま、多数組合（約７３％）と合意して実施したものです。第一審（青森地判平成５年３月３０日）^*26は、就業規則変更を不合理と判断しましたが、労使関係については「被告の行員の約七三パーセントが所属する労組が本件新専任職制度の実施に同意していることは、その合理性の判断にあたって考慮されるべき事情の一つ」といいつつも、「これは基本的には、変更後の就業規則の内容自体の妥当性を裏付けるものであるという意味で、合理性の判断要素としては間接的なものであるから、合理性の有無の判断に大きく影響するものではない」と、その重要性を低く評価する立場を示しています。

　これに対し第二審（仙台高判平成８年４月２４日）^*27は、就業規則変更を合理的と判断しましたが、労使関係については「労組との間では、労使協議会の席を通じて討議が重ねられて合意に至ったものであるから、制度の内容には多数従業員の意向も反映されていると評価することができる。なるほど、第一審原告らが加入する従組との間では、内容に立ち入った討論がされず、合意にも至らなかったが、それは従組が絶対反対の態度を取り続けていたからであって、多数の組合員を擁する労組との長期にわたる討議と合意の成立という事実は、合理性判断の要素としては無視できない」と、その重要性を高く評価する立場を示しています。

　このように下級審の見解が対立した事案に対して、最高裁は「本件における賃金体系の変更は、短期的に見れば、特定の層の行員にのみ賃金コスト抑制の負担を負わせているものといわざるを得ず」、「一方的に不利益を受ける労働者について不利益性を緩和するなどの経過措置を設けることによる適切な救済を併せ図るべきであり、それがないままに右労働者に大きな不利益のみを受忍させることには、相当性がない」と、就業規則変更の合理性を否定しました。労使関係については「上告人らの被る前示の不利益性の程度や内容を勘案すると、賃金面における変更の合理性を判断する際に労組の同意を大きな考慮要素と評価することは相当ではない」と、集団的労使関係法の原理に対して極めて消極的な姿勢になってしまいました。

　こういった判例法理の動きは長らく実定法化されることなく推移してきましたが、２１世紀に入ってから急速に立法の動きが進んでいきます。直接的なきっかけは、２００３年労働基準法改正時の国会附帯決議で「労働条件の変更、出向、転籍など、労働契約について包括的な法律を策定するため、専門的な調査研究を行う場を設けて積極的に検討を進め、その結果に基づき、法令上の措置を含め必要な措置を講ずること」が求められたことです。これに基づき、２００４年４月から「今後の労働契約法制の在り方に関する研究会」(座長：菅野和夫)が開催され、翌２００５年９月に最終報告書が取りまとめられました。ここでは、まず研究会で就業規則法理に関してどのような議論が行われたのかを見ていきたいと思います。

　第３回会合では、まず土田委員から、労基法制定時の経緯も念頭において、現行法の意見聴取を見直して労使協定を義務づける提案がされています。これは「労使協定合意までいけば、おそらく現在の判例法理のような合理性審査、合理性のチェックが必要がなくなるとまでは言わないけれども後退する可能性が非常に高い」という理由ですが、荒木委員からドイツを例に出して「同意を必要とするのであれば、同意できなかった場合の後始末が必要」とコメントされています。

　判例法理の法文化については、荒木委員から、第四銀行判決までは多数組合の合意で合理性が推定されるというところに収斂してきており、みちのく銀行判決で判断が変わったように見えるが、これは個人に大きな不利益が及ぶ例外的なケースであり、原則は変わっていないとの評価がされ、土田委員も「就業規則の変更の問題というのは、結局トータルな労使関係とか企業の運営の問題ですので、多数者の合意あるいは多数者との協議ということは、まず基本的な要素にすべき」と基本的に賛成しつつ、「仮に多数組合の合意ということを前提に考えたとしても、多数組合に入っていない非組合員がいる、管理職がいる、あるいは少数組合員がいる」と難点を指摘し、「単に多数者の合意とか多数組合の合意だけでは済まない」と実質的な合理性審査の必要性が残ることを指摘しています。山川委員も「労組の同意、利益調整として合理性があると推測させるような多数組合なりの同意が基礎的な要素になるけれども、例外があり得るということで、その例外というのは一体何なのかというところまで明確化すれば、行為規範としての明確性はより強まる」と、この方向を支持していますが、さらに原理的に「判例法理を明文化するということは、･･･契約内容を変更すること、つまり労働契約上の権利義務を変更することを明文化すること」であり、「契約上の形成権を使用者に労働条件変更権限ということで与えることになる」と指摘しています。

　第１２回会合では、事務局から「労働条件設定・変更システムに関する論点」が示され、「判例法理において、就業規則は、その内容が合理的である限り労働契約の内容となるとされていることを明確にすることと、その根拠について、どのように考えるか。また、就業規則がこのような拘束力を生ずるための要件について、どのように考えるか」、「判例法理において、就業規則による労働条件の変更が合理的なものであれば、労働者はその適用を拒否することはできないとされていることを明確にすることや、その根拠について、どのように考えるか」、「就業規則の作成・変更に係る労使協議の在り方について、どのように考えるか」、「法律で労使間の権利義務関係を明確にするための規定を置くとした場合に、これを単なる任意規定とするのではなく、労使協議や労使協定等の集団的な手続を踏んだ場合にのみこれよりも不利な個別の合意や就業規則の定めを認めるとすることについて、どのように考えるか」といった問いかけがされました。

