司会・角山

　濱口先生は1983年３月に東京大学法学部を御卒業の後、旧労働省に入省され、各局各課を経られた後、1995年４月にＥＵ日本政府代表部一等書記官としてベルギーに赴任され、その後、日本に帰国された後、東京大学大学院法学政治学科研究学科比較法政国際センター客員教授、政策研究大学院大学教授等を経られ、現在は労働政策研究・研修機構の労使関係・労使コミュニケーション部門統括研究員でいらっしゃいます。

　さて、雇用終了、解雇、雇止めというたぐいの話というのは、話がなかなか複雑です。そして、裁判例・判例も、山のようにあって、特に私のようにまともな法解釈学の訓練を受けていない人間にとっては、そういう方面からアプローチするのは、なかなか難しい。労働時間などは、立法政策という面が強いので、アプローチしやすいのですが。

雇用の終了、解雇、雇止めという分野に対して、立法政策論的にアプローチしていくのは、無謀なこととも思えますが、私にできるのはそういう方法論だけですので、近代日本の雇用終了にまつわる立法のあり方を、歴史的に振り返る中で、そこから見えてくるものが何かあるのではないか、という観点から、お話しできればと思っています。

まず最初は、民法です。民法の627条は、2004年に片仮名が平仮名に、文語が口語になって、ついでに「雇傭」が「雇用」という簡単な字になりましたが、もちろん中身は全く変わっていません。変わっていないということは、現行民法ができた1896年以来、100年以上に亘って、あるいは19世紀から20世紀、そして21世紀に入っても、日本の民法は、基本的には、原則として「解雇自由の原則」をずっと保ってきたということです。

　今、債権法を改正しようという話が、公的なのか、私的なのか、よくわからない形で進んでいます。それを見ると、将来的には労働契約法と一体化するということが書いてありますが、当面は、今の規定を維持すると。そういう意味では、基本的には、民法上は、あくまで解雇自由原則であるという形が、当分続きそうです。

　それに対して、公法的な規制としての労働法というのは、もともと労働の現実に対して国家権力がどのように関わっていくかという形でできていったものです。そこで、工場法が解雇、雇用の終了に対してどのようにアプローチしていったかということを見てみます。

　ところが、勅令の中で、解雇そのものについての規定はこのときは作られていませんでした。多分このころは、解雇そのものをどう規制するかということには、余り問題意識がなかったのでしょう。実際、当時の労働の現場を描いたいろいろな報告書を見ますと、当時の労働者、職工たちは渡り職工で、自由に工場から工場に移動していました。ですから、そもそも解雇が議論になるような状況ではなかったということでしょう。

　それが変わってくるのが、第１次大戦の直後です。大きな労働争議が起き、その後、それまでの渡り職工にかわって、子飼いの労働者を長期的に会社が育てていくという労務管理が、大企業だけですが、普及してきます。そういう背景もあったのでしょうが、1926年──もう昭和になっていますが――に、工場法施行令が改正され、27条ノ２が設けられました。これは、14日前に予告するか、あるいは14日分の予告手当を払え、という規定です。今の戦後の労働基準法20条のもとになる規定ですが、「14日」であるか、「１カ月」であるかというところが違います。

　戦前の解雇に関する規制はこれだけですが、実は、このときに内務省社会局が「就業規則の参考案」を作って示しています。参考案というのは、もちろん拘束力は全然あるわけではなく、このように作りなさい、作ったらいい、というぐらいの意味です。そこに、「勤続５年以上で、事業主都合、その他やむを得ざる事情により解雇する場合は、解雇手当を払う」ということが書かれています。

　実は、戦前のこの時期に、大企業を中心として、“解雇予告手当”とは別に、“解雇手当”を支給するという慣行がかなり普及していたようです。これは、逆に言えば、解雇されることが労働者にとっては、かなり痛いことになったということです。一方、それと裏腹の関係で、臨時工という存在が、この時期から出てきます。

　実は、臨時工が問題になったのは、戦前の1930年代と戦後の1950年代です。「臨時工」という題名のついた本や論文が、一番多く書かれたのはこの時代です。１つの典型が、レジュメにある矢次一夫さんの「臨時工問題の研究」という本です。矢次さんという人は、戦後、相当いろいろなフィクサーとして活躍した方のようですが、戦前は労働問題の運動家をやっていたようです。この人が、「臨時工問題の研究」というのを、1935年に出していますが、ここでは、臨時工問題がどういう背景で起きているかということを書いています。

　要するに、常用工だと、解雇問題が起きて、そのときに解雇手当を払わなければいけない、あるいは、労働争議を受けるおそれもある。それは面倒だから、ずっと長く使うけれども、臨時工という形にしている。このように、戦後ずっと繰り返されてきた臨時工のあり方の原形が、このころにできていたわけです。

　ただ、戦後と違うのは、争点は解雇手当にあったということです。実際に幾つかこのころの争議の実例があり、1933年に、三菱航空機名古屋製作所で、一切手当を払わずに、臨時工を解雇したことに対して争議が起きて、結局、予告手当14日分プラス解雇手当80日分、帰国手当５円を払うということで、この事件は解決しています。このように、解雇が問題になる、解雇手当という形で問題になる、それを避けたいがために、臨時工という形をとる。そうすると、臨時工の解雇が問題になるパターンが、このころできていました。

　そういう状況に対して、戦前に、既に幾つか政府の臨時工対策が行われています。その１つは、昭和５年の通達で、「定期臨時工に関する件」です。臨時工として、期限付きの雇用契約であっても、更新を繰り返していって、それが更新されなかった場合には、予告手当を払わせるという、工場法を施行する立場としての通達です。

　それから、先ほどの三菱航空機争議の直後、昭和８年に、通達が出されています。その通達では、もっと踏み込んで、工場法施行令にいう雇用契約というのは、私的な契約関係というよりは、むしろ事実上の使用関係であり、したがって、どういう形式をとっていても、事実上、期間の定めなき雇用関係が成立したものと見る、と言っています。ただし、あくまでもこれは、工場法施行令27条の２、つまり、予告手当を払わせるべきはどういうものなのかという観点からのものです。

　先ほど言いましたように、工場法施行令で、14日分の予告手当は義務付けられていましたが、それ以外に、実態として解雇手当がかなり普及していて、これが、常用工の解雇だと払われるが、臨時工の雇止めだと払われないというのが、戦前の最大の問題であったわけです。そこを何とかしようと、戦前の役人たちは考えたわけです。

　そして作った法律が、「退職積立金及び退職手当法」という法律です。こういう法律が戦前あったということも、余り知られていないと思います。実際には、1938年にできて、戦時中には廃止されているので、ほんの10年足らずの法律ではありますが、なかなかおもしろいものです。

　退職積立金というのは、一般的に労働者の賃金から２％控除して、それを積み立てて退職金として払いなさいという退職金の義務付けですが、これにもともと解雇手当として予定されていた特別手当というのが付け加えられています。勤続３年未満は20日分、３年以上は35日分という形で規制されていて、解雇の際には予告手当とは別にこれを払わなければいけない。その前の段階では単なる参考案にすぎなかった解雇手当を法制化、義務付けるとともに、それをどういう場合に払うかということで、雇止めの場合も含めています。

