　2006年以来、マスコミや政治家が一斉に格差社会を問題にし始めた。構造改革路線に対する熱狂の季節が過ぎ、格差拡大に対する懸念が政治的課題としてクローズアップされてくる中で、安倍政権も「再チャレンジ支援」を掲げ、格差の固定化を防ぐ「成長力底上げ戦略」を進めている。

　本稿では、非正規労働という形で現れる雇用の格差が人生の格差につながっていくことを防ぐためにいかなる手だてが考えられるのかについて、正直ベースの議論を展開したい。この分野はとかく建前論が横行し、それが事態の解決を却って妨げるという傾向がまま見られるからである。

　日本でも戦前や戦後のある時期に至るまでは、臨時工と呼ばれる低賃金かつ有期契約の労働者層が多かった。彼らは本工の雇用バッファーとして不況になると雇い止めされ、好況になると再び採用される柔軟な縁辺労働力であった。彼らの待遇は不当なものとして学界や労働運動の関心を惹いた。ところが1950年代後半以降の高度経済成長の中で、労働市場の急激な逼迫に押される形で臨時工の本工登用が急速に進み、この言葉は死語となっていった。しかし、柔軟な縁辺労働力への需要がなくなったわけではない。高度成長期にこれに応える形で急速に拡大していったのが、主として家事に従事していながら家計補助的に就労する主婦労働力としてのパートタイマーであり、主として学校に通って勉強しながら小遣い稼ぎ的に就労する学生労働力としてのアルバイトであった。

　興味深いのは、パートやアルバイトの存在はかつての臨時工のような社会問題とならなかったことである。これは、パートの主婦にせよアルバイト学生にせよ、確かに就労の場所では正社員とは明確に区別された低賃金かつ有期契約の縁辺労働力であるに違いないが、そのことが彼らの社会的な位置づけを決めるものではなかったからであろう。パート主婦はパート労働者として社会の縁辺にいるのではなく、正社員である夫の妻として社会の主流に位置していたのであるし、アルバイト学生にとっての雑役就労は正社員として就職する前の一エピソードに過ぎない。

　この「アルバイト」就労が学校卒業後の時期にはみ出していったのが「フリーター」である。しかし、そのいきさつがバブル期の売り手市場の中であえて正社員として就職することなく、アルバイトで生活していくという新たなライフスタイルとして（一部就職情報誌業界の思惑もあり）もてはやされて拡大していったこともあり、若者の意識の問題として取り上げられるばかりで、かつての臨時工問題と同様の深刻な社会問題としての議論はほとんど見られなかった。

　1990年代半ば以来の不況の中で、企業は新卒採用を急激に絞り込み、多くの若者が就職できないままフリーターとして労働市場にさまよい出るという事態が進行した。地域によっては、高卒正社員就職の機会がほとんど失われてしまったところすらある。フリーター化は、彼らにとっては他に選択肢のないやむを得ない進路であった。ところが、彼らを見る社会の目は依然としてバブル期の「夢見るフリーター」像のままで、フリーター対策も精神論が優勢であった。この認識構図が変わったのは、ほんのここ数年に過ぎない。

　フリーターの受け皿として90年代以降急拡大を遂げたのが請負労働である。2006年には朝日新聞のキャンペーンをきっかけに偽装請負問題が世間をにぎわした。それが請負で働く若者たちの労働環境の劣悪さに人々の関心を向けさせた功績は評価すべきであろう。しかしながら、その批判はややもすれば「偽装請負だからけしからん」とか「適正な労働者派遣にせよ」といった過度にリーガリスティックな二者択一の議論に傾きがちであったようだ。

　その典型が経済財政諮問会議における日本経団連の御手洗会長の発言に対するバッシングであろう。「受け入れた先で指揮命令してはいけないというが、仕事を教えてはいけないというのは請負法制に無理がある」という趣旨の発言に対し、偽装請負を正当化するものとの非難が浴びせられた。そこには、なぜ偽装請負が悪くて労働者派遣なら良いのかという本質論が欠けていたように見える。派遣も請負も不安定な間接雇用であるという点では変わらない。偽装請負はけしからんから適正な派遣にせよと主張することで、労働者本人にいかなるメリットがあったのだろうか。彼らの常用雇用化を主張するのであれば首尾一貫するが、それを義務づける根拠規定はない。