　荒木委員はかなり明確に、「就業規則変更ルールというのは企業にとっては働くためのルールを設定して、それによって日々の就労を規律していくための行為規範ですから、裁判所に行って結論が出るまで就業規則変更の有効性がわからないということは、非常に問題であるという気がします。そういう観点から、立法する場合には当事者の予測可能性ということを十分視野に入れて議論するのが、私は妥当ではないか」、「労働条件の変更問題とは将来にわたって、どういう条件で働くかをこれから決めるという問題であって、過去の一時点における労働条件の確定とは違う問題ですから、労使当事者が話し合って、多数が『これが妥当であろう』と合意したのであれば、それを尊重するようなルールが望ましい」と労使合意尊重ルールを主張しています。そこで菅野座長が「そういうふうに考えてくると、労働組合がない企業、事業場が多数あるということで、委員会制度とか協議の制度化は必要になってきます」と、話を労使協議制に振ったのに対して、村中委員は「労働協約ですら協約自治の限界とか、不利益変更の問題というのは限界が一定程度あるので、多数組合の合理性の推定というのは、それよりもさらに１ランク下になる」、「さらに今度は組合ではなくて、何かそれに代わるような代表者という話になってくると、かなり危うくなる」と、いささか疑義を呈しています。これを受けて荒木委員も「ごく一部の少数者に不利益をしわ寄せして、多数が利益を得る場合、多数がそれに合意するということはあり得るわけです。そういうことは多数決の濫用となるので、それをチェックするのは裁判所としても重要な任務です。ですから推定すると言ったのは、どういう場合であれば多数が合意しても合理性が認められないのかを、明らかにしていくことが大切で、みなすというものであってはならないと思います」と応じています。

須賀：私どもは労使関係がある枠組の中で、そうした変更については労使が話し合っていくということを日常的にやっております。･･･当然、労使協議を行い、そこで整った内容を労使協定として締結をして、その結果として就業規則も変更されていくという、こういう手続なりルールの下にやられているわけですが、一般的な労働組合のない職場においては、就業規則でそうしたことがやられている可能性が非常に高い。やはりこれはきちんとした労使の話合いで行うべきである。したがってその労使の話合いは、必ずしも対等な立場で行えるような条件にありませんから、その対等の原則を保障する。そうした意味からも労働契約法によって一定のルールをつくっていく。こうしたことが重要ではないかと考えているわけです。

荒木：合意ができればいいのですが、労使が対立して合意ができない場合もありますね。そういう場合はどうなりましょうか。･･･３分の２を組織する組合が合意した場合には協約を結べばよろしいのですが、その協約が残り３分の１まで適用されるかと言うと、組合員でなければ適用されませんね。そういう場合にどう対処するか。そういうことは、組合がある場合であっても生じてくるのではないかという気がします。これは現在では判例法で、就業規則の不利益変更が合理的であれば拘束力があると、そういうことで実務上は対処してきていると思いますが、そういう処理自体については、それはそれでよろしいというお考えでしょうか。

須賀：原則的には、実態的にそういうことにならざるを得ないと思います。組合員に向かって、こういう結論が出そうだと組合役員は納得を得られるまで説明を続けます。その結果、たとえば、多数が賛成し、一部が反対する。あるいは、先生がおっしゃっているように３分の２とか３分の１でも構わないのですが、労働組合の運営上、最終的にはそこは多数原則をとらざるを得ない場面もでてきますから、それは運営上やむを得ない場合もあるでしょう。･･･

　第１７回会合では、事務局から「中間取りまとめに向けた論点の整理」が示され、「就業規則による労働条件の変更が合理的なものであれば、それに同意しないことを理由として、労働者がその適用を拒否することはできないという就業規則の不利益変更に関する判例法理について、どのように考えるか」、「就業規則の変更による労働条件の不利益変更について、判例による合理性の判断要素を何らかの方法で明らかにすることについて、どのように考えるか。その際、労働組合や労使委員会との協議について、どのように評価すべきか」といった問いかけがされました。

　山川委員からは「判例の判決文で使っている表現自体そのものというのは、あまり契約法的ではないというか、権利義務的な説明はしていない」ので、「労働条件の変更が合理的なものであれば、労働契約においてもそれに従うという当事者の意思を推定するアプローチ」が提案され、これに対して荒木委員は「より端的に秋北バス事件判決をそのまま立法化する。すなわち不利益変更であっても合理的なものであれば当事者を拘束するということを、ストレートに認めるというアプローチもあり得る」、「理論的にもう少し整理すると、合理的な場合には集団的な変更ができるという変更権を付与するということになる」とも述べつつ、結論的には「就業規則の変更をめぐる紛争の実態は利益紛争であり、将来的にどういう労働条件で折り合うかという問題ですから、多数の労働者がそれに合意しているかどうかというのが基本的な指標となるべきだろうと思います。･･･ただ、例外的にそういう合理性が推定されないような場合･･･はどういう場合なのかを明らかにしつつ、原則として多数組合が合意していたら、変更の合理性は推定するというルール、そういう予測可能性の高いルールを作るのが、行為規範としても非常に重要なことではないか」と述べ、「労働組合がない場合はどうするかが次の問題」と労使委員会に言及していきます。

　ここで山川委員から推定の要件として適正な意見聴取なり集約の仕方があるのかと問われて、荒木委員は「合理性の推定の前提として、一種公正代表義務みたいな、きちんと全従業員の意見を集約するということを、一つの要件とするということも考えられます」と答えつつ、「もともと『推定』ですので、推定を破る過程で、そういう手続上の瑕疵が主張され得る、そういうことでいいのかもしれません」と揺れています。