　それは、当時の監督課長の名前で書かれた本に書いてあります。特別手当（解雇手当）を払うべき場合として、「形式上の雇傭期間が満了したる場合に於ても当事者が当然に契約の更新を予想する場合に於ては、雇傭契約は期間の満了によりて終了せず、特に之を終了せしむ為には、事業主は解雇の手続を為すことを要する」と書かれています。

　「退職積立金及び退職手当法」という法律ができてから10年ももたない間に、戦時中に、厚生年金法が作られました。厚生年金法は1944年、つまり終戦の前の年にできていますが、このときに退職積立金及び退職手当法は廃止されています。これにより、解雇手当を定めた法律もなくなりました。

　それはそれとして、おもしろいのは、「労務調整令」の２条２項で、「前項ノ従業者ニ付テハ雇傭期間ノ満了其ノ他解雇及退職以外ノ事由ニ依リ雇傭関係ノ終了スル場合ニ於テハ引続キ雇傭関係ヲ存続セシムルコトヲ要ス」という言い方をしていて、解雇や退職という行為でなく期間満了で切れる場合であっても、勝手に切れるなというところまで規制しました。

　１つは、今でもある規定で、労基法21条ですが、解雇予告の例外を定めた規定です。その柱書きのただし書きは、現在でも、どういう意味なのか、いろいろ議論がありますが、考え方としては、戦前の発想である、解雇予告手当を臨時工の雇止めの場合でも払わせるという思想がそのバックにあったのだろうと思います。

　レジュメに書いてあるのは、1946年４月に作られた第２次案で、その中に「事業主労働者を解雇したるときは命令の定むる所に依り少くとも勤続１年に付賃金15日分に相当する退職手当を支給すべし」という規定があります。翌月の第３事案では、「勤続１年について24日分」となっています。これが７月の第５次案では、消えました。だが、その修正案でまた登場し、しかし、８月にはまた消えて、そのままどこにも現れていません。

　この議論の中で、解雇手当をどこまできちんと考えて議論していたのかというのは、正直言って、よくわからないところがあります。役所もそうですし、労働側も予告手当のことを解雇手当と呼んだりしていて、プロセスを見ると概念が混乱しているところがあります。

　いずれにしても、戦前は解雇手当という制度があって、それを臨時工の雇止めの場合にどのように適用していくかという議論が、政策の大きな柱としてあったわけです。戦後も、議論が起こりかけたのですが、実ることはありませんでした。

戦時中は、先ほど申しましたように、労務調整令で勝手に解雇するな、勝手に退職するな、というようになっていました。終戦直後に雨後のタケノコのごとく労働組合ができまして、その労働組合が力に任せて労働協約を締結していきました。その労働協約の多くに、「従業員の採用、解雇は組合の承認なくして行わないこと」という規定が設けられていました。

　これは一体どういう意味なのでしょうか。もしこの協約を締結している労働組合が、企業を超えた産別組合あるいは職業別組合であるならば、これはまさに組合員でないものを勝手に採用するなという、“クローズドショップ”という意味になるでしょう。しかし、戦後作られた労働組合はすべて企業別組合ですから、企業別組合と企業が結ぶ労働協約にこういう規定が入っているというのは、経営者の雇用管理権限を、企業別組合との一種の共同決定制の下に置くという意味になります。戦時中は政府の許可制だったものが、終戦直後は、“組合の許可制”になったわけです。

1949年に、組合法が全面改正されました。この改正は、中身もさることながら、改正以前の協約が自動延長されなくなるというのが最大の効果でした。それによって、以前まだ経営側が非常に弱かったころに無理やり結ばされた協約が、どんどん自動延長されずに失効していったわけです。これで、終戦直後の解雇の組合許可制は、大体失われていきます。

　日経連も、建前としては、「解雇は、本来、経営権の最たるもので組合の関与するところではない」ということを言いながら、実際には組合と協議しながら処理をしていくような形になっていくわけですが、そこに至るまでは、特に50年代前半に、当時の左翼的な組合が大規模な争議を行い、これをくぐり抜けることで、いまのような形に落ち着いていったということでしょう。

　一方、戦前は、臨時工問題に対して、政府の一定の政策があったわけですが、戦後も昭和24年から昭和27年ころまでは、当然のことながら解雇の予告手当の問題として議論されていて、基本的には更新を繰り返した場合には、期間の定めのない契約と同一に取り扱うという発想があったようです。

　ただしその後、解雇そのものについて、解雇手当の問題としてではなく、雇用関係が存在しているかどうかが問題だという、私法上の効力の問題として議論されるようになってきますと、逆に臨時工問題がそれと切り離されてしまったように思われます。

　その話に入る前に、もうひとつ、ややエピソード的な話ですが、1950年代半ばごろに行われた「解雇制限法構想」なるものについて触れておきたいと思います。これは、私の本（『労働法政策』）には少し書いてありますが、恐らく他の本にはほとんど書いていない話です。

　1954年というと今から半世紀以上昔ですが、当時の労働大臣の小坂善太郎さんが、「解雇制限法の制定」ということを提案したことがあります。その内容は、「①不当な解雇を制限する。法律で定める社会的に正当な理由に基づかない解雇は無効とし、裁判所に対する救済手段の方途を講ずる。②大量解雇については、行政庁の認可制を設ける。③前項の認可申請後一定の期間内までは使用者は解雇することができず、労働組合は争議行為を行うことができない」というものです。

　この発想の背後にあったのは、ドイツの解雇保護法だったのではないかと思われますが、これに対して、組合側、当時の総評は猛反発しました。そのころ既に「労働法律旬報」という雑誌があり、そこでこの問題の特集号を組んでいます。そこから引用したものですが、総評法規対策部の「新労働基本政策について」の中で、「解雇制限法と称して解雇反対の労働運動を弾圧しようとするけしからんものだ」として、徹底的に批判しています。

　まず、そもそも解雇権濫用法理というのは権利の濫用で、今の民法では「権利の濫用は、これを許さない」、昔の民法では「権利ノ濫用ハ之ヲ許サズ」という、民法第１条第３項が根拠規定です。これは戦前からあったわけではなく、戦後の民法改正――第４編、第５編が全面改正されたときに、国会修正で追加された規定です。国会で修正した議員たちは、権利の濫用という中に、解雇権の濫用ということを考えてい他という形跡はまったくありません。

　1947年に民法が改正されてから、すぐどうこうなったわけではなく、大体50年代くらいから、地方裁判所の裁判例で、解雇を制限する裁判例が、徐々に出てきました。最初のうちは、どちらかというと、「解雇には正当事由が必要である」という形の裁判例が多かったようですが、そのうち、民法の１条３項を使って、「正当理由のない解雇は権利の濫用として無効である」という形になりました。これが最高裁まで行ったのは、1970年代の日本食塩製造事件であり、解雇権濫用法理というと、必ずこの最高裁の判例が出てきます。しかし、このときは、世間的に解雇権濫用法理が確立してからすでに20年以上経っていました。労働法の事件というのはなかなか最高裁に行かないのですが、実態でいうと、50年代の前半くらいに、解雇権濫用法理はほぼ確立していました。

