　最近、スキマバイトとかスポットワークと呼ばれる働き方が注目を集めるようになった。新聞各紙もしばしば取り上げているが、特に東京新聞は2015年1月から断続的に「スキマバイトの隙間」という特集記事を掲載し、この働き方への警鐘を鳴らしている。『労働法律旬報』も2024年11月下旬号で「スキマバイト問題」を特集し、弁護士や研究者がさまざまに論じている。さらに労働組合ナショナルセンターの連合も、2025年1月23日に「スポットワークに関する調査2025」を公表した。同日の連合記者会見で、朝日新聞の澤路毅彦記者が同調査について「今後、連合としてスポットワークについてどういうふうに対応していくのか」と問うたのに対し、冨髙裕子総合政策推進局長は、「ガイドラインレベルでいいのか、法的にもう少し規制をしたほうがいいのか･･･厚労省としてしっかりと実態把握をした上で労政審等で議論していく必要がある」と答えている。

　こうした動きに応えて、厚生労働省は2025年7月4日、事業主向けの『「知らない」では済まされない「スポットワーク」の労務管理』、労働者向けの『ご存知ですか？「スポットワーク」の注意点』という二つのリーフレットを作成し、公表するとともに、同日付の文書（基発0704第2号、職発0704第1号）により一般社団法人スポットワーク協会代表理事宛に協力依頼を行い、また同日付の通達（基発0704第3号、職発0704第2号、雇均発0704第1号）により都道府県労働局長宛に指示を行った。ただし、これらの法的性格は不明確である。これらはいずれも通常の解釈通達とは異なり、法解釈の核心に係る部分はあくまでもリーフレットという広報用材に書かれており、正規の行政文書である通達ではリーフレットの中身を周知し、適切に対応せよといっているだけで、どこまで行政の有権解釈と言ってよいのかがよく分からない。とはいえ、一般にはこれらはリーフレットの内容を含めて局長通達として理解されているようである。このような正規の通達の形をとらない曖昧なやり方は、2022年1月7日の『いわゆる「シフト制」により就業する労働者の適切な雇用管理を行うための留意事項』でも見られたところであるが、行政としてやや腰が引けた感を与える。この問題はこれ以上論じないが、どこかで一度きちんと論じる必要がありそうである。

　上記協力依頼先のスポットワーク協会は、『スポットワーク雇用仲介事業ガイドライン』を2024年2月29日に策定し、2025年2月27日に改定している。その冒頭で、スポットワーク雇用仲介事業を「短時間・単発の就労を内容とする雇用契約の仲介事業」と定義している。ここから、雇用契約であって請負・業務委託契約は含まれず、また仲介事業であって派遣・供給事業ではないことになる。なお、この定義では古典的な日雇の仲介事業も含まれることになるが、同ガイドラインは「その中でもデジタル技術を用いて･･･時間単位又は1日単位の雇用契約を仲介する事業を念頭に置いている」と述べている。このデジタル技術というのは、具体的にはスマホアプリを用いて利用企業と労働者の雇用関係の成立を仲介するだけではなく、労働者への賃金支払いをスポットワーク事業者が代行するサービスも含まれ、ここが事業の性格論として大きな論点となるところである。

　本稿ではまず、上記ガイドラインでスポットワークではないとされたデジタル技術を使わない伝統的な日雇労働の系譜をたどっておく。意外なことに、2000年代の日雇派遣の議論にせよ、今回のスポットワークの議論にせよ、目の前の就労形態のみに注意が集中し、日雇労働一般の議論に広がることがなかった。しかし、日雇という不安定就労形態は江戸時代から戦前期、戦後期を通じて存在し続けてきており、それはスポット的な労働需要とそれに応える労働供給がある限りなくなるわけではない。後述するように、日雇派遣を目の敵にして法律上禁止した結果日雇紹介に移行し、それが今日のスポットワークにつながっているのであるから、それ以前から存在している日雇労働そのものの歴史を見直す必要がある。今日の労働法政策ではほとんど顧みられることもないが、ある時期までは日雇労働対策というのは労働政策の中でそれなりの存在感をもっていたのである。

　1947年に制定された失業保険法では、「日日雇入れられる者」や「二箇月以内の期間を定めて雇用される者」は「被保険者から除外される者」とされ、日雇労働者は適用除外であったが、その2年後の1949年改正によって、日雇労働被保険者の規定が創設され、日雇労働者も労働市場のセーフティネットの対象となった。当時の解説書（亀井光『改正失業保険法の解説』日本労働通信社(1949年)）は、「失業の危険は、常用労働者よりもむしろ日雇労働者の方がより大であり、より切実であるのであつて、この意味からいえば、失業保険法は、常用労働者よりも日雇労働者に対し、先きに適用されるべきであつたのである」と述べている。

