　「偽装請負」という概念は、請負と労働者派遣とは別物であり、きれいに区分できるという考え方に立脚している。現在のその根拠は「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」^*2である。そこでは請負とは「業務の遂行に関する指示その他の管理」「労働時間等に関する指示その他の管理」「企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理」を自ら行うものでなければならない。この考え方は1948年の職業安定法施行規則第4条における労働者供給と請負の区分に遡る。これは、1947年の職業安定法によって、（労働組合を除き）すべての労働者供給事業が禁止されたことを前提として、請負と称していても実態が労働者供給であれば禁止するという政策のために設けられたものである。

　ところがさらに遡れば、戦前の語法では労務供給事業も請負の一種であった。法制上も、商法は営業的商行為として「作業または労務の請負」を挙げている。1948年の職業安定法施行規則は、このような労務請負か作業請負かという問題を、労働者供給か請負かという語法で規定したものといえる。しかしながら、労務請負と作業請負は実際には連続的であり、きれいに峻別できるわけではない。一方の極には、全く個別作業ごとに労働者一人ひとりを供給するという典型的な労務請負がある。この場合、当該供給労働者一人ひとりがその事業場の指揮命令下に置かれる。他方の極には、ある事業場の事業全体をまるごと一つの作業集団に請け負わせるという典型的な作業請負がある。この場合、当該事業を請け負った以上、その内部に指揮命令は及ばない。しかしながら、その中間にはある事業場の事業の一部であってある程度組織的にまとまった単位を請け負わせるという形態がある。この場合、どの程度のまとまりかによって、指揮命令の状況は変わるであろう。それをグループで労働者供給され、グループ内部ではリーダーが指揮命令すると同時にグループ全体としては事業場から指揮命令されていると捉えるのか、当該グループで作業を請け負い、グループ内でリーダーが指揮命令すると同時に、グループ全体としては事業場から「指示」を受けていると考えるのかは、一義的に決まるものではなかろう。

　上の区分基準告示についていえば、現実の職場におけるコミュニケーションのどこまでがそこでいう「指示」に当たり、どこまでがそれに当たらないのかは必ずしも明確と言い難い。そうすると、うかつに接触して「指示」したととられないように、請負労働者との接触は控えた方が賢明ということになる。

　ところが一方、2005年の労働安全衛生法改正によって、製造業の元方事業者に対しても、混在作業によって生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡調整、合図の統一等必要な措置を講ずる義務を課された。請負であっても、請負労働者に対して「指示」には当たらない一定のコミュニケーションをとらねばならず、それを怠ると50万円以下の罰金に処せられる。

　こういった規定は建設業や造船業では従来から設けられていた。重層請負関係で行われるのが普通のこれら事業では、元方事業者に統括管理者の選任や協議組織の設置、作業感の連絡調整、安全巡視などが義務づけられるとともに、統括安全衛生責任者の選任も求められている。2005年改正は、この元方事業者責任を他の製造業にも広げたものである。こと安全衛生に関する事項については、積極的に接触することが望ましいのだ。

　そもそも同じ職場に働く労働者として、仕事に関わることそれ以外のこと含めて関係を深めていきたいと考えるのは自然である。筆者は2006年から2007年にかけて、連合総研の「請負等外部人材に関する労使間の課題に関する調査研究委員会」の委員としてヒアリングを行ったが、各企業では様々な社内行事への請負労働者の参加が図られていたし、請負労働者の処遇改善への働きかけや教育訓練、提案制度など、請負要件との関係で境界線上の問題についても意欲的であった^*1。請負労働者との接触は望ましくないのか、望ましいのか。これは現行法制度の下で現場が置かれた二律背反的状況である。

　この「無理」は、しかしながら、本来労働法によって規制されるべき請負がなんら規制されていないという事実から生じていることを見落としてはならない。むしろ、請負法制が存在しないことが「無理」なのだ。本来あるべき請負法制の欠落を、派遣法制によって埋め合わせようとするためにさまざまな矛盾が生じているのである。御手洗会長のいう「無理」は、請負労働を労働法上適切に規制することによってのみ解決するはずである。

　戦前はそうなっていた。1911年に制定された工場法の適用に当たっては、「雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」^*1と、明確に工業主に使用者責任を負わせていたのである^*2。この事実－戦前期には事業請負（つまり告示でいう派遣ではない正しい請負）であっても、工場法（つまり労働基準法制）の適用上、工場主（つまり受入れ企業）を使用者として取り扱っていたこと－を法的規範として再認識する必要がある。