　そういう意味では、先ほどの小坂労相が考えた解雇制限法は、いわば司法を通じて実現していったようなものと言えるのかもしれません。ただ、それが裁判例という形で形成されたために、合理的な形で“誰かが設計した”わけではなく、現実のいろいろな紛争を解決するために、その場その場の対応により法理が自生的に作られていったわけです。自生的に作られること自体が悪いわけではないと思いますが、解雇権濫用法理という形で解雇を制限してきたことによって、逆に、政策的に操作しようとするとき、非常に操作しにくいという状態が、かえって作り出されてしまったのではないかと感じています。

　ここで一点指摘しておきたいことは、日本の場合は、解雇権濫用法理により「解雇権を濫用した解雇」は無効になって、そのため、雇用関係はずっと継続するということになります。なぜそうなったか、解雇を規制しようというときにゼロベースで考えると、必ずしもそうしなければならない理由はないと思いますが、結果的にそうなってしまったわけです。

　そうなってしまった理由は、いろいろあるだろうと思います。１つ、あるところに書いてあったことですが、旧労働組合法においては、不当労働行為に対しては、救済命令ではなく「直罰主義」をとっていました。とすると、不当労働行為に対しては、罰則がかかるけれども、不当労働行為の一番大きいものである「組合員を理由として首を切られた場合」に、その解雇をどうするかという話は、別途、民事訴訟で解雇無効の訴えを起こさないといけないことになる。そういうことから、不当労働行為である解雇を無効とする裁判例が、それ以前に形成されていたために、濫用的解雇を無効とするというものが確立してきたのではないか、ということです。

そういったことも含めて、解雇権濫用法理というのは、なかなかゼロベースで制度設計を考えることがやりにくいものになってしまいました。より合理的な解雇規制の仕組みをどのように作っていくかという観点の議論が非常にしにくくなってしまったのです。

　後で申し上げますが、近年の労働契約法の議論において、解雇規制をどのように立法化していくかという議論の中でも、どうしてもこの時期――50年代に形成された解雇権濫用法理を前提として、それに合うように、どう調整していくかという形でしか、なかなか議論ができないという状態になっています。

　ここで幾つか、レジュメには示していない話をします。１つは、整理解雇法理です。これは70年代の石油ショックの後に確立したものです。確立したといっても、いまだに最高裁の判例があるわけではないのですが、少なくともいろいろな議論では判例法理として確立しているという建前になっています。後の労働契約法の議論の中でも、これをどのように立法化するかという形で議論されるわけです。

　もう１つ、有期契約の雇止め問題も、例えばそのリーディングケースとされている東芝柳町工場事件――最高裁の判決は1974年ですが、事案そのものは1950年代の臨時工の話で、いかに昔の裁判は長々とやっていたかというのがよくわかります。これも期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在していたから、解雇に関する法理を類推適用するという形で最高裁が決着をつけてしまったわけです。

　個別事案の解決の仕方としては、それは１つの解決の仕方であっただろうとは思います。しかし、実質的に異ならない状態であるとか、法理を類推適用するとか、そういう非常にアクロバティックな形で物事を解決してしまって、しかも、それが判例法理だと言われてしまうと、その判例法理を今度は普遍的な規範として六法全書にどういう形で書くのかというと大変難しい、無理なことを要求するような話になってしまうのです。だからこそ、労働契約法の議論のときには、みんな苦労したわけです。

　一般的に言えば、普遍的な制度をどのように作るべきかという議論と、個別のいろいろ入り組んだケースに対して、理屈はぐじゃぐじゃであってもとにかく一定の解決をどうにかつけることは、それぞれに意味があることではあります。しかしながら、個別事案の解決のためにアクロバティックに作り上げた議論、ロジックを、そのまま普遍的な規範として定式化することができるのかというと、それは実は大変難しいのではないかと思います。それが一番露骨に表れているのが、この有期契約の雇止め問題でしょう。

　そういう状況下で、正確には90年代の終わりくらいから、解雇規制をめぐる議論が新たに沸き起こってきます。最初に火をつけたのは、解雇規制緩和論のほうです。その主体は、名前はいろいろ変わっていて、規制改革委員会、総合規制改革会議、その後、規制改革・民間開放推進会議になって、今は規制改革会議という名前になっていますが、ちょうどのこのころの規制緩和サイドが、いろいろな見解や答申などを出す都度、解雇規制をめぐる問題を提起していました。

　それに対して、それまで労働側は余り解雇ルールの法制化について積極的に議論していなかったのですが、こういった規制緩和論に直面して、連合も、今まで判例法理として存在していたものを明確に立法化すべきであるという考え方になってきます。ここでは「解雇規制法制化論」と名前を付けています。レジュメには、2001年６月に連合が出した「新たなワークルールの実現をめざして」というものを挙げてあります。

　レジュメに書きましたが、その13番目は「使用者が労働者を解雇する場合には、正当かつ合理的な理由がなければならない。」であり、14番目は「やむを得ない事由に基づく整理解雇を行う場合には、以下の４つの要件をすべて満たすものとする。また、使用者に立証責任を負わす旨明確にする。」というもので、いわゆる解雇権濫用法理と整理解雇法理です。また16番目は、解雇予告を30日から60日に延ばす。17番目は、先ほど言った、有期の判例法理をそのまま立法化するというのは非常に難しいですから、それを別に定める条件の下で期間の定めのない契約とみなすという書き方になっています。

　おもしろいのは、このときの解雇規制をめぐる状況、いろいろな当事者のスタンスです。政府の規制改革会議は、どちらかというとエコノミストが中心で、ほかに何人かの経営者がいるわけですが、ここが解雇規制の緩和を唱える、労働側は法制化論を唱える、このときに日経連は、2002年の労働問題研究委員会報告では、法制化自体に慎重な態度を示していました。つまり「解雇制限規定の設定や整理解雇の要件の法制化は行政の介入の増加やケースに応じた柔軟な判断の阻害につながるので反対である」と言うことで、法制化して規制緩和すべきであるという側にも立たないという、いわば三つ巴の形であったわけです。

　なぜそうであったかというのは、労働問題を知っている人間であれば、解雇規制はそれだけではなくて、労働条件の不利益変更や包括的な指揮命令権など、諸々のことと全部つながった問題であることが十分わかっているため、そこはそう簡単な話ではないという話になるからでしょう。

　ただ、この時期はまさに小泉改革が最も盛んだったころで、労働問題の立法プロセス論的に非常におもしろい現象が見られます、通常は、労働行政の中に学者を集めた研究会を設置して、そこで一定の研究会報告というのが出た上で、三者構成の審議会に話を持っていき、そこで建議や答申をもらって、それで法案にしていくというパターンです。今も大体基本的にはそういうパターンになっていますが、このときの2003年の労働基準法の改正では、研究会段階がありません。いきなり審議会での議論が始まっています。

　なぜそうなったかというのは、厚労省がぐずぐずしていたからだという説もありますが、少なくとも解雇規制の問題については、学者レベルの研究会の議論がないまま審議会の議論に入っています。そのため、そこに出てくる議論が、余り法理論的に整理されないままで議論された面があります。そのことがこの2003年改正が、当初想定された形に必ずしもならなかった１つの原因になっているのではないかという気がします。

これを受けて、その翌年、国会に法案を出す直前ですが、2003年２月に労働政策審議会に示された案が、レジュメ６ページの下から書いてあります。「使用者は、この法律又は他の法律の規定によりその使用する労働者の解雇に関する権利が制限されている場合を除き、労働者を解雇することができるが、使用者が、その権利を濫用して正当な理由なく行った解雇は、無効とするものとすること。」ということです。