　この時の制度を解説すると、日雇労働者を雇用する事業主は失業保険印紙を購入し、日雇労働者に賃金を支払うつど、これを日雇労働者が所持する日雇労働被保険者手帳に貼付し、消印をしなければならない。こうして手帳に貼付された印紙の数が2か月間で32日分以上になると、翌月失業した際に失業保険金が支給される。日雇労働者の失業の認定は毎日公共職業安定所に出頭して行わなければならないので、日雇労働被保険者となるには地理的に一定の要件が課されている。それ以外の日雇労働者は適用除外のままである。ただこれは、日雇労働者が実際に特定の地域に日雇労働市場を形成している限りは、あまり問題になる要件ではなかった。この時の規定はその後何回も改正されてきているが，今日の雇用保険法においても基本的な構造は76年前に創設されたときとそれほど変わっていない。この時に失業保険法施行規則の様式第13号の3によって定められた日雇労働者被保険者手帳は、その後一般に「白手帳」と呼ばれるようになった。

　その後、細かな要件は累次の改正で変わってきてはいるが、制度の大枠は全く変わらないまま今日に至っている。後述のように、2006～2007年に日雇派遣労働者の問題が急に炎上して、やがて2012年の労働者派遣法改正で日雇派遣の原則禁止が規定されるに至るが、問題が騒がれていた2007年9月に、厚生労働省は日雇派遣労働者も日雇労働者求職者給付金を受給できる旨を広報し、全国6か所の指定安定所で取り扱うこととしたが、翌2008年9月までに日雇手帳の取得が4件、受給者1名という状況であった（2008年11月11日第38回労働政策審議会職業安定分科会雇用保険部会議事録）。簡易宿泊所（いわゆるドヤ）に居住し、毎朝寄せ場と呼ばれる青空労働市場から建設現場に向かい、アブレればドヤ近くの労働安定所でアブレ手当を受け取るという伝統的な日雇労働者の在り方とは全く異なる、ネットカフェ等で寝起きし、携帯電話でマッチングを行う2000年代の日雇派遣労働者には、全く電子化されていない白手帳方式はほとんど利用のしようがなかったということであろう。そしてこれは、日雇派遣が原則禁止された後に実質的に同様のニーズを満たすために普及してきた日々紹介やスポットワークのような超短期雇用についても、同じことが言えるように思われる。おそらく数千万人といわれるスポットワーク登録者数のうちに、日雇雇用保険が適用されている人は一人もいないであろう。　

　こうして76年にわたって運営され続けてきた日雇失業・雇用保険制度の推移を、日雇労働被保険者手帳交付数と受給者実人員で見ていくと図のようになる。手帳交付数を日雇労働者数と見ると、1950年代には100万人以上いた日雇労働者がどんどん減っていって今や1万人以下になったかのように見えるが、いうまでもなくこれは、地理的に特定の地域に住んでいるタイプの古典的な日雇労働者が高齢化して減少してきたというだけのことであって、2000年代以降問題になったネットを介した日雇派遣や日雇紹介はここに含まれていない。実際、就業構造基本調査や労働力調査における日雇労働者数の推移を見ると、1950年代には日雇労働被保険者手帳交付数より少ないくらいだが、その後1970年代以降はむしろ増加さえしており、ほとんどの日雇労働者が日雇雇用保険の網の目から漏れていることが窺われる。

　上述のように、スポットワークを伝統的な日雇労働と区別するデジタル技術とは、具体的にはスマホアプリを用いて利用企業と労働者の雇用関係の成立を仲介するだけではなく、労働者への賃金支払いをスポットワーク事業者が代行するサービスも含まれ、ここが事業の性格論として大きな論点となる。すなわち、雇用関係の成立を仲介するだけでなく賃金支払いをも代行するこうしたビジネスモデルは、職業安定法が予定する職業紹介事業に該当するのか、むしろ労働者派遣事業ないし労働者供給事業に該当するのではないか、というのがスポットワークに対して向けられる大きな疑念である。実際、労働者派遣事業において労働者への指揮命令は派遣先が行なうのであり、派遣会社の主たる義務は賃金の支払いであることからすると、その主たる義務を「代行」しているスポットワーク事業者は実質的には労働者派遣事業者ではないか、という議論はもっともに見える。