　こういった議論を集約して、２００５年４月に中間取りまとめが発表されました。判例法理の法文化については、①「就業規則による労働条件の変更が合理的なものであれば、労働条件は当該変更後の就業規則の定めるところによるとの意思が、労使当事者間にあったものと推定する。」旨の規定を設け、この推定は反証を挙げて覆すことができることとする、という案と、②「就業規則による労働条件の変更が合理的なものであれば、労働者はこれに拘束される。ただし、労使当事者間で当該労働条件について就業規則によっては変更しないことの合意がある場合には、この限りでない。」旨の規定を設ける、という２案を提示しています。さらに、「多数組合の合意があることのみによって変更後の就業規則の合理性を直ちに認めることは適当ではないが、企業の実情に即した労働条件の決定を担保することや、合理性の判断について予測可能性を高めることは必要であることから、一部の労働者に対して大きな不利益のみを与える変更の場合を除き、労働者の意見を適正に集約した上で、過半数組合が合意をした場合又は労使委員会の委員の５分の４以上の多数により･･･変更を認める決議があった場合には、変更後の就業規則の合理性が推定されるとすることについて、更に議論を深める必要がある」と議論を集約しています。

　その後の議論の中で目に付くものとしては、第２０回会合で村中委員が「予測可能性を高めるという意味では高いですけれども、もう一つ紛争という点から見ると、･･･おそらく今度は多数組合の同意の適正さみたいなものに関する争いがそこで生じてくるという問題もあります」と指摘しています。また第２２回会合では、これが立証責任の転換なのかどうかが議論となり、特に一部の労働者に大きな不利益を与えるという実質的な要件を、多数組合の合意という手続的な要件の前提事実にすることへの疑問も呈されました。これに対しては、多数決原理の濫用という手続問題と理解する考えも示されています。

　第２３回会合では中間とりまとめへの各界の意見が紹介されていますが、連合は「就業規則の作成と変更については、協議を義務付け、使用者が一方的に作成・変更できないようにするべきである。『中間取りまとめ』にあるように、就業規則の変更による労働条件の不利益変更について、労使委員会の委員の5分の４以上の賛成があれば合理性を推定することについては、反対する」と述べており、過半数組合の合意を合理性推定の要件とすることにはなんら反対していなかった点が記憶にとどめられるべきです。反対しているのは労使委員会の利用に対してであり、その理由は「労働組合と違ってストライキ権や不当労働行為制度がない労使委員会が、労働条件等について使用者と対等に協議・交渉することは到底不可能」というところにあります。これに対し日本経団連は「過半数組合が合意をした場合には変更後の就業規則の合理性を推定することには賛成であるが、不利益変更について現行判例法理以上の厳格な制約を課すことには反対する。例えば、『一部の労働者に対して大きな不利益のみを与える変更の場合を除き』との要件を付加することは、規定を不明確にするため反対であり、このような事情は原告が主張立証し、合理性の推定を覆す仕組みとすべきである」と釘を刺しています。日本経団連も労使委員会には「慎重に検討すべき」という姿勢でした。

　研究会の議事録を読んでいくと、労働契約法制のあらゆる分野にわたって実に緻密な検討がされていることが分かりますが、意外なことに労使委員会の在り方それ自体が議論の焦点となったことはありません。労働契約法制における様々な制度に活用すべき仕組みとして繰り返し取り上げられながら、労働基準法の企画業務型裁量労働制で導入された労使委員会を前提としたまま、「過半数組合がない場合には労使委員会」といういささか安易な考え方で議論が進められたように見えます。最終段階になって、第２７回会合で曽田委員から「労働者委員の選出やその労使委員会における労働者委員の活動について、使用者側からの支配介入がないような労組法の規定のような配慮が必要であるということを書いておいたほうがいいのではないか」、「労使委員会の制度としての在り方について、どういうものとして労使委員会を作るのか、位置づけるのかという、制度設計として担保が必要であるということについて触れなくてよろしいのでしょうか」という本質的な提起がされた程度です。この問題を突っ込んでいくと、労働組合法制との関係をどう考えるのかという大問題を避けることはできません。

　もちろん、この研究会は労働契約法制の在り方を検討することが任務であって、集団的労使関係法制の在り方それ自体を論ずることはマンデートに含まれていません。行政組織的にいえば、そちらは労働基準局の所管ではなく、政策統括官(旧労政局)の所管ということになります。しかしながら、そもそも就業規則をめぐる紛争は実質的には個別労働者の権利紛争ではなく、集団的な利益紛争であるという認識に立って、それにふさわしい法制度を設計しようと議論している以上、集団的労使関係法制の在り方を正面から議論することを避けてしまっては、それを活用することによって機能させようと考えられた労働契約法制上の制度設計自体に疑問符が付せられることにもなりかねません。現実に進行したのは、まさにそういう事態でした。報告の翌日、連合は早速「労働組合とは本質的に異なる労使委員会に、労働条件の決定・変更の協議や就業規則の変更の合理性判断など重要な機能を担わせようとしている」と批判を加えています。

　審議会では、冒頭から議論は労使委員会に集中しました。労働側委員は、どういう場合に、誰が設置するのか、使用者が設置するのか、あるいは労働者側が求めて設置するのか、法的な義務として設置するのか、労働者側委員の労働者に管理職は含まれるのか、労使委員会の決定に対して訴える場合誰を相手方にするのか、労使委員会でどのように意見を集約するのか、選出手続の公正さをどう担保するのか、不当労働行為にどう対処するのか、等々と質問攻めにしています。特に、過半数組合がある場合でも労使委員会を設置するという報告の提案に対しては、労働組合との間にどういう役割分担を考えているのか、日本の労働組合は団体交渉以外に経営の様々な問題について労使協議を行っており、ドイツの産業別組合と事業所委員会の役割分担とは異なると、日本の企業別組合の立場からの鋭い指摘がされています。そして、そういう労使委員会に就業規則変更の権能を与えてしまうことに対する労働組合側の危惧感を表明しています。