　さらに建設業では、1931年に制定された労働者災害扶助法により、安全衛生責任と表裏一体の労災補償責任も元請事業者に課せられていた^*3。この規定は、戦後の労働基準法にも盛り込まれ、現在も生きている。そして、建設業における下請労働者の労災保険料は、雇用関係どころか指揮命令関係も存在しないはずの元請事業者が支払っている。上述の労働安全衛生法の規制と併せ、現行法にも請負労働の労働法規制はきちんと存在しているのである^*4。

　製造業でこの考え方が失われたのは、戦後労働者供給事業が禁止されたため、真剣に考える必要がなくなったためであろう。ただ、建設業においては、事実上労務下請という限りなく労働者供給事業に近い事業形態を請負であると称してきたため、労災補償責任を元請事業主が負うという、現実に対応する法制度が生き残ってきた。今日の製造業における請負労働を考える上で役に立つのは、むしろこの戦前以来の考え方であるように思われる。

　実をいうと、登録型派遣が労働者派遣法でいう「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させること」という労働者派遣の定義に該当するかどうかは疑問の余地がある。登録型派遣の場合、少なくとも派遣の注文を受けた段階では「自己の雇用する労働者」ではない。その労働者が「自己の雇用する労働者」になるのは労働者派遣が開始される時点だからである。ところが、そこから過去に遡って、まだ「自己の雇用する労働者」ではなかったはずの者を「自己の雇用する労働者」であったかのように見なして、その配置行為として派遣が行われるという法的構成をとっている。このような法的構成が可能なのは、派遣の注文を受けて適当な派遣労働者を登録されている者の中から選び、その者を労働者派遣するという意思決定をして、実際にその者が派遣先に行って就労を開始するという一連の流れを、時系列に沿って発生する事象ととらえずに、すべて同時に発生するものと見なしているからであろう。極めてアクロバティックな論理であるが、そのような構成をとらなければ、登録型という労働者派遣形態が労働者派遣法に定める「労働者派遣」ではなくなってしまう。

　しかしながら、このようなアクロバティックな法的構成に基づいた法律上の概念規定は世間的には決して一般的なものではない。むしろ、登録型派遣とは使用者責任を派遣元が負ってくれるというサービス付きの職業紹介であるという認識のほうが一般的であるように見える。このような認識は、2007年末に規制改革会議が公表した規制改革要望の中で、全国地方銀行協会が事前面接の解禁を求めた際に、「事前面接を解禁することで、雇用のミスマッチが解消され、求職者・求人企業の双方の利益につながる」と述べていることからも明らかであろう。経営側にとっても、派遣先は「求人企業」であり、派遣労働者は「求職者」なのだ。ここまで露骨に言わないにしても、規制改革会議や日本経団連の規制緩和要望では、派遣就労前に事前面接を行い適性を確認することはミスマッチや就労開始後のトラブルを避けるために必要であると主張している。

　世間の常識からすれば、このほうが働くということの道理にかなっている。派遣先で働く生身の人間に会ってはならないなどというのは、いかにも非人間的である。しかしながら、この規制は派遣先と派遣労働者の間に雇用関係を成立させないための人為的な規制である。現実に派遣先で働く生身の人間に、にもかかわらず派遣先とは一切雇用関係がないと突っぱねるための法的装置であり、現実には派遣先が当該職務に適格な労働者を雇い入れようとする行為であるにもかかわらず、それを唯一の使用者である派遣元の配置転換に過ぎないという法的仮構を貫くための防波堤なのである。

　常用型派遣であれば、派遣の注文を受ける前から既に派遣元の「自己の雇用する労働者」なのであるから理屈は立つ。しかしながら登録型派遣の場合、まだ派遣元の「自己の雇用する労働者」になっていない者を派遣先が面接して就労を決定してしまった後で、派遣開始と共に派遣元が雇い入れたから過去に遡って面接の時点でも派遣元の「自己の雇用する労働者」であったことにするというわけにはいくまい。すなわち、登録型派遣において事前面接を解禁することは登録型がよって立つ論理的基盤そのものを失わせてしまうことになるが故に、いかに現実社会の要請がまともなものであったとしても、それを許容することはできないのである。

　法的仮構に基づく人為的な規制を世間の常識に合わせよと経営側が要求するのであれば、法的仮構そのものをどのように見直すつもりなのか、という問いを避けることはできない。これは雇用関係も存在しなければ雇用の予約でもない「登録」という現象をいかなる法的概念としてとらえるかという問題である。