　だめになった理由は、形としては、労使が反対したから金銭解決は国会に出さないことにしたという話ですが、実際は、むしろ法務省との関係、民事訴訟手続との関係で、これは理屈が立たないということで、政府の法案として出すことができなかったというのが実態のようです。結果的に、金銭補償の部分が落ちてしまったために、国会の議論は、立証責任はどちらが負うのかという、大変アカデミックというか、ある意味、法律家がやるような議論になりました。

　結果的に、国会に出した法案の前半部分、「使用者は、法律により解雇権が制限されている場合を除き、労働者を解雇することができる。ただし」というところを削除するという修正をして、このときの労働基準法「18条の２」が成立しています。

　それとともに、この国会審議の中で、内閣法制局──内閣法制局が答弁する話なのかという気もしますが――は、条文にある「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」という要件に該当しさえすれば、直ちに民法第１条３項の権利濫用の規定に該当し、これに伴い解雇無効という法律効果が生ずることを明らかにしたものであるということを確認答弁しています。

　また、労働基準法改正案が成立するときには、これに関する附帯決議を付けています。普通、附帯決議というのは、名宛人は政府で、法律を施行する政府に対して、この法律を施行する際にはこうしろということになります。ところが、これは、民事上のルールであるということで、裁判所を名宛人にした附帯決議を付けています。

「本法における解雇ルールは、解雇権濫用の評価の前提となる事実のうち圧倒的に多くものについて使用者側に主張立証責任を負わせているという現在の裁判上の実務を何ら変更することなく最高裁判所判決で確立した解雇権濫用法理を法律上明定したものであることから、本法による改正後の第18条の２の施行に当たっては、裁判所は、その趣旨をふまえて適正かつ迅速な裁判の実現に努められるよう期待する」というものです。裁判所に期待するという不思議な附帯決議です。

　もう１つ、実は2003年の改正は、有期契約の面でも、法律上、実体的な規定が入ったわけではないですが、14条に第２項という形で、指針の根拠規定が設けられています。その指針（「有期契約の締結、更新及び雇止めに関する基準」）がレジュメ８ページの中ほどに載っていますが、読んでいくと、ほとんど法律の規定のようなことが書いてあります。たとえば、有期契約の締結に当たっては、更新の有無を明示しなければいけない。その判断の基準を明示しなければいけない。変更する場合にも明示しなければいけない。１年を超えて継続している場合には、30日前までに予告をしなければならない。

つまり、努力義務とは書いていなくて、「しなければならない」となっていて、義務規定のように見えますが、あくまでも、大臣告示の指針です。これは一体、ソフトローなのか、ハードローなのかということ自体がよくわからない。ハードなようにも見えるし、ソフトなようにも見える。どちらか、よくわからない。ただ、少なくともこれ自体が直接には裁判規範にはならないだろうと思います。

　次が、一昨年の労働契約法の改正につながる話です。さきほど、2003年の労働基準法改正のときの附帯決議をお示ししましたが、その附帯決議の中では、労働条件の変更、出向、転籍など、労働契約について包括的な法律を策定するため、研究会を設けて法令的な措置をせよと求められています。これを受けて、菅野先生を座長とする「今後の労働契約法制の在り方に関する研究会」が設置され、2005年に報告を出しました。

　解雇権濫用法理についても、労働者に原因があるもの、企業の経営上の必要、ユニオンショップといったことを法律で明記するとか、あるいは、それについて使用者が講ずべき措置を指針で示すということで、この指針も、一体どういう性格のものなのか、わかりにくいのですが、そういったことも含めて、積極的にやろうとしていました。

　とりわけ2003年のときにうまくいかなかった金銭解決制度については、非常に細かな、緻密な議論をあれこれと展開しています。この労働契約法制の在り方に関する研究会には、学者だけではなく、法務省民事局の参事官も入れていました。多分、2003年の労働基準法改正のときにうまくいかなかったこともあって、そちらがちゃんと通るようにということで、やっていったのだろうと思います。そういう意味では、この研究会報告で示された金銭解決制度は、少なくともそこはクリアした形で設計されていたのだろうと思います。結果的にその後の審議会の議論ではそうならなかったわけですが、あれこれ緻密な議論がされています。

　問題としては、労働者側からの申立てについては、少なくとも組合側は特に批判はしていなかったので、どちらかというとむしろ法制的な難点をどうクリアするかことでした。要するに、解雇権濫用法理という形で確立しているので、とにかくまず従業員の地位確認を求める訴えでなければいけないというところが出発点にあって、かつ、それでも辞めて雇用関係が切れて、それを解決金で解決するという話とをうまく接続するのがなかなか難しいというのが、多分根本の問題だろうと思います。そこが、本当に論理的にきちんとした解決になっているのがどうかという議論はあり得るだろうと思います。

　研究会報告では、「従業員たる地位の確認を求める訴えと、その訴えを認容する判決が確定した場合において、当該確定の時点以後になす本人の辞職の申出を引換えとする解決金の給付を求める訴えとを同時に行うものと整理することも考えられるので、紛争の一回的解決に向け、同一裁判所での解決の手法について検討を深めるべきである」という言い方をしています。どの程度見込みがあったのかどうかはわかりませんが、そういう方向でやろうとしていたわけです。

　使用者側からの申立てについては、労働側が、それは金で違法な解雇を有効にするけしからんことだと批判していたことに対する言いわけ的なところから延々と書いてあります。結局、解雇が無効であるということを前提として、従業員たる地位が存続していることを前提として、解決金を支払うことでその後の労働契約関係を解消することができる仕組みであって、違法な解雇を金で有効なものにしようとしているものではないという言い方をしています。ですが、解雇は無効であってずっと従業員たる地位が存続しているということを前提にしているので──解雇権濫用法理を前提とするというのはそういうことになりますが――なかなか話が難しいのだろうという感じがします。

　また、差別的な解雇や、労働者が正当な権利を行使することに基づく解雇はだめだとか、あるいは、あらかじめ個別企業で事前の集団的な労使合意ができていなければだめで、そこで金銭の額についてもきちんと決まっている場合でなければだめだとか、さまざまな縛りをかけることで、これならできるだろうという形の定義になっています。

　研究会の段階では、この金銭解決制度を本当にやろうという気が厚生労働省の事務局にも多分あったから、これだけ事細かなことを書いているのだと思いますが、審議会段階になると、そもそも事務局が提示するいろいろな案が、余りやる気がないのではないかという感じの案になっています。審議会でうまく回らないから話が落ちていったというよりも、もともと余りその気がなかったように見えます。

　もう１つ、研究会報告では、有期労働契約の更新と雇止めについても、いろいろと書いています。これも、ある意味で非常に緻密な議論をしています。ただ、労働契約法制に関する研究会報告というのは結構膨大なものですが、その中の有期労働契約の部分ではないところで、有期労働契約の雇止めに関する問題に触れているところがあります。解雇に関する項でそれに触れているところがあります。

　それはこういう記述です。「有期労働契約は本来期間満了で終了するものであり、長期継続雇用を予定しないものであるため、雇止めをめぐる紛争については金銭解決がなじみ、雇止めについても金銭解決制度を導入すべきとの指摘がある」。実は、これは、この前の年に経営法曹会議が出した提言の中にあるわけですが、それに対して反論しています。「しかし、雇止めについて金銭解決制度を導入するためには、雇止めは客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当と認められない場合は無効であるとの取扱いの確立を先行させる必要があると考えられる」という言い方で、批判しています。