　同分科会ではしばらく時短促進法の指針の審議が行われた後、翌２００６年２月からは労働時間法制の議論も開始され、そちらでホワイトカラー・エグゼンプションという大変世間の耳目を引くテーマが話題の中心となったため、労働契約法制に割かれる時間はますます少なくなってしまい、まともな議論はほとんどされていません。その状態で４月には事務局から「検討の視点」という文書が提示されました(第５５回)。

　ここでは、上記のような労働側の反発を考慮して、まず過半数組合と使用者の間で合意した場合には、就業規則の変更が合理的なものとして個別労働者と使用者の間に労働条件変更の合意が成立したものと推定するという法的効果を与えることと書いています。それだけ見ると、研究会報告の目玉であった労使委員会の決議が消えているように見えますが、後ろの方の労使委員会の項目で「就業規則の変更の場面において、過半数組合との合意があった場合に従前の労働条件の変更にかかる合意が成立したものと推定するという法的効果を付与することとするときには過半数組合がない事業場においては、労使委員会の決議または調査審議に一定の法的効果を与えること」が提起されています。依然として労働側が懸念する労使委員会に就業規則変更権限を与えることとなっているのです。

　　ただここで興味深いのは、原則である過半数組合という要件について、「なるべく多様な労働者の意見をくみ上げていくという観点から、例えば『特別多数労働組合』(３分の２以上)とすることが必要でないか」、とか「その場合、『特別多数労働組合』でない過半数組合との合意についても考え方を整理することが考えられないか」などと話を複雑にしている点です。過半数組合という要件自体は労働基準法制定時以来のものですし、そもそも「なるべく多様な労働者の意見をくみ上げる」というのであれば、それは単なる労働者数よりも多様な労働者類型の意見が代表されているかという問題であるはずで、ここでいきなり３分の２という新たな数値要件が登場してきた理由は理解しがたいところがあります。逆に、労働協約の一般的拘束力の要件が事業場の同種の労働者の４分の３とされていることと異ならせる理由もよくわかりません。大変未整理な感があります。

　ところが、これに対する労働側の反応が奇妙な方向にねじれていきます。「就業規則に依拠して、労働契約についていろいろな問題を解決しようとしてきたことが、労働契約法理の健全な発達を妨げてきた」とか、「契約法上は、契約というのは当事者双方の合意であり、合意がなければ法的効果は何も発生しないはず」とか、「市民社会のルールの基本的な契約のルールというのは当事者の合意」といった、学者や弁護士ならいざ知らず、労働組合の意見とは到底思えないような発言がされ、その後の審議会における議論を、労働法の労使自治原則ではなく、民法の私的自治原則を強調する方向に引っ張っていってしまいます。本来労働組合が「就業規則は労使合意ではなく使用者が一方的に定めるものに過ぎない」というときの「労使合意」とは、労働組合との集団的合意（＝労働協約)を指しているはずであって、個別労働者ごとの個別合意（＝雇用契約）を指してはいなかったはずです。西村分科会長が皮肉混じりに言うように「就業規則法制･･･ああいうものはもう古いモードなので、脱ぎ捨ててやめてしまったらどうかとおっしゃるのだったら、奥谷委員もすごく喜ぶのではないか」、「我々が労働法の授業をやるときには、市民社会のルールというところから出発するわけで、まずは出発点なのですが、その出発点は２１世紀ではなく、１８世紀と言うか、１９世紀と言うか。それは労働者にとってはハッピーではなく、どちらかというと不幸ですよね」というのが、伝統的な労働法学の常識であるはずなのですが。

　もちろん、労働側委員の言葉の端々に、その考えている労使合意とは実は労働組合との集団的合意であるべきだという基底認識は窺えるのですが、それを理論的に展開しようとすると、どこからか借りてきたような市民社会の私的自治のロジックになってしまうようです。もっとも、これは労働契約という個別雇用関係の枠組みの議論の中で、実質的に集団的労使関係法に属する就業規則を議論するという土俵設定自体の責任ということもできます。研究会報告や「検討の視点」でも、総則規定として「労働契約は労使当事者が対等の立場で締結すべき」を挙げていますが、これは個別労働者が使用者と対等の立場で･･･という意味にしか読めません。しかし、労働基準法第２条の労使対等決定原則とは、立法担当者が明言するように、労働者の団体意思に基づく参加を意味しています^*28。最高裁が秋北バス判決で、この本来集団的労使関係を前提とした規定をあたかも個別労使関係の原理であるかの如く引用したことが、この混迷のひとつの原因でしょう。この問題は労働契約法という狭い土俵ではなく、個別労使関係と集団的労使関係を横断する労働条件設定・変更システムの問題として議論されなければならなかったはずなのですが、それが困難な土俵設定になってしまっていた点に、そもそもの根源があるということもできます。

紀陸(使)：労使の間でいちばん大事なのは雇用の維持です。雇用を維持するためにやむなく労働条件を変更せざるを得ない。それを経営側は就業規則の変更を通じてやる。これの繰り返しできていたわけです。基本的に日本は企業別組合ですから、個別企業の中の労使関係を、しかも雇用をいちばん最優先する、雇用を守るために労働条件の変更をしようとする場合に、その会社の就業規則を変更するわけです。･･･

新田(労)：･･･それに働く側がかんでいたら、きちんと話をして納得していたら会社はうまくいっています。労働者もきちんと向き合っているではないですか。こんなに状況が悪い、だからこういう条件に辛抱してくれよと。一方的に賃金を下げると言ったら誰でも怒ります。だけど、こういう状況だからと言って、集団的に団体交渉やって、すったもんだの議論をして、その上で納得して、そして立ち向かおうということがあったから納得できるのではないですか。それが労使関係、労使の信頼でしょう。そんなことは何も否定していません。話し合いをして、話し合いの経過が大事ですということを言っているのです。