　現在請負労働をめぐる全ての議論が前提としているのは「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」（昭和61年労働省告示第37号）である。そこでは請負事業者は「業務の遂行に関する指示その他の管理」「労働時間等に関する指示その他の管理」「企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理」を自ら行うものでなければならない。現実の職場におけるコミュニケーションのどこまでがここでいう「指示」に当たり、どこまでがそれに当たらないのかは必ずしも明確とは言い難い。そうすると、うかつに接触して「指示」したととられないように、請負労働者との接触は控えた方が賢明ということになる。ところが2005年の労働安全衛生法改正によって、こと安全衛生に関する事項については積極的に接触することが望ましいということになっている。そもそも同じ職場に働く労働者として、仕事に関わることそれ以外のこと含めて、関係を深めていきたいと考えるのは自然なことである。

　しかしこの告示の前提する法概念には大きな問題がある。戦前期の認識では、労働者派遣事業の原型である労務供給事業は労務供給請負と呼ばれ、作業請負とともに請負の一種であった。そして工場法の適用に当たっては、「雇傭関係カ直接工業主ト職工トノ間ニ存スルト或ハ職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス、一切其ノ工業主ノ使用スル職工トシテ取扱フモノトス」（大正5年商局第1274号）と、いずれの場合にも明確に工業主に使用者責任を負わせていたのである。

　戦後職業安定法はこの労務供給請負を全面的に禁止する一方で、それに当たらないとされた事業請負を労働法規制から免責してしまったということもできる。労働者供給事業を全面的に禁止する法制下では、職業安定法施行規則第4条の請負4要件は許される事業を示すという点で意味があったとは言える。しかし、労働者派遣事業という名でその大部分を法認するに至った現在、請負と派遣の区別を厳格に行うことの法的実益がどの程度あるのか、再検討する必要があるのではなかろうか。

　そして、多くの関係者の目からこぼれ落ちていた事実－戦前期には事業請負（つまり上記告示でいう派遣ではない正しい請負）であっても、工場法（つまり労働基準法制）の適用上、工場主（つまり受入れ企業）を使用者として取り扱っていたこと－を法的規範として再認識する必要があるのではなかろうか。現行派遣法では、労働時間や安全衛生など一定事項について派遣先に使用者責任を負わせる一方、派遣でない請負であれば一切その責任を負わないという考え方に立っている。そのために、御手洗会長が指摘するような「矛盾」が生じている。

　この「矛盾」は、しかしながら、本来労働法規制によって規制されるべき請負がなんら規制されていないという事実から生じていることを見落としてはなるまい。御手洗会長は「請負法制に無理がある」というが、むしろ請負法制が存在しないことが「無理」なのである。請負労働の問題は偽装請負を非難して労働者派遣に放り込めば解決するわけではない。むしろ戦前のように請負であっても受入れ事業者に使用者責任を負わせることによってのみ解決することができるはずである。

　2007年になると多くの若者がネットカフェを転々としながら就労する日雇い派遣の実情が次々に報じられ、とりわけ「管理費」とか「保険料」といった名目で不透明な天引きがされていた問題が焦点となった。これは確かに重要な問題であり、きちんとカタを付けなければならない。そもそも、労災保険は日雇い労働者も含めて全員加入が義務づけられており、その保険料は使用者のみが負担することになっている。この保険料を不払いにしたまま、派遣労働者から「作業中の事故やケガに対する保険料」という名目で天引きをしていたとすると、二重に悪質な違反と言える。また、雇用保険法上日雇い労働者には特別の失業給付が設けられているにもかかわらず、派遣形態であるために加入できないでいる点についても、何らかの立法的手当が必要であろう。

　しかしながら、派遣労働問題の本丸はやはり登録型で働く有期契約の派遣労働者であろう。そして、派遣労働者の権利擁護を主張する論者は揃って、現行派遣法における事前面接の禁止や、3年という派遣期間の上限を超えて派遣労働者を使用しようとする場合の雇用契約申込み義務を死守しようとし、これらの緩和を求める経営側や規制改革サイドの主張を非難するという図式ができあがっているようである。