　これこそまさに、確立してしまっている解雇権濫用法理を所与の前提として考えるからこうなってしまうのだろうと思います。素直に見れば、濫用的解雇は無効であって、雇用はつながっているという前提に立っているからなかなか金銭解決制度が導入し難くて困っているわけです。ところが、有期の場合は必ずしもそうではないわけですから、そういう意味ではやりやすいはずです。ところが、雇用は切れていない、ずっとつながっている、それに金銭解決を導入するのはいかにすべきかという難問を延々と議論した頭で書いているためだろうと思いますが、有期契約というのは、本来何もしなくても期限が来れば切れる、雇止めというのは別に雇止めという行為があるわけではなくて自動的に切れるわけですが、それが切れるのではなくて雇用がつながっているときちんと整理した上で、しかし、切れずにつながっているけれども、それが金で切れるという話にしないといけないという複雑怪奇な話をすることになってしまっているわけです。

　ですが、なぜそうしなければいけないのかというのは、元に戻って考えると、よくわかりません。とはいえ、少なくともこの段階では、なぜそのように回り回った議論をしなければいけないのだろうかという疑問を呈するということはなかったようです。

　その後、労働政策審議会で議論が始まると、ほかの話でもいろいろお話しましたが、結局、まずは労働時間と労働契約を一緒に議論したために、労働時間の話で騒いで、それで夏にはいったん中断するという話になって、労働契約の話は余りまともに議論されていません。議事録は全部公開されていますので、御覧になればわかりますが、突っ込んだ議論はほとんどされていません。

　しかも、労働契約に関わる議論の中である程度議論されている部分というのは、主として不利益変更に係る部分です。これも不利益変更そのものの問題というよりも、当初は、労使委員会が認めれば変更されるのはけしからんという話で、これは組合としてはそれなりにもっともな話でしたが、そのうちに、過半数組合が認めれば変えるのはけしからんと言い出しました。なぜそういうことを組合が言うのか、ある意味で信じ難い話になってしまいました。

　実は労働時間は、エグゼンプションの話と割増賃金の話が主であり、契約の方は不利益変更をめぐる集団的な枠組みでそれをやるのがいい、悪い、という話が主たる議論になったために、議事録を見ると、不思議なくらいですが、解雇にしろ、有期にしろ、それぞれ１つ１つはすごく大きな話のはずですが、まともに突っ込んだ議論はほとんどなされないまま「建議」になだれ込んでいきます。

　しかも、夏の間、主として労働時間の関係で審議が中断したこともあって、特に解雇についてはその前の段階からややネガティブな、消極的なスタンスでしたが、夏が終わった後は、専らそのときの労働基準法18条の２をそのまま契約法に持ってくるという、“落としどころ”の話に持っていかれたという感じになっていました。

　また、有期については、夏前に出された事務局の「検討の視点」や「あり方案」の中では、なかなかおもしろいというか、有期契約が更新されながら一定期間あるいは一定回数を超えて継続している場合、労働者から請求があった場合には、次の更新の際には期間の定めのない契約になる、あるいは、期間の定めのない契約の優先的な応募機会を付与するという、相当に踏み込んだ議論もしていましたが、これも夏以後はほとんど消えました。

　有期の方は、どのくらい意味のある規定なのか不明ですが、結果的に、「契約の締結の目的に照らして、不必要に短期の有期労働契約を反復更新することのないよう配慮しなければならない」という規定になりました。しかし、そもそも特定の目的がなければ有期契約は締結できないという入口規制をするなら別ですが、そうでない以上、この規定にどれだけの意味があるかは、実はよくわかりません。もっとも意味があるような規定になることがいいかどうかというのは、また別の問題ですが…。

　それから、「有期労働契約の締結、更新及び雇止めに関する基準」の「雇止め予告」の対象を拡大して、３回以上更新された場合も予告をするという基準が設けられましたが、これもそもそも、一体どういう意味があるか、よくわかりません。

　このように、有期については、まさにやりかけになっているという意識があるものですから、今年に入ってから、労働基準局でまた有期労働契約に関する研究会が始まっています。まだ中身の議論には入っていなくて、今後どうしていくか、よくわかりませんが、解雇については、当面、規定をいじろうという気は余りなさそうです。なさそうですが、有期の雇止めの議論をやるのであれば、もういっぺん解雇規制のあり方にさかのぼって議論をしてみる必要がある。

　何も民法の解雇自由原則に立ち戻ることがいいという意味で言っているわけでは全然ありません。しかし、解雇という現象をどのようにコントロールするかという問題を、権利濫用法理という手段を裁判所が個々の事案を解決するために武器として使ってきたこと自体はやむを得ないことだったとしても、問題の解決の仕方として本当にこれがふさわしい手段なのかということは、今の段階でもういっぺん議論してもいいのではないかと考えています。

　というのは、権利濫用法理というのは、本来行使できる権利をやり過ぎたのがけしからんというもののはずです。ところが、それを先ほどの2003年の労働基準法改正のときの内閣法制局の確認答弁や裁判所に向けた附帯決議にあるように、権利濫用法理であるけれども、実質的にこれに該当すれば自動的に権利濫用になって無効だという言い方をしてきたことが、さまざまな難点を生み出しているように思います。

　１つは、金銭解決を権利濫用という枠組みと整合的な形でなかなか作りにくいという点です。先述の通り、研究会報告の段階ではかなり細かい議論をしていて、それが当時どの程度実現性があったのかどうか、よくわかりません。しかし、本質的にいって、権利濫用法理というのは、本来権利はあるけれども、それをやり過ぎたのがけしからんから無効だという話のはずで、やり過ぎているから無効だということなのに、別にそれはやり過ぎではなくてごく普通の話で、無効だけれどもそれは金で解決するというのは、論理的に納まりが悪いのではないか。元に戻った議論をし直した方がいいような感じがします。

　もう１つは、有期契約の雇止めの問題を権利濫用法理の類推適用という形でやっていることの無理です。無理といっても最高裁がそれでいいと言っているので、今さら何を言うかと思われるかもしれませんが、実質的に異ならないから類推適用するという言い方は、客観的に見れば例外中の例外のような事案なので、特別扱いで解決するという話のはずです。個別事案の解決の仕方としてはそういうのはあり得るかもしれませんが、これは例外的に悪いものだから特例措置で解決するというのを持ってきて、それを一般的、普遍的な規範として立てようというのは、すごく無理がある。

　一方で、戦前以来、恒常的に使う労働力について期間の定めのある雇用契約を反復更新して使っていくということは現実に繰り返されてきているわけなので、そういう意味では例外中の例外として、これは特別にけしからんから特例措置で何とかするという話ではなくて、世の中にごく普通に存在する事態に対して、どのように対応するかという政策論として、本当は検討、対応しないといけない話のはずなのです。