　労働組合側からすれば同じではありません。組合のあるなしは大いにかかわります。そこに本当の争点があることは確かです。しかしながら、労働側が本当に考えていることと、労働契約法は市民社会のルールだなどという振り付けられた発言の間の落差は大きいものがあります。就業規則よりも労働契約が重要だなどという労働側の自己決定論が、使用者側の奥谷委員の「むしろ３年、５年でころころ変わっていく･･･、むしろ労働契約･･･に重点を置いて。就業規則ももちろんあるかもしれませんが･･･」という暴論となぜか響き合ってしまっているのも奇妙な事態です。

　具体的には、まず事業場に過半数組合がある場合には、労働基準法を遵守して就業規則の変更等を行う使用者が「当該事業場の労働者の見解を求めた過半数組合」との間で合意している場合には、個別労働者との合意があるものと推定し、ただし労働者が変更の不合理さを反証した場合にはこの推定が覆されると書いています。ここで、３分の２以上の特別多数労働組合との合意については、上記手続を経た過半数組合との間の合意と同様の効果を与えることについて慎重に検討するとしており、微妙な表現ですが特別多数組合が合意した不利益変更は個別労働者が反証して覆すことはできないというより強い効力を与えようとしていたように読めます。

　一方、事業場に過半数組合がない場合は、ひとまず「使用者が事業場の労働者の過半数を代表する者との間で合意したときは、過半数組合との間で合意したときに準ずる法的効果を与えること」を提示しつつ、その前提としてまずは労働基準法の過半数代表者の選出手続等について検討を行う必要があるとし、その選出要件を明確化した手続による(民主的な選出手続(選挙、信任又は労働者による話合い)によらなければならず、かつ事業場の多様な労働者の利益を公正に代表することができるような者）こととした上で、そのような手続を経て選出された「事業場のすべての労働者を適正に代表する者(複数)」を労働者代表として認めるという理路をたどっています。そして、この複数の「事業場のすべての労働者を適正に代表する者」との間で就業規則の作成・変更に合意したときには、過半数組合との間の合意に準ずる法的効果を与えるという構成になっています。

　研究会報告は労使委員会を過半数組合と同格の労働者代表と位置づけていましたし、検討の視点では記述の仕方は過半数組合が原則で労使委員会は例外という位置づけとはいえなお労使委員会を主たる労働者代表機関とみなしていましたが、ここでは現行過半数代表者を選出手続の明確化及び代表者の複数化によって労働者代表機関と位置づけるという新たな発想が示されています。もっともそのすぐ後に、この複数代表者との合意を労使委員会の決議をもって代えることができると述べています。

　この在り方案に対しては経営側が猛反発し、事務局の審議会運営に不満を強めていた労働側も同調して、同月末の分科会は労使双方から一時中断が要求され、８月末まで審議が中断されました。この間、事務局側の体制も一部交替し、８月末にようやく審議再開に漕ぎ着けたのですが、９月に改めて提示された「今後の検討について(案)」では、論点に上がっていた項目の多くが落とされています。。特に就業規則に関するところは、「使用者が労働基準法を遵守して定めた合理的な就業規則がある場合には、個別に労働契約で労働条件を定める部分以外については、当該事業場で就労する個別の労働者とその使用者の間に、就業規則に定める労働条件による旨の合意が成立しているものと推定する」という部分が明示されただけで、就業規則変更に係る部分は「わが国では就業規則による労働条件の決定が広範に行われているのが実態であることにかんがみ、就業規則の変更によって労働条件を集団的に変更する場合のルールや使用者と当該事業場の労働者の見解を求めた過半数組合との間で合意している場合にルールについて検討を深めてはどうか」と方向性を明らかにしない書きぶりとなっています。

　これに対しても長谷川委員(労)は「過半数組合で合意しているというのは、過半数の組合の場合、組合員については拘束力を持つと思いますけれども、組合員でない者に対して、どうしてその変更の合理性が合意を推定して拘束力を持つか、というのは私は理解できない。労組法との関係で言えば、労組法１７条、１８条の協約の拡張適用は４分の３ですが、就業規則による労働条件の変更は過半数でできるなんて全然整合性がないじゃないですか」と反論しています。学者や弁護士ならいざ知らず、圧倒的に過半数組合から構成される連合が自らの秩序形成能力を否定するような発言をしていることには違和感を禁じ得ません。この第６２回会合で渡辺委員(公)は「秋北バス事件は合理的なものである限り、個々の労働者において同意しないことを理由に適用を拒むことはできないと言っているわけで、個々の労働者ではなく、事業場の労働者の例えば過半数が団体として反対しているときは、それが果たして効力を押し通すことができるかどうかについては、判例法理は沈黙をしていると考えて、いわばはっきりした基準は出していません。これはあくまでも個々の労働者において同意しないときに、その個々の労働者についても適用されると言っているだけで、集団的あるいは団体的な意思が表明されたときにも、必ず適用されるということではない。そこで個々の労働者ではない労働者の集団なり団体と、就業規則の変更法理とをどう結び付けるかは、私はまさしく解釈を超える立法の課題、新しいルールを作るべき問題だと考えています」と、問題の所在を鮮明に述べているのですが、労働側の積極的な反応を引き出すには至っていません。