　この発想は基本的に、戦後職業安定法が労働者供給事業を全面禁止していた姿を理想像とし、そこから労働者派遣事業を徐々に解禁してきたことを本来あるべきでない姿への堕落と考える思想であろう。そして、使用者ではないとされている派遣先事業主を何とかして使用者に「する」ための手段として、禁止されている事前面接をしているから使用者になるのだとか、3年たっても使用しているから使用者になるだといった仕組みを用いようとする。

　しかし逆に言えば、上で述べたこととも関わるが、これは労務供給請負であろうが事業請負であろうが工場主に使用者責任があるという戦前の法認識を否定するものでもある。もちろん、それは戦後職業安定法によって導入された法認識である。労働者供給事業を全面禁止しているならばそれでもよかったであろう。しかし現実に労働者派遣事業という形で、戦前の労務供給請負がごく一部を除き全面解禁されている現代において、それは多くの派遣先の使用者責任を派遣法が定める一定範囲に限定するロジックともなる。

　そしてなにより、請負労働における「指示」の問題と似ているが、事前面接の禁止には世間の常識からして不自然なところがある。法律が「派遣」をこう規定しているから云々という理屈にはいささか法匪に類するものがある。派遣就労前に事前面接を行い、適性を確認することは、ミスマッチや就労開始後のトラブルを避けるためにも必要だという経営側の主張の方が、働くということの常識に適っている。常識に適っていないのは、適性を確認してミスマッチやトラブルを避けたいと考えるような相手に対して、にもかかわらず使用者責任からは逃げ回ろうとする点である。

　事前面接の解禁を主張するのであれば、その論理的帰結をも受け入れる用意が必要なはずである。現行法制を前提に考えても、現在既に紹介予定派遣においては事前面接が可能となっている。これは円滑な直接雇用を図るためと説明されている。であるならば、紹介予定派遣でなくても事前面接をするのは、その時点で紹介を具体的に予定していなくても、将来的に円滑な直接雇用を図るつもりがあるからであろう。この改正は、労働者派遣全体に対して直接雇用への前段階的性格＝一種の試用期間的性格を付与することになる。

　一方で雇用申込み義務を削除することは、労働者派遣の臨時的・一時的性格を希薄にし、労働者派遣全体に恒久的就労形態としての性格を付与することになる。ということは、両者を組み合わせると、期限の定めなく恒久的に直接雇用への前段階的性格を有する就労形態ということになる。これは現行労働者派遣法の法理念とは異なるものであるが、戦前期の労務供給事業に対する考え方とはむしろ共通するものとなる。

　戦前1933年の三菱航空機名古屋製作所事件では、供給業者から供給された日雇職工の解雇に対して争議が起こされ、予告手当14日分に加え、解雇手当80日分、帰国手当5円以上を供給先事業主が支給することで解決した。この時内務省社会局は、「雇傭契約ナル語ハ形式上ノ契約書等ニ関スルコトナク事実上ノ使用関係ヲ謂ヒ、雇傭契約ノ解除トハ工場主ノ一方的意思ニ依リ雇傭関係ヲ終了セシメルヲ謂フモノニシテ、日々ニ雇入レノ形式ヲ採ルモノ又ハ請負人ノ供給スルモノト雖モ事実上特定セラレ且相当継続シテ使用セラルル場合ニハ事実上期間ノ定メナキ雇傭関係成立シタルモノト見ルベク其ノ雇入レノ停止ハ事実上契約解除ト見ルコトヲ要スル」という通達を発している。これこそが働くということの常識に適うものであろう。

　労働者供給事業の全面禁止時代を通り抜けることによって、この常識を失ってしまった労働法の世界と異なり、他の法分野は派遣就労に対する常識を保持している。例えば公益通報者保護法では、公益通報した直用労働者の解雇を無効とするとともに、派遣労働者が公益通報したことを理由とする派遣契約の解除を無効としている。

　なお、日雇い派遣や請負労働とも関わる論点であるが、現行派遣法が安全衛生責任を派遣先に負わせながら、それと表裏一体の労災補償責任を派遣元に負わせている矛盾は、抜本的に再検討されるべきであろう。少なくとも建設業においては下請孫請の労働者であっても全てその労災補償責任は元請事業主に課せられている。なぜ製造業ではそうでないのか、説得的な理由は存在しない(経緯としては、労基法87条は戦前1931年の労働者災害扶助法に由来する。）。