　ところが、そうした論者は、だから派遣事業として認めろと主張するわけではない。なぜなら、そもそも「スポットワーク」たる所以の「短時間・単発の就労」を目的とする労働者派遣事業は原則として禁止されているからだ。それゆえ、禁止されている日雇派遣だから許されないと主張することになる。上記東京新聞の記事でも、違法な「日雇派遣では･･･」と疑念を呈している。

　しかしながら、そもそもその日雇派遣の禁止自体が、問題の本質を取り違えて行われたおかしな法規制であったことを想起する必要がある。この問題については、法改正が論じられた2008年前後に筆者もいくつか論じたことがあるが、改めて振り返ってみよう。ちょうど2006年から2007年にかけて格差社会が大きな社会問題となり、派遣労働者はその典型としてマスメディア等の注目を集めるようになった。とりわけ、日雇派遣労働者がネットカフェ等に寝泊まりしている実情が報道され、格差是正のため派遣労働の規制強化が主張されるようになった。

　当時、日雇派遣については、契約期間が短く、仕事があるかどうか前日まで分からない、当日キャンセルがあるといったことや、給与からの不透明な天引きや移動時間中の賃金不払い、安全衛生措置や教育が講じられず労災が起きやすい、労働条件の明示がされていないという問題点が指摘されていた。そこで、2008年2月に労働者派遣法施行規則が改正され、日雇派遣でも派遣先責任者選任義務を課し、派遣先管理台帳の作成記載を義務づけるとともに、日雇派遣指針を策定した。

　ところが日雇派遣に対する批判はやまず、与党（自民・公明）の新雇用対策プロジェクトチームは同年7月、日雇派遣は派遣の中でも特に雇用が不安定であるから原則禁止とし、ただし日雇派遣が常態でありかつ労働者保護に問題がない業務についてポジティブリストで例外的に認めると提言した。これに対し、厚労省の今後の労働者派遣制度に関する研究会の同年7月の報告書は日雇派遣について「危険度が高く、安全性が確保できない業務、雇用管理責任が担い得ない業務」を禁止し、専門業務など「短期の雇用であっても労働者に特段の不利益が生じないような業務」は禁止する必要がないと述べていた。しかし、労働政策審議会労働力需給制度部会では原則禁止の方向に議論が進み、同年9月末の建議は「日々又は30日以内の期間を定めて雇用する労働者について、原則労働者派遣を行ってはならない」としつつ、26業務から一部を除いた業務のみをポジティブリストとした。これを受けて自公政権は同年11月に改正法案を国会に提出したが、当時の野党は製造業派遣・登録型派遣を原則禁止する改正案で対抗し、翌2009年9月に民主党中心の鳩山由紀夫政権が誕生した。

　民主党政権は自公政権時の改正案に上記原則禁止規定等を追加して2010年4月に国会に提出したが、衆参ねじれのため塩漬け状態となり、2011年3月に国会修正を受けて成立した。この修正で、上記製造業派遣と登録型派遣の原則禁止が削除されるとともに、日雇派遣の禁止の例外として、60歳以上の高齢者、昼間学生、世帯年収500万円以上が規定され、日雇派遣で生計を稼ぐ必要の高い者ほど日雇派遣で働くことができないという逆説的な状況をもたらした。日雇であることの不安定性は派遣であろうがなかろうが変わらないのに、日雇派遣だけを原則禁止したこの立法過程に対して、当時筆者は批判を繰り返したが、ほとんど影響を与えることはなかった。

　その結果、それまで日雇派遣を営んでいた業者は日々紹介というビジネスモデルに移行した。そちらは何ら禁止されていなかったからである。この動きは自公政権時から始まっており、『人材ビジネス』2009年5月号には、「注目浴びる『日々紹介』派遣のデメリットを補う」という記事が載り、「紹介会社の方で給与計算を代行することが認められており、その場合は、紹介企業と求人企業が業務委託契約を結べば『給与計算代行手数料』として請求できます」と解説している。ただしこの時は、「実際には、支払いそのものも面倒なので、紹介会社が立替払い、支払い代行をしている事例もあるようですが、それは労基法に触れます」と言っていた。

　今日のスポットワークは、この賃金の支払い代行も可能とすることによって、急速に拡大した。これは、業界最大手のタイミーが2020年2月に、産業競争力強化法第7条のグレーゾーン解消制度に基づき、賃金支払い代行サービスが労基法第24条の直接払い原則に反しないことの確認を求め、同年3月に厚生労働省が適法と回答したことによる。それによると、同条の「直接労働者に」については、第三者が賃金の支払を受託してその支払に関与した場合であっても、賃金が労働者の手に渡るまで使用者の賃金支払義務が消滅しない場合には、これに抵触しない。また、「毎月一回以上、一定の期日を定めて」とある点についても、賃金支払期日を定めた上で、労働者の請求があった場合に、賃金の支払期日前であっても既往の労働に対する賃金を支払うことは、これに抵触しないという。