　「過半数組合があるのだったら過半数組合と団体交渉してやればいい」といっても、労働組合法制がその労働協約の効力は原則として組合員にしか及ばない（一般的拘束力も他組合員には及ばない）という仕組みになってしまっていることが、就業規則を用いざるを得ない背景にあるわけですから、「やはり労組法との関係を、もう少しきっちり議論することが必要」なわけですが、労働側としてはそれを労働契約法制のついでのような形で議論をしたくないという意思表示と解釈すべきなのでしょう。長谷川委員の「それは集団的労使関係の、これまでにないことを作ろうとするとすれば、私はもっとしっかり議論してほしいし、もっと労働者代表というものがどうあるべきなのか、そういうこともちゃんと研究が必要だと思います。労働契約の変更の合理性を媒介にした拘束力を制度化したくて、短い時間に合理性の判断として過半数代表だとかの合意というのは、私は安直すぎると思います。やはり労組法との関係だとか、従業員代表というのはどういうものなのか、人様の労働条件を決定する代表というのはどういう人たちが選ばれてくるのか、事業場のみんなが納得するような方法なのか、そういうことについてもっと研究する必要があるのではないか。したがって、ここは非常に難しい課題なので、私はそんな簡単に結論を出すべきではないと思っています」という発言にはそれが窺えます。

　１１月に提示された「今後の労働契約法制について検討すべき具体的論点(素案)」は、こうした論点の収縮がさらに進行しています。９月案ではなお検討対象として残っていた過半数組合との合意による就業規則変更のルール化が落とされてしまったのです。ここでは「合理的な労働条件を定めて労働者に周知させていた就業規則がある場合には、その就業規則に定める労働条件が、労働契約の内容となる」とした上で、就業規則の変更による労働条件の変更について、その変更が合理的なものであるかどうかの判断要素として、①労働組合との合意その他の労働者との調整の状況（労使の協議の状況)、②労働条件の変更の必要性、③就業規則の変更の内容、を挙げるにとどまっています。

　①がどの程度の判断要素とされるかも裁判官の判断に委ねられるということですし、過半数組合が同意しているかどうかはなんら決定的要件とはならず、現行判例法理を超えて手続的法的安定性を確立しようとした契約法研究会報告の精神はほとんど失われてしまったといえます。これに対しては、逆に使用者側から「私どもとしては基本的に労使の協議の重要性は非常に高いと思っております。例えば、過半数労働組合と合意した場合に、その合理性の推定を認めるというレベルまでいくべきではないか。それが、いろいろな意味で企業の中における労使協議の重要性と申しますか、その価値をより高めるためにも重要であるし、一方的に就業規則変更が行われることを防ぐ意味で、労使がきちんと、しかも過半数組合と話合いをしたというような経緯を踏まえた場合には、合理性の推定を認めることによって、いろいろな意味で紛争の防止・抑制が可能になるのではないかと思っております」(紀陸委員)と、集団的労使関係の原理が主張されるという奇妙な逆転現象が見られました。

　労働側は、「就業規則は使用者が一方的に作成変更するものであるから、労使合意が基本の労働契約法に盛り込むことは賛成できない」という学者流建前論を振りかざすことによって、その就業規則変更に労使合意を重要な要件とするという本来労働側が主張すべき立法提案を否定することとなり、現実に最高裁の就業規則法理を否定できない以上、結果的に使用者の一方的変更権を維持強化するような方向で議論を進めてしまったことになります。このあたりのやり取りの奇妙さは、労使協議を判断要件の最初に持ってきている点にまで労働側が反対するに至って頂点に達します。

監督課長：･･･そういうことが変更される場合に、労働組合との合意、その他労働者との調整状況、いわゆる労使の協議の状況があるかどうかというのは大きなポイントではないか、と私どもは考えているわけです。例えば、典型的な場合、非常に多くの組合と合意をしている、しかも、その組合に入っていない少数の労働者の状況も把握しているというような場合には、iとして合理性の判断をする場合に大きな要素になってくると理解しております。ご質問の中にありました、労働組合とは全然話もしていませんでした、別に労働組合とは合意していませんでしたということになると、そういう合理性の判断の大きな要素というのはないということになるのかと思います。

徳住（労側専門委員)：･･･第四銀行などでは７つの要素を言っています。･･･どうしてその点を明確にしないでこの３つだけにしたのかという問題も、併せてお話いただきたいと思います。この３つだけにしますと、使用者側が労働組合と協議を尽くしましたと。必要性が本当にありますと言って、内容も相当であるということを言えば、合理性があると取られかねないような文章になっているのではないか。･･･

　もちろん、労働組合の利益よりも最高裁の判例法理を重要視することが一概に悪いわけではありませんが、集団的労使関係にかかわる立法論を論じているときに、民法的発想にとらわれた最高裁判決に「何も足さない、何も引かないもの」に固執し、「事務局提案の格好で労働契約法を作ると、労働組合による変更、プロセスが際立って第１番目に出てきますので、そこは重視されるという裁判所の判断が出てこないかと危惧」(第７１回石塚委員）するという姿勢には、集団的労使関係の労働側当事者の発言としてはいかにも奇妙な感を拭えません。そんなに労働組合というのは信頼できない代物なのでしょうか。

　冒頭で取り上げた労働法研究者の声明が出されたのはこの頃でした。民法の契約原理に基づいて最高裁の判例法理を指弾するこの声明は、もちろんそれ自体として法理論的に一貫したものであることは確かですが、現実の立法過程の中では、最高裁の就業規則法理をそのままの形で－すなわち労働組合の権限を拡大するという付加価値を一切つけない形で－法文化することに助力する効果を持ったと言えましょう。

　このように労働側が労働組合の権限強化を断固として拒否した結果、１２月２７日に出された労働政策審議会の答申では、「労働組合との合意その他労働者との調整の状況(労使の協議の状況)」という文言がついに消えてしまいました。最終的な文言は、「就業規則の変更による労働条件の変更については、その変更が合理的なものであるかどうかの判断要素を含め、判例法理に沿って明らかにすること」という、まさに「何も足さず、何も引かず」です。さらに、直前まで報告案に存在していた「使用者が就業規則を変更し、その就業規則を労働者に周知させていた場合において、就業規則の変更が合理的であるときは、労働契約の内容は、変更後の就業規則に定めるところによる」という文言も消えました。労働側が、判例法理においてはそもそも就業規則の変更による一方的労働条件変更は原則として許されず、あくまでも例外として認められるという論理構造になっているのに、原則と例外が逆転しているのはおかしいと強く抵抗したためです。