　去る通常国会で結局継続審議となった労働契約法案は、有期契約については期間途中の解雇の禁止と、「必要以上に短い期間を定めることにより、その労働契約を反復して更新することのないよう配慮しなければならない」という法的効果の不明な規定を設けていただけであった。これは労働政策審議会における労使のやり取りの結果であるが、2006年前半には事務局から、有期契約が更新されながら一定期間（又は一定回数）を超えて継続している場合には労働者の請求により次の更新の際期間の定めなき契約となるという案や、一定期間（1年）又は一定回数（3回）を超えて継続している場合には労働者の請求により使用者が期間の定めなき契約の優先的応募機会を付与しなければならないといった案が提示されたこともある。

　こういう有期契約の無期契約への転化は現在の判例理論では否定されているので、やるなら立法によるしかないのであるが、戦前の判例や行政解釈では正面から認められていたことも念頭におく必要があろう。前期内務省社会局通達もそれを前提としているが、戦前1936年の戸畑鋳物木津川工場事件判決（大阪地判昭11.9.17法律新聞4044号)でも、採用時には臨時工であっても雇用期間中に実質的に本工に転化したとして解雇手当の支給を命じている。この考え方は現行労働基準法21条にも流れ込んでいるし、戦後もある時期までの通達は有期契約の更新によって実質的に無期契約と取り扱うという立場であった。

　ところが、戦後正規労働者の解雇に対する救済がもっぱら解雇権濫用法理による解雇無効を前提とする原職復帰という形で進められたため、有期労働者はそこからこぼれ落ちることになってしまった。民法の契約理論を厳格に考える限り、有期労働者の雇止めに解雇という行為はない。じっとしていれば自然に期間が満了して切れてしまうのだから、解雇無効で救うことはそもそも不可能である。そこをあえて「期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態」であるから解雇権濫用法理を類推適用するといういささか無理のあるロジックで救済しようとしたのが有名な東芝柳町工場判決であるが、多くの有期契約はこれに当てはまらず、日立メディコ事件判決に見られるように、雇用継続の期待があって解雇権濫用の類推が可能であっても、その権利は正規労働者には劣後するので、結局雇止めは有効とされることが多い。そうすると全く救われない。

　この隘路を突破するためには、当該労働契約が純粋に私法上の契約として期間の定めがあるのかないのかという法学者的論点からいったん離れ、一定の労働法上の制度の適用において、一定の要件を充たす有期契約を期間の定めなき契約と見なすという制度を導入することを考えるべきだろう。実際、戦前1936年に制定された退職積立金及退職手当法では、期間満了であっても自然退職となる場合を除き解雇と見なして特別手当(解雇手当)を支給することとされていた。同法自体、臨時工問題を主たる問題意識として立法されたものであった。

　これと同様、有期契約の雇止めという事態に対して一定の金銭の支払義務といった法的効果を与える法制度を作ってしまう方が、曖昧模糊とした判例法理に依存し続けるよりもはるかに有期労働者の救済に資するのではなかろうか。実は、2004年の経営法曹会議労働契約法制研究プロジェクトチーム報告書も「有期労働契約の期間満了による雇止めに関する紛争についても、金銭解決制度の導入を検討すべき」と述べている。経営側が導入せよと言っているのだから、障害はないはずである。

　ここで問題はいよいよ本丸にさしかかる。解雇権濫用法理による解雇無効とそれに基づく原職復帰を唯一の救済手段として発展させてきた戦後労働法の解雇規制の在り方を、以上述べてきた請負労働者、派遣労働者、有期労働者の雇止めへの救済という観点から抜本的に見直す必要はないのかということである。

　確かに、解雇無効というのは強力な武器であるには違いない。延々と裁判が長引いても、最後に勝てばそれまでの未払賃金を支払って貰えるのだから。しかし、それだけにあえてそういう裁判に訴える奇特な労働者はごく僅かで（というより労働組合の闘争の一環でもなければ労働者個人でやりきれるようなものではない）、実際には正規労働者の圧倒的大部分は泣き寝入りしていたケースが多かった。

