去る6月12日、厚生労働省は「解雇無効時の金銭救済制度に係る法技術的論点に関する検討会」を立ち上げました。この問題については周知の通り、2017年5月に「透明かつ公正な労働紛争解決システム等の在り方等に関する検討会」の報告書が出されており、通常であればそれをたたき台にして労政審での議論に移行するはずですが、今回はその前段階として「法技術的論点」をもういっぺん検討会で議論するというのです。しかも、労働紛争解決システム検討会は学識者22名の内訳が、労使団体各4名、労使各側弁護士各2名、残り10名が労働法や労働経済の学者となっており、準三者構成的であったのに対し、今回の検討会は6名全員が法学者で、労働法が4名、民法と民事訴訟法が1名ずつと、まさに「法技術的論点」を議論する態勢になっています。

　しかし、それにしてもなぜあらためて「法技術的論点」を議論しなければならないのでしょうか。解雇の金銭救済問題は過去10年以上にわたって労使間で鋭く対立している論点ではありますが、その労使の議論をさておいても論じなければならないほどのものなのでしょうか。実は、法技術的論点はそれほど重要な問題といえます。そして、過去2回解雇の金銭救済制度の立法化が議論されたときになかなかうまくいかなかった最大の理由も、表向きの労使の対立というよりは、この法技術的な問題にあったのです。

　具体的には、解雇が無効であるとする判決を要件とする金銭救済の仕組みで、一回的解決を可能とするためには、解雇を無効とする地位確認判決を得た上で、金銭の支払いを命じる「給付判決」と、金銭の支払いによって労働契約の終了という法律関係の変動を宣言する「形成判決」を同時に得るような手法が考えられます。しかしこの手法は、過去に検討された際に、下記のような問題が指摘されていました。

・労働契約の解除という法律関係の変動についての要件（形成原因）は「使用者による金銭の支払」となるが、一回の裁判手続で給付の判決も同時に行うとなれば、判決時点ではいまだ金銭が支払われていない以上、形成原因が成立しておらず、したがって形成の判決がなし得ない。つまり、既存の訴えの類型にうまく当てはまらない。

・「労働契約が存在すること（解雇の無効）」を要件とすると、労働契約上の地位が存在することは確認の判決の主文内容にほかならず、地位の存在（＝要件）が確定するまでに三審を要することもあり得る。このため、地位の存在を前提とした一定金額の支払や法律関係の変動を同一の裁判手続で判断することは困難である。

　さらに労働紛争解決システム検討会は、解雇を不法行為とする損害賠償請求の仕組みも困難であるとして、第3の案を提案します。それは、実体法に労働者が一定の要件を満たす場合に金銭（労働契約解消金）の支払いを請求できる権利（金銭救済請求権）を置くという仕組みで、事実上これを実現可能な金銭救済制度として提案しているのです。これはいわば、問題を訴訟法の世界から実体法の領域に移すことで事態を打開しようというものです。今回の検討会は、その案を前提に法技術的な諸問題を検討し、整理することが目的です。

　しかし、それにしても解雇の金銭救済という問題はなぜここまで込み入った話になってしまったのでしょうか。解雇自由が原則のアメリカを除けば、ヨーロッパ諸国にはいずれも何らかの解雇規制がありますが、その救済制度としては金銭解決が一般的です。それがなぜ日本ではこんなに難しいのでしょうか。

　私の本（『日本の雇用紛争』）を読んでいる方はお分かりのように、実は日本でも解雇事件は金銭解決されるのが一般的です。裁判事案でも判決が出る場合よりも和解で解決するケースが多く、その大部分は金銭解決ですし、裁判所で行われる労働審判事案ではほとんどすべてが金銭解決です。さらに行政によるADRを見れば、例えば労働局のあっせん事案では金銭解決すらせずに打ち切りとなるケースの方が多く、解決に至ったケースはすべて金銭解決です。世の中の実態としては、日本も解雇は金銭解決されている国なのです。なのに、それを法律に書こうとすると、法技術的な難問がぞろぞろ出てきてなかなか収拾がつかないという訳の分からない事態になってしまうのです。

　その最大の理由は、権利濫用法理というもともと例外的な状況に対してのみ最後の手段として取り出してくるべき法理を、よほどのことがない限り適用されるべき原則的な法理として確立してきてしまったことにあると思われます。いわずもがなですが、権利濫用とは、民法1条3項に規定される超一般原則です。普通はそれぞれの法律におけるそれぞれの規定に従って動いているけれども、それでは社会正義に反することになってしまう、しかしそれにうまく当てはまる法規定が見つからないという絶体絶命の状況で、突然神様が天から降りてきて、「この紋所が目に入らぬか！」とひっくり返してしまう万能の武器が権利濫用法理なのです。民法の授業では、信玄公旗掛松事件とか宇奈月温泉事件が必ず教えられますね。

　ところが労働法の世界にくると、権利濫用と言いながら解雇に正当事由がなければ権利濫用になってしまうという、原則と例外が完全に逆転した法理になってしまいます。もちろん、もともとの民法では解雇自由が原則だったので、それに対して労働法の世界が丸ごと例外なのだといえばそうなのですが、その膨大な、もはや原則の存在する余地のないくらいの例外が、依然として例外としての法的規定のまま存在し続けていることが、今日解雇の金銭救済をめぐって法技術的論点に頭を悩ませなければならない大きな原因になっているのだと思われます。

　解雇はもともと自由に行使することのできる権利でした。それを前提に、しかしこの事案ではあまりにひどいから、権利濫用法理を使って特別に例外的に解雇を無効にしてやろう、と、最初は考えたのでしょう。そして、そういう例外的処理が山のように積み重なっていきました。しかし、どんなに積み重なっても例外的処理は例外的処理です。絶体絶命の状況で天から降りてくる葵の御紋です。一般原則として、この解雇はこれほどに不当だから無効にしてやろう、この解雇はこの程度しか不当でないから無効にはせず、金銭の支払いで許してやろうとか、そういう全体的な目配りができるような仕組みにはならなかったのです。

　大変皮肉ですが、ヨーロッパ諸国のように早い段階で法律上に解雇規制を書き込むという法政策が採られていれば、そういうこともできたかもしれませんが、残念ながらそういう機会を逸してしまい、2003年に労働基準法改正によって初めて解雇権濫用法理がそのまま法律上に規定されることになりました。

　とはいえ、あらためて考えてみると、この2003年改正時にもう少し落ち着いて法政策の在り方を深く考える余地はあったようにも思われます。この時、それまでの判例法理をそのまま立法化するという触れ込みだったのですが、よくよく考えれば、それまでの判例はいかに膨大な数に上るとはいえ、すべて個別事案に対する個別判断の積み重ねに過ぎません。その当該解雇事案については、正当な理由がないから無効だと判断してきただけであって、およそ正当な理由がない解雇はすべて無効だというような一般原則を定立したわけではありません。この事案はひどいから無効だけれども、別の事案はそこまでいかないから金銭を払えば有効にしてもいい、というような判断がありうることを否定していたわけではありません。

その意味では、今日解雇の金銭救済制度で、例外的な状況だから無効という大前提の上に、金銭救済制度を考案しなければならないという「無理ゲー」をしなければならなくなった原因は、あまり深く考えずに判例法理を「そのまま」実定法に書き込んでしまった2003年改正にあったのかもしれません。