　就業規則に関する規定で結局残ったのは、労基法第９３条（就業規則で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約は、その部分については無効とし、無効となった部分は、就業規則で定める基準によることを規定）、第９２条第１項（就業規則が法令または労働協約に反してはならないものであり、反する場合の効力を規定）を労働契約法に移すという部分と、秋北バス事件判決以来の判例法理を規定する部分、すなわち「合理的な労働条件を定めて労働者に周知させていた就業規則がある場合には、その就業規則に定める労働条件が、労働契約の内容となる」という部分だけです。

　翌２００７年１月２５日に、厚生労働省は労政審労働条件分科会に労働契約法案要綱を諮問しました。この要綱では、上述の就業規則変更による一方的不利益変更は原則として許されないという判例法理を明記するところまで労働側に譲歩しています。すなわち、「使用者は、労働者と合意することなく、就業規則を変更することにより、労働者の不利益に労働契約の内容である労働条件を変更することはできない」とした上で、「ただし、（三）による場合は、この限りではない」と例外を設け、具体的には「使用者が就業規則の変更により労働条件を変更する場合において、変更後の就業規則を労働者に周知させ、かつ、就業規則の変更が、労働者の受ける不利益の程度、労働条件の変更の必要性、変更後の就業規則の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときは、労働契約の内容である労働条件は、当該変更後の就業規則に定めるところによる」と、まさに判例法理に足しもせず引きもしない形での立法案となりました。

　同年３月１３日に国会に提出された労働契約法案では、「就業規則による労働契約の内容の変更」という見出しの下、まず第９条として「使用者は、労働者と合意することなく、就業規則を変更することにより、労働者の不利益に労働契約の内容である労働条件を変更することはできない。ただし、次条の場合は、この限りでない」と「原則」を規定した上で、第１０条として「使用者が就業規則の変更により労働条件を変更する場合において、変更後の就業規則を労働者に周知させ、かつ、就業規則の変更が、労働者の受ける不利益の程度、労働条件の変更の必要性、変更後の就業規則の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときは、労働契約の内容である労働条件は、当該変更後の就業規則に定めるところによるものとする」と「例外」を規定するという規定ぶりになっています。

　原則と例外の位置づけこそが重要という法理論的立場からすれば、それなりに満足のいく結果なのかも知れません。しかしながら、現実の判例法理においてはその建前の上で「例外」が事実上の原則として用いられている以上、この規定ぶりがそれを変える効果を持つわけではありません。この規定ぶりが現実の労使関係に対して持つ意味は、「労働組合等との交渉の状況」が就業規則の合理性判断においてせいぜい４番目に考慮される程度のワンノブゼムに過ぎないということであり、就業規則変更の合理性をめぐる紛争という表面的には個別労使関係紛争の形をとった実質的意味の集団的労使関係紛争に対して労働組合の合意はなんら積極的な意義を持たないという、いわば集団的労使関係法理の否定に近いメッセージを送る結果になっているということでしょう。

　さて、就業規則法理を集団的労使関係法として捉える考え方は、かつては有力説として存在していました。集団的契約・合意説と呼ばれるもので、少なくとも「四派十三流」の一角であったことは確かです。ところが、「その後の論争ではほとんど継承されない」まま、「これを新たに自説として主張する文献はこの時期には見られなくな」ったと評されています^*29。解釈論としては、労働法の現行規定の内容と両立しがたいという批判にもっともなところがあるのは確かですが、今日論じられなければならないのは就業規則立法をいかに設計すべきかという議論のはずで、そこにこの説が姿を見せないのは奇妙な事態であるように思われます。本稿の最後に、いささか学説発掘的な意味合いを込めて、このかつての有力説を紹介したいと思います。

　まず浅井清信氏の「就業規則の再検討」^*30は、「就業規則は経営組織体内における多数の労働関係を統一目的の下に集団的に秩序づける必要から要請されたもの」であり、「かような統一的秩序づけの規定は必然的に規範の性質をもつ」から、「労働者の個々の自由意思をおのおの認容しなければならないとすれば統一的秩序づけは不可能になる」と、就業規則の規範的性格を認めつつ、「それがゆえに法としての就業規則を使用者が一方的に作成変更することができると即断することは許されない」として、「この課題の解決の鍵は経営参加の発展の過程のうちで把握されなければならない」と主張します。これによると、「固有の労働契約内容とされる労働条件に関するかぎり、使用者はその事業場又は工場の労働者の集団意思の同意を得て就業規則を作成変更しなければならない。その同意を得ないでなされる就業規則の作成変更は無効である。かようにして成立した就業規則は法規範的効力を持つ」ということになります。

　これは労働基準法の明文の規定に反しますし、立法過程においていったんそのような規定ぶりが検討された上で、それでは「労働協約の締結を強制するのと同じになる」として否定されたという経緯からしても、解釈論として採用することは困難でしょう。しかしながら、「経営参加の発展の過程において就業規則の本質を把握すべきである」とするならば、立法論としてはなお十分検討に値すると思われます。