　そういう意味からいうと、有期契約というのは、確かに東芝柳町工場事件では解雇権濫用法理を類推適用するという大変アクロバティックなやり方をしてはいますが、しかし別に無理にそれに乗らなくても、要は有期契約だから期間満了で終了すると言えば終了するわけです。しかし、今までずっと更新されてきたのだから──どれくらい更新されてきたかというのは制度設計でいろいろあるだろうと思いますが――そこで切れるとはいっても、切れる際にこういう一定の法的効果が発生するという法制を新たな立法として作ることには、何ら矛盾はないはずです。

　今から５年前の2004年に、経営法曹会議の労働契約法制研究プロジェクトチームが出された報告書の中で、有期契約の期間満了による雇止めに関する紛争について金銭解決を導入すべきだということを言われていますが、立法論的にはそちらの方が遙かにやりやすいのではないか。

　権利濫用法理できてしまったがゆえに、金銭解決が本当は必要であってもなかなかうまく論理的に整合性のある形で議論し切れない中で、むしろ、有期というのは、元に戻って、金銭解決の議論がしやすいはずです。雇止めというのは、そこで雇用は切れているわけですが、切れているけれども、しかしそこに至るまでの状況を踏まえて、一定の金銭支払い義務という効果が発生するという形で法制度をそこに設けるという観点からすると、東芝柳町工場事件的なロジックをする方が、かえって相当な無理をしているわけです。そういう無理のない形で有期の雇止め規制はできるのではないか。

　さらに、そういう仕組みを作ることによって、一般的に金銭解決という仕組みをもう少し広く実現していく道が開けるかもしれません。実のところ、今は役所もそういうことを検討する気はあまりないようですが、もう一度、そういう議論をしていった方がいいのではないかと私は思っています。

　そう思う理由は、今までお話してきたような制度史的なこともありますが、実は、もう１つ理由があります。それは、解雇や雇止めというと、裁判でどういう結論が出たというのが公開された情報になるので、どうしてもそういう話が中心になりがちですが、世の中では、解雇とか雇止めというのは、あちこちで山のように行われているわけです。そういったところでは、金銭で解決どころか、びた一文も払わない形でそのまま雇用が終了するというのは幾らでもある。

　私は、今、労働政策研究・研修機構におりまして、今年度のプロジェクト研究として、各地方の労働局でやっている個別紛争の斡旋事案の中身を分析し始めています。まだ事案を見始めたところですが、実にさまざまであるというのは当然ですが、解決の仕方も実にさまざまで、もっと言うと、基準は何もない。斡旋というのは本来そういうものだといえば、会社側が嫌だと言えばそれまでの話なので、当然と言えば当然ですが、これはどう考えても会社がひどいなと思うものでも、本当に５万円、６万円のはした金で解決しているものもあれば、こんなひどい労働者に金を出すのかというようなものに40万円、50万円払ったりしている。

そんな“基準”があるわけはないと言えば、あるわけはないですが、しかし、逆に言うと、日本では解雇権濫用法理が確立しているから、立派なものだと言えば立派なように見えますが、一歩踏み込んで、一体どの程度の悪さだったらどの程度の解決がされるのかという基準は、日本には何も存在しない。当たり前と言えば当たり前ですが、それで本当にいいのだろうかという感じを今持っています。しかし、裁判所で、権利濫用法理でとにかく濫用だから無効だと言ってやり続けている限りは、そんな“基準”はなかなかできるはずもないわけです。

　ここ３年来、労働審判制度というのができて、これが、どこかの段階である程度まとまってくると、もしかしたらそれが１つの基準作りの基盤になってくるのかもしれません。労働審判制度は、嫌だと言えば、それでお終いでなくて、その後、裁判に移るというのがあるので、それなりの規制力があるような気もします。

　これまでの話で、１つ落としたものがあります。「整理解雇法理の見直しの必要性」というところですが、労働基準法改正のときにも、あるいは労働契約法の議論のときにも、４要件か４要素かとか、そんな議論が延々とされましたが、私はそもそも、解雇回避の努力義務をどの程度果たしていたかという議論を、一般的な規範としてやるのかという感じを、正直持っています。

　この辺は多分、人によっていろいろな物の考え方があるところだろうと思いますが、整理解雇というのは、企業という１つの組織の中で、いわば誰に不利益を渡すかという一種の不利益分配の問題なのです。そういう意味からいうと、本質的には労働契約法のときに論点になった労働条件の不利益変更の話と共通するところが大きい。そういうことからすると、本質的にこれを個別解雇の延長線上で議論するのが本当にいいのかということについて、私は疑問に思っています。

　最後に、おまけみたいな形で言います。集団的労使関係法制自体についてです。労働組合法が抜本改正されてから半世紀以上たちますが、まったく中身の改正はされていません。労働組合法の姿が、今の形で本当にいいのかどうか。労働組合法が集団的な労使関係の解決のために使われているのかどうかという本質的な問題があり、その辺まで含めて多分議論しないといけないと思います。もっともそれは、本日の解雇や雇止めの話とは直接つながらない、むしろ、別の枠組みの話になると思いますので、この程度にしておきます。

　質問ですが、解雇の金銭解決の関係で、経営法曹会議はそれを是非とも法制化してもらいたいということで取り組んできました。だが、今は全くそういうことが話題にも上らない、今日のような経済情勢もありまして、“アゲンスト”の状態ということのようです。

　今の先生のお話を聞きますと、１つに、権利濫用法理との関係でどうもいろいろな問題が生じているということですが、先生が考える金銭解決制度のイメージは、戦前の就業規則案から出ているようですが、退職手当制度のような形で、例えば、有期契約の雇止めの金銭補償といった場合に、一定の要件で退職手当をどのくらいとか、そういう金銭補償の制度は実務的にいいかどうか、先生の御意見をお聞きしたいと思います。

　特に我々実務家の場合は、有期の雇止めもそうですし、解雇の場合も、とにかく勝ち負け、白黒の予測が、困難なケースが非常に厄介で、勝ち負けで天と地ほどの違いがあるものですから、金銭解決といっても、ある程度、その予測の範囲でということであれば、金銭解決の退職手当が概ねこんな基準であるというのを決めてもらうと、非常にありがたいわけです。ですから、どうういうイメージで考えていけばよろしいのか、先生の御意見をお聞きしたいと思います。

　講師・濱口　具体的な制度設計をどのようにするかというのは、むしろ実際にそういう動きになってからの話だと思いますが、私の場合は、割とシンプルで、特に有期の雇止めの場合が、多分一番典型だと思うのは、結局、逆に労働者側から見ると、なかなか認めてもらえない可能性が結構高い、そうすると、ゼロです。それは類推適用というロジックを使っているところからそうなるのですが、実際からいうと、それで更新を繰り返して５年、10年になっているのに何もなしかというのは、ある意味で、当然の気持ちだろうと思います。そこに対応する仕組みが欠落してしまっているというのが問題です。

　戦前は戦前で、全然事情は違いますが、少なくとも戦前の退職積立金・退職手当法のときの解雇手当が、雇止めも含めて規定されていたことを考えると、ある意味でいうと、それもなくなってしまっているという言い方もできるわけです。それで本当にいいのかというのは、ある種、今まで、例えば５年、10年やってきたのだったら、その事実上の勤続年数に比例した形の何らかの補償は、むしろある程度、有期というのはいざというときは切れるものだということが前提だとしても、それを円滑に動かしていくための１つのシステムとして、あっていいものではないかと思っています。