　労働組合の行う労働者供給事業について、いくつかの裁判例は存在する。鶴菱運輸事件^*1、渡辺倉庫運送事件^*2、泰進交通事件^*3といった地裁レベルの判決はいずれも、供給先と供給労働者の関係を「雇用関係」としながらも、供給契約の存在する限りで存続する特異な雇用関係としている。おそらく、それが最も実態に即した法的構成であろう。そして、登録型派遣における派遣先と派遣労働者の関係も、社会的実態としてはこれと同じであると考えらる。

　労働者供給事業は長らく日陰の存在であったため、積極的な意味でほとんど労働法学的な検討の対象になってこなかった。今日でも、労働法学者が労働者供給事業に言及するときは、禁止されるべき悪の象徴として語られることがほとんどであり、労働組合の労働者供給事業の法的構造を正面から論じた業績はほとんど存在しない。そろそろ正面から議論すべき時期ではなかろうか。その際、労働組合法との関係を改めてきちんと整理し直す必要がある。現在の仕組みでは、労供事業を行う労働組合と供給先の企業が労働協約を締結し、これが供給契約となるということになっているが、そうすると供給元と供給先の間の商取引契約である供給契約が、同時に供給労働者の労働条件について規範的効力を有する労働協約でもあるということになり、労働法規制のあり方として問題なしとしない。

　また、労働組合に事業者性が認められないために、社会労働保険の適用が難しい点が従前から指摘されており、これに対応するため、労働組合が派遣事業体を設立し、労働組合から派遣事業体に労働者を供給し、派遣事業体から派遣先に労働者を派遣するという入り組んだ仕組みをとるところもある。これでは四者間労務供給関係である。この問題を解決するためには、労働組合が事業主体としてその供給する組合員のみなし使用者となりうる法的枠組みが必要になってくる。

　もう一つ、実態として極めて登録型派遣に近いのが、家政婦、マネキン、配膳人といった臨時日雇い型の有料職業紹介事業である。これらにおいても、求職者は有料職業紹介所に登録し、臨時日雇い的に求人があるつど就労し、終わるとまた登録状態に戻って、次の紹介を待つ。ところが、こちらは職業紹介という法的構成を取っているため、就労のつど紹介先が雇い入れてフルに使用者になる。実態が登録型派遣と同様であるのに、法的構成は全く逆の方向を向いているのだ。これは、占領下の政策に原因がある。

　これらの職種は戦前は労務供給事業で行われていた。ところが、これらも職業安定法の労働者供給事業全面禁止のあおりを受けて、弊害はないにもかかわらず禁止されてしまった。一部には、労務供給業者が労働組合になって供給事業を行うケースもあったが、労働組合でなくてもこの事業を認めるために、職業紹介事業という法的仮構をとったのである。

　これも事業の実態に必ずしもそぐわない法的構成を押しつけたという点では、登録型派遣と似たところがある。最近の浜野マネキン紹介所事件^*1に見られるように、「紹介所」といいながら、紹介所がマネキンを雇用して店舗に派遣したというケースも見られる。マネキンの紹介もマネキンの派遣も、法律構成上はまったく異なるものでありながら、社会的実態としては何ら変わりはない。その社会的実態とは労働者供給事業に他ならない。

　まず派遣法制定（1985年）の経緯をたどると、政府は当初常用型に限定して（特に業務を限定せず）派遣事業を認めようとしていた（旧ドイツ型）が、当時現実に事務処理請負業と称して派遣事業を行っていた企業の大部分がいわゆる登録型であったため、この方針は放棄されてしまった。

　これに代わって打ち出されたのは、労働者派遣事業の対象業務を限定するという国際的に見てきわめて特異なやり方であった。労働者派遣事業を認めても弊害の少ない業務についてのみ派遣を認めるのだという考え方である。1985年の労働者派遣法は、この考え方を中核として構築されている。この根底にあるのは、労働者派遣法を派遣労働者の保護を中心に考えるのではなく、派遣労働者によってクラウディングアウトされてしまうおそれのある常用労働者の保護を中心に考えようとする発想であった。その背景には、この1980年代半ばという時期が日本の労働政策において企業主義的な考え方が最高潮に達した時期であったという事実がある。すなわち、1970年代半ばの石油ショックに対する対応を契機として、日本的雇用慣行を高く評価し、できるだけそれを維持促進しようとする法政策が全面化していた時期である。