　これをさらに追求したのは宮島尚史氏の「就業規則の規範性」^*31です。ここではまず「就業規則という集団現象を契約の面でのみ考える場合にせよ、保護法の面で考えるにせよ、その性質たる集団性それ自体が規範としては考慮されず、個人的市民法と保護立法の二者択一でしか考えていない不十分さがある。むしろ集団性に着目し、私的自治の内部における集団と個人との規範的階層性の視点から就業規則それ自体の規範性を、従って拘束性と論理とを考察すべきではないか」とその基本的立場を明示します。そして、「集団性を前提とする規範はいかにして成立し、いかなる効力を有するか」という問いを提起し、「集団は個人に優越する」とした上で、「個人と個人との規範である契約は各個人の意思の反映＝同意が必要であるごとく、集団の規範には集団の意思反映が必要であるが、その場合、例えば集団の意思形成自体は集団のメンバーの多数決が通常である。したがって協約や協定についても多数決で形成せられた意思を有する集団の意思反映＝同意が必要なのである」と述べ、その帰結として「就業規則の制定、変更に事業所の労働者集団の同意なき就業規則は労働契約に優越する規範性を有するものではない」、「同意なき就業規則は事実上のものであって契約に優位する就業規則たる性質を有しない」と主張します。

　ここでいう規範の階層性について詳細に論じているのが、同じく宮島尚史氏の「就業規則の社会的機能と法構造」^*32です。これは、そもそも法規範と契約を対立させて考える発想自体をその基盤から批判するものとして、大変興味深いものがあります。彼は「国家法の妥当根拠が、国家法が近代法である以上、擬制化された「意思」であれ、「国民」すなわち私人の意思を基礎としていること」、「したがって契約説における契約当事者の擬制化された意思に、等しく基盤を有していること」を指摘し、「私人が法を作れるか、と問うならば、自治体は法を作れるかと問い返せば、私人は法を作れるか、という問いがいかに愚問であるか明らかになるであろう」と述べ、これだけでは判らない者もいるかも知れないと「自治体は自治体のみに適用・妥当する法を作り得るのみであって、国全体に適用・妥当する法を作るものではない。しかし自治体にのみ妥当する法であっても殆ど強制的であり組織的である。二人の当事者は二人のみに妥当する強行的な規範を作りうるが第三者や自治体や国全体に適用・妥当する法を作りうるものではない。逆に国は一国のみで国際法を作ることはできない」と親切に説明を加えています。そして、「およそ拘束力ある規範が終局的に特定の者に対して拘束力を有するためには次の諸前提が必要なのである」として、

　議会制定法と二者間契約の中間に存在する一定の労働社会のルール設定は、それが労働協約であれ就業規則であれ、まさにこうした「集団的契約としての法規範」として捉えられるべきでしょう。これを法規範か契約かといった二者択一で論ずること自体がいささか見当違いであったわけです。この点を的確に指摘した意義は極めて大きいと思われます。

　ただ、浅井氏と同様、集団的同意なき一方的就業規則は個別契約に優位しないというその説は、現行労働基準法の明文に反するものといわざるを得ません。国法の発展段階でいえば、法律事項はすべて国民の代表たる議会が制定した法律でなければならないという仕組みにはなっておらず、議会の意見さえ聴いておればその同意なき勅令でもよいという仕組みであるわけですから、解釈論として無理があったことは確かです。そして、労働法学がもっぱら解釈論にその精力を傾注していくようになればなるほど、このような解釈論的に無理な理論が忘れ去られていったことも無理からぬものがあるともいえます。

　しかし、今日立法論として就業規則法制のあり方を改めて論じようとするとき、これら集団的契約説は極めて貴重な示唆を与えてくれるように思われます。今日就業規則をめぐる隘路を突破する道は、集団的労使関係法として就業規則法制を再建する方向にあるのではないでしょうか。そして、そこからさらに、今日あまりにも個人主義的な自発的結社の法理として解釈されるに至っている労働協約法理を、もう一度真の集団的労使関係法制として再確立する道も拓けてくるように思われます。　

*5当時、工員月給制を導入しようとした企業(千代田製靴)について、次のような記述が残っています。「自分のところにも月給制度をやらうといふことになつて産業報国会の懇談会にかけて其の可否をいろいろ討論せしめたのである。さうすると鼎の湧くが如き沸騰である。之から月給にすると言ふのは一体俺達の月給を幾らにして呉れる、どして月給を決めるのかといふ質問をしてくる。そこで従来の各人の得て居つた所の実際の収入をそつくり月給にする、その上に年二期のボーナスをやる。･･･之は大変良い皆賛成だといふことになつてきた。その中に誰かがボーナスは出るといふけれども、それは何だか割増金の方をボーナスに取つておいて、固定給だけを月給に呉れるのだらう。さうすると損になる、反対だといふ。早速皆を集めて、さうぢゃない、割増金であらうと残業給であらうと何であらうと苟も今日迄各人の得て居つた収入全部を月給勘定にしてやる、その外に会社が別に総支払賃金の一割位別に出してそれを取つて置いてボーナスにやるのだと説明する。」（広崎真八郎『工員月給制度の研究』東洋書館(１９４３年))

*28「民法上の契約理論を以てすれば、労働者及び使用者は契約締結について対等の立場に在る。然しながら私有財産制度の下では生産手段を持ってゐる使用者と単に労働力を提供するに過ぎない労働者との間には比較を絶する力の相違がある。･･･労働条件の決定を公正ならしむるためには労働者及び使用者を単に法の下に平等たらしめるだけでなく、事実の上に於て、力の関係に於ても平等なものとしなければならない。これが労働法の理念である。労働組合法が労働者に団結権と団体交渉権を保障しているのも亦、労働基準法が時間外労働について団体意思による労働者の同意を必要とし、或は就業規則の作成について労働者の団体意思に基く参加を必要とすることと規定してゐるのも皆この理念に基く。第二条は労働法を貫くこの理念を明かにした条文である。」（寺本廣作『労働基準法解説』時事通信社(１９４８年)１３７頁～１３８頁）。この規定を民法の私的自治原則の表現と捉えた秋北バス最高裁判決は、全く立法者意思に反する解釈をしていることになります。