　ですから、そういう意味からいうと、私の感覚では、まずは東芝柳町工場事件があるから守られているというふうにやや間違ってイメージされている有期の人たちに対して、もう少しちゃんとしたある程度普遍的に存在するセーフティーネット──セーフティーネットという場合、公的なセーフティーネットという問題もすごく重要ですが、一定の会社側からの補償があっていいのではないか。それは、ある程度勤続年数に応じた形であるというのがむしろ当然なのではないか。

　今日は、比較法的な話は全然しませんでしたが、ヨーロッパの場合、有期は２年、３年、４年といろいろありますが、それを過ぎるとみんな無期に移行するというように法律上なっています。それを聞くと、皆さん、びっくりして、それは大変だと言われます。しかし、無期になったからといって、切れないわけではない。ですから、結局、それで話が一回りつながってくるのだと思います。無期になっても、私の知る限りでは、いまだにイタリアが原則、金銭解決はできないという話ですが、ほかは法律上の書き方はさまざまでしょうが、基本的には金銭解決できるのが原則であると言われています。

　実は、そこのところが、妙な話ですが、日本の法制のかなり特殊なところになっているだろうと思います。もちろん日本が特殊だからおかしいという言い方をすると、他国の例をもとに日本をこきおろすようで、“だから出羽の守は困ったものだ”という話になりますので、これはすべてモノによるわけです。

　日本の場合、切っても切れないと言っているからといって、元に戻っているかというと、実は戻っていない。今私がいるＪＩＬＰＴ（日本労働政策研究・研修機構）が数年前にやった調査の中では、解雇無効判決が出た後でも、現職には余り復帰していない。とすると、金銭解決はだめだ、解雇無効だったらずっとつながっているということの意味は、一体何かというと、解雇された後、延々と裁判闘争をやり続けて、かつ、よその会社に就職などせずに頑張っていると、丸々その分の給料がもらえる。一方、間違ってよその会社に就職したりすると、その分、差し引かれたりしてしまう。“真っ当な生き方をしないように”というと大変語弊がありますが、本当にそれでいいのかどうかです。

　とはいえ、労働者側からすると、「こんな不当な解雇は許せない」と思うのは、ある意味では当然の話ですし、それにきちんとした決着をつけたいというのは、ある意味当然の気持ちでしょうから、社会的に変な行動、不合理な行動を誘発する形でないような制度設計をした方が、本当はいいのではないかと思っています。

　会員・加茂善仁（第一東京）　お話を非常に興味深く聞かせていただきました。　私も、有期契約に関連して、ヨーロッパの法律で、フランスだったかよくわかりませんが、有期契約をするにはそれなりの理由がないとできないという法制があるやに聞いています。先ほども、その話で、有期契約はできるだけしないようにしようという議論があったというのはわかっています。

　そういう中で、立法の問題に恐らくなってくるのだろうと思いますが、最近、経営側の立場でいろいろ仕事をやってはいますが、企業が有期契約を使って人をコストだけで見るという観点で採用して、例えば、採用するときに、更新は何回までで何年ですということで採用していくと、更新期待がないから、例えば、３回なら３回来たら終わり、期間が満了したらそれで終わりということで運用している。それが今５回までというような話になってくると、労働者からしてみると、５年もやったのに、それで「はい、終わりです」と言われるのは、自分の生活を考えた場合、どうしようかということもあります。

　企業が有期契約をそういう形で利用していって、裁判所も、裁判例を見ると、それは更新期待がないはずだということで、雇止めは有効だという判断が出ているものもありますが、そういう感覚を今後とも続けていくことが可能なのか。感覚といいますか、そういう更新期待を持たせないように何回で終わり、あるいは、何年で終わりですということを、最初に採用するときに約束している、あるいは合意をしているのであれば、その更新はそのまま認めなくていいという傾向が続くのかどうか。私の感覚からすると、それでいいのかというのが実はあります。

　ただ、最初に言われたヨーロッパの大体半分くらいは、入口規制といいますか、有期契約を締結するには正当な理由が必要だという法制になっています。特に一番その典型と言われるのはフランスですが、フランスについて書かれたものを読むと、そういっても誰も入口はチェックできない、それは当たり前で、有期契約を締結する段階で正当な理由があろうが、なかろうが、労働者は雇ってもらいたいわけですから、入口で規制しているといったところで、実はそんなものは規制になっていないのだと思います。

　どこで効いてくるかというと、出口になるところで多分効いてくる。そういう意味では、私の考えですが、形式的に言うと、ヨーロッパの半分、フランスやドイツでは入口規制をし、それ以外のオランダ、スウェーデンなどは、出口規制だけだと言われていますが、実はそんなに違わないのではないか。出口の方も、出口である程度、一定年数なり一定回数更新されたら無期だということに、ＥＵの指令を受けてなっています。そうすると、そこに到達してしまえば、まさに違法に解雇されたということで、裁判所に訴えて、なにがしかの補償金をとることができるわけですので、実はそういう形で解決しているのだろうと思います。

　また、そこまでいかないところで切れているというのは、実態として結構あるだろうと思いますが、逆に言えば、それは初めから予想されているというか、まさにそういうものとして、結局は最初から予想していたかどうかは別として、そこまで到達する前の段階で切ったということは、初めからそういう臨時的に使うつもりで使って、臨時的に使い終わっているわけですので、形としてはそこで問題は発生しないということなのではないか。

　逆に、日本の場合は、いわばそのときが来ても、一体、右に行くか、左に行くか、全然わからなくて、右に行けば100で、左に行けば０という状況になっているというのは、もちろん会社側から見ても大変不安定で困るでしょうが、労働者側から見ても大変困る話です。

　しかも、先ほど申し上げたように、雇用紛争というのは、ほかに勤めたりせずに延々と我慢してやっていると、その間のものももらえるから一番いい、という話をしましたが、こんなことができるのは正社員で、しかも、後ろに労働組合がいて、できるところはそういうことをやれるでしょうが、非正規の人がそんなことをやっていられるかというと、それこそロシアンルーレットのような話で、本当になにがしかしてほしいと思う人は、多分怖くてそんなことはできないという状況に労働者を追いやっているのではないかと思います。その意味からいうと、むしろ先ほど申し上げたヨーロッパみたいな方がよほど合理的な仕組みになっているだろうと思います。

　それでは本当に短い間で雇われては切られ、という人は救われないのではないかという話になりますが、ヨーロッパでもそういうのは幾らでもいて、恐らく日雇い派遣のような話というのは、そちらの問題だと思いますが、それをこの解雇、雇止めの議論で解決しようというのは、多分筋が違うだろうと思います。

それはそれとして、経済社会においてそういう労働力のあり方に対するニーズがあるのであれば、そこはある種の公的な枠組みの中で、一定のセーフティーネットを張りめぐらせていくしかないのではないか。しかし、そこにこの話の系列を無理に乗せようとすると、逆にいろいろ無理が出てくるような気がします。