　2006年から開始された労働審判制度では、法的な決着をつける必要がないことから金銭補償による解決が多く見られる。もちろん、基本的人権に関わるような事案については、きちんと使用者側の非を明らかにし、原職復帰という形を整えることに意味があろう。しかし、通常の解雇紛争においては金銭解決を原則としてもいいのではなかろうか。特に企業の経営状況の悪化に原因する整理解雇のようなケースでは、結局誰かが辞めざるを得ないのであり、特定の労働者の原職復帰を強制することは他の労働者の「希望退職」を増やすことにしかならない。それをひたすら「金を払ってクビを切ることを認める制度」だと非難し続けることが、正規労働者だけに限って考えてみても、本当に労働者を救うことになるのだろうか。

　それよりも重大なのは、正規労働者の解雇規制が非正規労働者に与える影響である。といっても、一部経済学者の言うような、正規労働者の解雇が規制されるから市場メカニズムによって企業が非正規労働者の雇用にシフトするといった検証されていない理論を述べようというのではない。もっと明白な法的影響である。いわゆる整理解雇4要件の中で内容的に最も重要なものが解雇回避努力義務を果たしたか否かという点であるが、その中には正規労働者の解雇に先立ってパート労働者など非正規労働者の雇止めを行うことが含まれている。また解雇対象者選定基準についても、正規労働者よりも非正規労働者を解雇すべきという判断がされている。判例法理は、明白に非正規労働者を正規労働者とは差別して扱えと命じているのだ。上述の日立メディコ事件判決も、その一環である。

　それほど解雇から守られて正規労働者は幸福であろうか。かつてはそうだったのかも知れない。しかし、上記整理解雇4要件の中の解雇回避努力義務が、正規労働者の働き方にどういう法的影響を与えているかを考えてみると、現在もなおこれに然りと答えることはそう容易ではない。

　解雇回避努力の中には整理解雇をする代わりに時間外労働を削減して労働コストを減らせという項目がある。これを実行するためには、経営が悪化したときに削減してまかなえるだけの大量の時間外労働を恒常的に実施していなければならない。景気のいいときに下手に残業を削減などしてしまったら、いざというときに削減すべき時間外労働が足りなくなってしまう。恒常的長時間残業は労働者の生活に大きな影響を与えるはずである。しかし、この論点は時間外労働削減の議論をする度に取り上げられ、結局時間外労働の法律上の上限設定は今に至るまで実行できないでいる。

　解雇回避努力の中には整理解雇をする代わりに配転や出向をせよという項目もある。いざというときに配転や出向がスムーズに行えるように、日ごろから配転や出向を繰り返すというのが日本の正規労働者の一般的な雇用管理の姿である。事業所内の配転であればまだしも、住居の移転を伴うような配転は労働者の生活に大きな影響を与えるはずである。しかし、日本の判例法理は遠距離配転による家庭生活上の不利益は通常甘受すべき程度のものだと判断することが多い（裁判官自身の転勤慣行の影響であろうか）。

　整理解雇4要件が判例法理として確立した1970年代には、正規労働者というのは専業主婦を有する家計維持的男性労働者であると見なされていたのであろう。妻が専業主婦であることを前提とすれば、長時間残業や遠距離配転は十分対応可能な事態である。ましてや、非正規労働者が家計補助的なパート労働者やアルバイト学生であることを前提とすれば、そんな者はさっさと切り捨てて、家計を支える正規労働者の雇用の確保に集中することはなんら問題ではなかったのであろう。

　しかし、今やそのようなモデルは通用しがたい。共働き夫婦にとっては、雇用の安定の代償として長時間残業や遠距離配転を受け入れることは難しい。特に幼い子供がいれば不可能に近いであろう。そこで生活と両立するために、妻はやむを得ずパートタイムで働かざるを得なくなる。正社員の雇用保護の裏側で切り捨てられるのが、パートで働くその妻たちであったり、フリーターとして働くその子供たちであったりするような在り方が本当にいいモデルなのだろうか。

　近年ワーク・ライフ・バランスという言葉が流行しているが、すべての労働者に生活と両立できる仕事を保障するということは、その反面として、非正規労働者をバッファーとした正規労働者の過度の雇用保護を緩和するという決断をも同時に意味するはずである。「正当な理由がなければ解雇されない」という保障は、雇用形態を超えて平等に適用されるべき法理であるべきなのではなかろうか。そこに正規労働者の本当の救い方があるのではないだろうか。　