　この回答を得て、スポットワーク業界は急速に隆盛を見ることとなった。『週刊ダイヤモンド』2025年9月6日号によれば、スポットワーク協会による2025年2月時点での登録者総数は3200万人に達したという。これは2024年の日本の就業者数のほぼ半分に相当する。もちろん、多くの利用者が複数のアプリに同時に登録しているため、これは実態を反映していないと思われるが、それにしても厚生労働省の『令和５年度労働者派遣事業報告書の集計結果』による2023年度の派遣労働者数212万人をはるかに上回っている。

　こうしたスポットワークの隆盛に対し、「職業紹介を偽装した実態は日雇派遣だから禁止すべき」という主張とは異なる議論もある。日経新聞デジタル2014年10月16日に掲載された水野裕司記者の「スポットワーク、派遣規制を骨抜き　問われる労働者保護」という記事は、上述のような過去の経緯を説明し、「日雇派遣の原則禁止は代替サービスの日々紹介やスポットワークの拡大によって、あまり意味をなさなくなっている」とした上で、「日々紹介やスポットワークをめぐっては労働者保護が手薄といえ、早急な対策が求められる。その際、労働者保護の観点からは、いまの派遣規制の改革も課題となる」と論じる。

　この問題に関しては、ややもすると、直接雇用はいかなる場合でも良いものであり、間接雇用はいかなる場合でも悪いものであるという素朴な議論にもなりがちであるが、日雇雇用形態に関する限り、直接雇用であるがゆえにその時だけの労働力利用者に過ぎない紹介先企業に労働法上の使用者責任を全て負わせ、登録という形で労働者と常時接触を保っているスポットワーク業者を単なる第三者に過ぎない仲介業者とすることによって、かえって労働者保護に欠ける事態を招き寄せてしまっているのではないかという反省も必要なのではなかろうか。労働者派遣法は制定以来派遣労働者の保護のための規定が積み重なってきている。それは、派遣労働が労働者保護に欠けがちな働き方であるという認識からなされてきたものではあるが、逆にそのお陰で派遣形態であることに基づくさまざまな労働者保護がかかってくる。労働者派遣法に基づく派遣元責任は、職業安定法に基づく紹介所責任よりも重いのである。前述の2008年の日雇派遣指針も、原則禁止後もなお有効な法令である。

　冒頭で述べた2025年7月4日の厚生労働省リーフレットは、労働契約の成立時期、休業手当、賃金及び労働時間について一定の考え方を示している。そのうち、労働契約の成立時期については、「面接等を経ることなく先着順で就労が決定する求人では、別途特段の合意がなければ、事業主が掲載した求人に労働者は応募した時点で労使双方の合意があったものとして労働契約が成立するものと一般的には考えられる」と述べている。

　これを受けて、スポットワーク協会は同日付で「スポットワークサービスにおける適切な労務管理へ向けた考え方」を公表し、同年9月1日から適用している。そこでは、「働き手が求人への応募を完了した時点で解約権が留保された労働契約（解約権留保付労働契約）が成立する」とし、使用者からの解約が可能となる事由12項目（就労開始時刻の24時間前までなら解約可能な3項目とそれ以後も解約可能な8項目）を挙げている。

　これら個々の事由の妥当性については事細かに論じないが、こういったことが問題となる最大の理由は、スポットワーカーが就労先に向かう途中で事故に遭った場合に、通勤災害になるかどうかが変わってくるからである。これまで多くの業者は、就労開始時にQRコードにタッチした時点で労働契約が成立すると解してきたため、当該事故は未だ労働契約が成立していないから通勤災害にならないとされてきた。この観点からすると、就労開始時刻の24時間前までの解約は就労当日の通勤行為を不要とするので、少なくとも通勤災害問題は発生しない。しかし、それ以後の解約は通勤開始後と重なる可能性があり、事故に遭った後に解約の連絡が来る可能性もある。そうすると、その正当性が問題になるであろう。

　一方、とりわけ５．から８．までのような項目は、労働者側からすると就労先に到着してこれから働こうとしたときに就労を拒絶されたことになり、そう簡単には納得できないであろう。これまでは「まだ労働契約は成立していないから」で済ませていたことが、「労働契約は成立しているが、これこれの理由で解約した」と言わなければならなくなり、より現場でのトラブルを発生させることになる可能性がある。解約が正当と認められなければ、事業主都合の休業を命じたことになり、休業手当の支払い義務が発生することになろう。