　いま随分議論が出ています解雇の金銭賠償の制度については、もう絶望的で、当面、日の目を見ることはないだろうということは、ほぼ確実だと思います。では、このまま手をこまぬいて見ているかというと、先ほどの先生のお話の中にもありましたが、ヨーロッパの場合には、基本的に、解雇は解雇無効ではなくて損害賠償で、例外的に解雇が差別だったような場合は職場に帰すというのがあるようですが、基本は、全部、損害賠償で解決されているという理解が正しいとすると、今の日本の制度の中で、解雇が有効か、無効かということを裁判所で徹底的に争うから、無効であれば契約が続いていることになって、給料を払えということになりますが、ヨーロッパではどういう理屈で損害賠償で終わらせているのか。それを分析して、例えば、日本ではこれが債務不履行であるとし、履行法か何か理屈を作って、損害賠償で終わらせるという方法はあるのか、ヨーロッパの制度、あるいは現状の中で何かロジックとしてあり得るのでしょうか。ヨーロッパではどういう理屈で損害賠償で終わらせているのでしょうか。つまり、解雇は無効だから、元の契約がそのままだから給料を払えという理屈にならないで、損害賠償で終わっている理屈というのは何なのでしょうか。

　講師・濱口　そこは、正直言って、必ずしも損害賠償でもなくて、ある意味で言うと、これについても、国によっていろいろな制度があって、例えばドイツでは、原則は無効だとはっきり書いてあるわけですが、しかし実際は、労働裁判所では大部分は金銭解決している。

　会員・村本勝（愛知県）　その点ですが、日本の裁判所で権利濫用、つまり解雇権の濫用は無効だという裁判例が出てきた当初の法律家の議論は、「西洋法では人の内心に踏み込んだ問題で無効だという理論はとらない。濫用は損害賠償の問題になるだけだ」という議論だったと思います。それで、当時、日本の解雇権濫用は、法律上無効だというのは、日本の判例法上の独特の法理論だと言われていたと思います。いつの間にかそれが当たり前のことになってしまって現在に至っている。

　しかし、実際上は、解雇されたからといって、解雇された人が、濫用で無効になって会社に戻って元通り仕事をできるかというと、なかなか難しい。そういう人たちがどうなっているか、追跡調査された事例も余り報告されないという現状です。

　確かに先生がおっしゃるとおり、もう一度立ち戻って考え直して、要するに、濫用的解雇は損害賠償というか、金銭補償の問題として考え直すというのが、もともと基本的な路線だったのではないか。ただ、日本独特ということが、その後、そのままに押し通されてしまっているのが現状ではないかと思いますが、いかがでしょう。

　司会・角山　つまり、今おっしゃった理屈からいくと、権利濫用の場合には解雇無効であるから元の契約に戻るという以外の選択肢がないというようにドグマのように思い込んでしまっているけれども、権利濫用の場合には権利濫用だから損害賠償だという理屈は、ひょっとしたら原点に立ち返るとあるかもわからないですね。

　ですから、我々も裁判所で、「何をばかなことを言っている」と言われるかもしれませんが、今、解雇の金銭賠償が絶望的になっている状況の中では、あえて言ってみるというのは、解雇が有効だと言っているときに、最後に予備的に無効であったとしても損害賠償だというのは言いにくいですが、そういう理屈は理屈としてあり得るのでしょうか。

　講師・濱口　私が答える立場では多分なくて、これはむしろ、民法の一般原則の話だろうと思います。私も50年代のものを見て、正直言って、よくわからなかったのは、これは権利濫用法理をとっているから無効という構成になり、だから、いつまでたっても雇用関係がつながっているから、全部金を払わなければいけない。ただし、よそに就職をしたらそれは差し引くという話は当然だろうと、私も思っていましたが、先ほどの話の中でも言ったように、実は無効にした理由は、むしろ昔の労組法が直罰主義だったので、「別途戻る」、要するに、解雇無効で雇用がつながっていると。これは組合の活動としてやっているので、まさに戻すという前提でそういうことをやっていたから、こういう形になったのだという記述がありました。だとすると、我々が当然だと思っている権利濫用法理だから無効だという論理的な因果関係は、実は思ったようなつながりが、もしかしたらないのかもしれません。

　先ほどどういう論理的なつながりがあるかということを余りきちっと言わなかったのですが、もしかしたら、そこは、先ほど言われたように、50年代にそういう議論があったのだとすると、実はあり得べきもう１つの道筋があったのかもしれないという気がします。

　加茂　今の話に関連しますが、解雇というのは使用者が受領拒否して債務不履行をやっているわけでしょう。債務不履行であるとすると、その効果というのは何かといったら、基本的にいうと、売買なら損害賠償という話になるわけです。そう考えていくと、債務不履行であって、受領拒絶をずっとし続けて、解雇無効であるとしても戻さないと言っていれば、債務不履行になってしまって、履行不能の状態が続いているわけでしょう。それは責めに帰すべき事由であるから、損害賠償という問題が出る。そう考えていくと、戻せというのはどこから出てくるのか、僕にはわからないので、基本は損害賠償だと思うのです。

　ただ、損害というのは何なのかという議論は当然あるだろうと思います。それはずっと金を払うのが損害だという議論になるのかどうかという問題はあるのかもしれませんが、戻せというのは出てこないような気がします。違うでしょうか。

　講師・濱口　多分その話は、労働契約が何と何の交換なのか、確かに民法でいうと労務の提供ですが、もう少しそこが抽象化されて、一種の社員たる地位のような感じになって、その社員たる地位から一定の賃金支払義務のようなものが発生してくるというイメージがあるのかな、と。これは話の筋として、もしかしたら別の話とごっちゃになってしまっているのかもしれませんが。

　もちろん、本来の筋からいうと、労務提供という義務が労働者側にあって、しかしそれが使用者側の受領拒絶によって履行できないがゆえにという話でしょうが、当事者の意識からすると、とにかく解雇が無効だから自分は従業員であり、従業員であるがゆえに、報酬というよりも一種の禄のようなものが発生してくる。当事者の意識としてはむしろそれに近いのではないかという感じがします。

　加茂　就労請求権というのは無いということを前提に考えた場合に、それは義務ではあるけれども権利ではないから、戻せというのは出てこないような気がします。あるいは、もう少し人格的利益というか、働くことによって人格的な利益が守られる、それを侵害し続けていいのか、だから、戻せという議論があるのではないかとも思いますが、契約論で考えていく場合に、原状回復というのはどうやったら出てくるのかというのは難しいという気がしていますが、いかがでしょうか。

　講師・濱口　ですから、戻せというのが、物理的な職場に戻してそこで就労させるというのが、本来の雇用契約の趣旨だろうと思いますが、その戻すというのは、実態的なイメージとしては、いわば会社に籍を戻すというような感じなのではないか。労働者側も実際に職場に戻って、そこで何もなかったような顔で働けるとは多分思っていなくても、社員籍をちゃんと戻してほしいという方が、当事者の意識のレベルではむしろ大きいのではないか。要するに、戻せということの中身がむしろそれになっているがゆえに、物理的な、実態的な就労請求権は認めないとみんな思っていても、余り不思議に思わずにそういう議論になっているのではないかという感じがします。

　講師・濱口　それは恐らく非常に不当な、公序良俗に反するような解雇の話だろうと思いますが、その場合に、労働者側がそうだと言い続ければそういうことになるのかもしれません。ただ、それが本当に労働者にとってハッピーな結果になるのかどうか、その人は一生を働きもしていない会社からのお金で生活するわけで、それを考えれば変な話です。解雇されたのは労災に遭ったようなもので、だから、ずっと労災補償で食っているようなものだと言えば、そうなのかもしれませんが、筋が変であるような気もします。