　そこで、労働者派遣法においても「労働者の職業生活の全期間にわたるその能力の有効な発揮及びその雇用の安定に資すると認められる雇用慣行を考慮する」(第25条)ことが求められるとともに、そのような雇用慣行に影響を及ぼさないような業務、具体的には専門的な知識経験を要する業務と特別の雇用管理が行われている業務に限って労働者派遣事業を認めるという理屈が構築された。専門的な知識経験を要する業務であれば、日本的雇用慣行に縛られず個人の専門能力によって労働市場を泳ぎ渡っていけるであろうし、そもそも日本的雇用慣行の外側の外部労働市場にいるような人々は派遣就労でもかまわないということであろう。しかしながら、日本のように個々人の職務が不明確で、会社の命ずることが即ち職務であるような在り方が一般的な社会において、個々の作業を「業務」で切り分けてこちらは認めてこちらは禁止というのは、そもそも職場の現実からはかなり無理のある仕組みであった。

　その無理が特に露呈していたのが「ファイリング」なる専門業務である。当時の産業分類にも職業分類にも、ファイリング業務なるものは見当たらないし、当時の事務系職場において、ファイリング業務が専門的な知識経験を要する業務として特定の専門職員によって遂行されていたという実態もない。既に事務処理請負業として行われていた労働者派遣事業のかなりの部分が、当時オフィスレディといわれていた事務系職場の女性労働者の行う「一般事務」であったにも関わらず、それでは上記の対象業務限定の理屈付けに合致しないので、現実社会に存在しない「ファイリング」なる独立の業務を法令上創出したのだと理解するのが、もっとも事実に即しているように思われる。

　派遣法制定に尽力したマン・フライデー社長の竹内義信氏は近著^*1の中で、ファイリング業務について「図書館のファイリングシステムを例に出し、縦横斜めから求める本を探し出すためのシステムを構築するのは大変な能力を必要とするし、これは会社に於けるファイリングシステムも同じだと説いた」結果、対象業務に追加され、「法律が制定された後、このファイリングが思わぬ方向に展開した。幅広く捉えられ、このことによって派遣事業の発展に大きく寄与する結果になった」と回想している。

　もっとも、男女差別の横行する当時の日本では、彼女らは日本的雇用慣行の外側の存在であり、ＯＬが派遣になっても男性正社員に常用代替の恐れはないということであったのかも知れない。しかも、ＯＬ代替の事務派遣労働者はＯＬ並の処遇を受けていた。上記竹内著は、「話が賃金のことに及ぶとその支給額の高さに「ホー」という声が漏れたのを覚えている。一般事務の賃金が、アルバイトの2．5倍であり、正社員雇用で働いている一般の事務員の給料と比較してもやや高いものであった」と自慢げに語っている。派遣の古き良き時代といえるが、それは専門職ゆえではなく、男女別雇用管理のゆえであった。

　その後、派遣事業などの労働市場サービスを正面から認めるとともに、派遣労働者保護を打ち出した1997年のＩＬＯ181号条約を受けて、1999年に派遣法が改正され、それまでの業務限定（ポジティブリスト方式）が原則自由（ネガティブリスト方式）に移行した。これによって、ようやく日本の異様な労働者派遣法は他の先進国並みのまともな法律になる機会を得たのだが、残念ながらそれはきわめて不徹底に終わった。このとき、製造業は禁止業務（ネガティブリスト）に入れる理由が存在しないので、暫定的に附則で除外したに過ぎない。2003年に製造業が対象に含められたのはその帰結であり、その間製造業派遣がストップされていたことは、新たに製造業派遣を禁止する法制上の理由にはならない。

　たまたま不況の影響が現在製造業に集中的に現れているからといって、脊髄反射的に製造業派遣禁止を唱えるのは近視眼的である。これから非製造業にもじわじわと「派遣切り」が拡大していくことが予想される中で、そちらの派遣労働は製造業ほど悪くないから認めるというのか、その理由は何か、合理的な理由は見いだせない。よく言われるのが、製造業のものづくりは技能伝承が必要だから正社員にすべきだという議論であるが、非製造業に技能伝承が不必要であるわけではないし、製造業のすべての業務が高度技能であるわけでもない。

　なお、製造業には危険有害業務が多く、これはそれら特定業務への派遣禁止の根拠になりうるはずであるが、これまでそのような政策思想はとられてこなかった。本来であれば、1999年ないし遅くとも2003年に危険有害業務の適用除外という新たなネガティブリストを考えておくべきであったと思われる。