　厚生労働省リーフレットは休業手当について、「労働契約成立後に事業主の都合で丸１日の休業又は仕事の早上がりをさせることになった場合は、労働基準法第 26 条の「使用者の責に帰すべき事由による休業」となるので、労働者に対し、所定支払日までに休業手当を支払う必要がある」と述べている。これ自体は当然の理だが、問題は上述のように、労働契約成立後に事業主の判断で解約した（と認識している）場合であり、結局上の解約事由の正当性如何に帰着する。とりわけ、５．から８．のような事由の場合、要件自体が主観的なため、労働者側が納得するとは限らず、かえってトラブルの元となる可能性がある。

　さらに同リーフレットは、「労働者から予定していた労働時間と異なる実際の労働時間による修正の承認申請がなされた場合は、事業主は、賃金は労働者の生活の糧であることを踏まえ、予定された労働時間に基づき勤務した賃金は遅滞なく支払うとともに、予定の労働時間と異なる時間については、速やかに確認し、労働時間を確定させること」を求めている。具体的に問題となるのは、業務に必要な準備行為（制服への着替え等）や後始末（掃除等）に係る時間であり、これらも労働時間に該当する旨を述べているものである。これも、現在の労働時間法理の確認に過ぎないとはいえ、現場でのトラブルの発生を予想させるものである。

　上述のように、スポットワーク仲介事業は「賃金支払い代行」ではあっても、労働者派遣事業のような「使用者機能代行」ではない。少なくとも法律上の建付けはそうなっている。ところが、実際にスポットワークを利用する事業主の側では、日雇派遣とほとんど変わらない認識で、自らがトラブルの当事者になるという認識が乏しいのが実態ではなかろうか。労働者派遣システムは、さまざまな問題を抱えるとはいえ、派遣会社が派遣労働者の使用者として就労先のトラブルを解決する責務を負う仕組みであることは間違いない。これは、雇用仲介業者に過ぎないと自己規定するスポットワーク業者には期待できない機能である。これから現場で多発する可能性のある上記解約事由の正当性や労働時間該当性等のトラブルに対して、法律上使用者としての全責任を負うはずの就労先事業主が、スポットワークを注文して受領するだけの顧客としての意識のままで推移するならば、責任感を持って使用者機能を果たすべき者が存在しないという事態になりかねない。改めて日雇派遣を原則禁止にしてしまったことの得失を再検討する必要が生じてくるのではないかと思われる。

　さて、スマホアプリによる単発の就労と言えば、近年世界的に拡大し、日本でもコロナ禍で急拡大したウーバーイーツのようなプラットフォーム労働が思い浮かぶ。実を言えば、スポットワークもプラットフォーム労働の一種である。プラットフォーム労働には非雇用型と雇用型があり、前者の労働者性が世界的に大きな問題となっているが、スポットワークはそもそも雇用型なのでその問題はクリアしている。しかし、プラットフォームのアルゴリズムによる諸問題は共通である。

　上記スポットワーク協会の「考え方」には、労働者からの解約は「原則として理由を問わず可能」だが、「就労開始時刻の直前に解約を行うことによりスポットワーク仲介事業者からペナルティを付与されることがあります」と書かれているが、ペナルティポイントが累積して一定数に達した場合にサービスの利用制限がされることが多い。日本では職業安定法5条の７（求人受理原則）の趣旨に反するとして厚生労働省が指導したと報じられている（2024年10月14日の朝日新聞記事「マッチした仕事　『無断欠勤』したら無期限利用停止」）が、これは2024年10月23日に成立したEUのプラットフォーム労働指令でいう「自動的な意思決定システム」のうちの「プラットフォーム労働遂行者のアカウントを制限、停止又は解除･･･する意思決定」に当たるであろう。

　日本ではプラットフォーム労働といえばほとんど専ら労働者性の問題と考えられているが、同指令では第３章の７条から15条にわたって、アルゴリズム管理に対する規制が事細かに規定されているのである。さらに、欧州議会は今年「職場におけるデジタル化、人工知能及びアルゴリズム管理に関する欧州委員会への勧告」案を採択し、その付属文書である「職場のアルゴリズム管理に関する指令案」は、労働者と一人自営業者双方を対象としてアルゴリズム管理を包括的に規制しようとしている。日本でも今後、スポットワークを雇用型プラットフォーム労働ととらえ、アルゴリズム管理の規制という観点から考えていく必要は今後ますます高まっていくと思われる。その上でも、スポットワーク事業者を単なる仲介事業者ととらえている現在の立法の建付けを再検討する必要が出てくるのではなかろうか。