請負・労働者供給・労働者派遣の再検討

　日本で労働問題が初めて社会的に問題となった明治時代の工場労働の実態を、当時の文献で見ていくと、実は雇用と請負が入り交じった状況であったことがわかります。農商務省の『工場及職工ニ関スル通弊一斑』によると、当時の工場では職工の雇い入れ、解雇、賃金支給など一切を職工の頭分に任せ、工場主はほとんど関係を持たないという状況でした。また同じ農商務省の『職工事情』によると、当時は親方請負制という仕組みがとられ、組長になると請取と称して、一つの仕事を組長に入札させ、落札した組長は必要に応じて配下の組員を指定して仕事をさせ、落札した金額と職工に支払う金額の差は組長の所得になり、金額が多ければ慰労として組長から組員に多少の酒食を振る舞うという状況だったということです。

　職場の協業集団の統率者たる親方職工が集団的労働の提供について経営との間で取引を行う請負主体として現れ、かつ請負利益が親方職工の所得としてその処分が彼の一存に委ねられているという請負制度ですが、個々の職工は直接経営に雇用され、日給も経営から支払われたのですから、雇用労働者であったことには変わりありません。

　そもそも当時の労働者はある程度の労働手段を所有しているのが普通であったようです。たとえば、横須賀海軍工廠では1905年になお「工場ニ要スル普通ノ大工道具ハ職工ノ自弁タルベシ」とされ、第一次大戦中に住友鋳鋼所で旋盤工として働いた西尾末広も「当時職工が工場で働くには自分の道具を持って入ったものだ。･･･ハンマーに至るまで自分で道具を揃えた。道具のいいのを持っていることが熟練工の自慢でもあった」と述べています。

　これを法制的に言えば、当時の労働形態は請負と雇用が混然一体となった労務供給契約であったと言えるようです。工場主から仕事を請け負って配下の職工に配分する親方もまた工場主に雇われた職工であるわけで、請負契約であるから雇用契約ではないといった二分法では説明がつかない世界であったということでしょう。

　こうした実態の中で起案された旧民法の制定過程を見ても、雇用と請負はそうきれいに分かれているわけではありません。一番最初に提出された原案では、雇用（最初の表現では「雇使の賃貸」つまり労務賃貸借契約と捉えていました)の主体としても使用人、番頭、手代、僕婢等と並んで「職工」が出てきますが、請負(こちらも当初の表現は「工作又は工業の賃貸」つまり労務賃貸借契約という理解です)の主体としても製造人と並んで「職工」が出てきます。つまり、職工という概念は雇用契約の当事者として労務を提供するものも、請負契約の当事者として労務を提供するものも両方含む概念だったのです。

　そもそも、旧民法では請負契約の定義が今日とは異なっていました。現行民法では、単なる労務の提供は雇用であって、請負は仕事の完成を目的とするものだという風に整理されていますが、それ以前はそうではなかったのです。契約の目的が単なる労務の提供であっても、予定代価で労務を提供する場合は請負になり、これに対して年、月、日で定めた給料や賃金を受けて労務を提供するのが雇用だという整理でした。つまり、報酬形態の違いであって、現実の混然一体とした姿を法制的に割り切ろうとすれば、それが一つのやり方であったのでしょう。実際、両者は「雇傭及ヒ仕事請負ノ契約」と一括され、その下位区分として習業契約（＝徒弟契約)とともに規定されていたのです。

　この整理が現行民法で変わり、旧民法では請負に分類された予定代価で労務を提供する契約は、それが自己の労務であれば雇傭契約となり、他人の労務であればいずれにも属さない無名契約となってしまいました。ところが、これは民法上の概念整理であって、世間では依然として広い意味の「請負」という言葉が用いられ続けていましたし、他の法律では別の用法が生き残ったのです。

　例えば、現行商法は、その第502条で、営業的商行為の類型として「作業又は労務の請負」を挙げています。当時の解説書は、民法では請負を仕事の完成を目的とするものと定義していますが、商法でいう請負はそういう狭いものではなく、労務の請負は労務を供給すれば足り、仕事の完成を目的にするものではないと述べています。もちろん、もっぱら賃金を得る目的で労務に服する者の行為は商行為ではありませんから、雇用契約であることに変わりはありません。しかし、他人の労務を提供する契約は、民法上は無名契約ですが、商法上の請負契約には該当するのです。

　さて、日露戦争前後からそれまでの請負と雇用が渾然一体となっていた間接管理体制を直接管理体制に変える動きが出てきます。採用から訓練、賃金支払まで、労務管理を企業が直接行う仕組みです。第一次大戦後の大規模な労働争議を経て、大企業は定期採用制と定期昇給制を確立し、親方請負制を排除していきます。その結果、横山源之助の「東京の工場地及び工場生活のパノラマ」によれば、一般の鉄工場でも親分的職工は殆ど見あたらなくなり、その結果、工場主と職工との雇傭関係も、従来のような工場主対親分的職工対職工という関係は殆どなくなり、工場主対職工の二者の関係となつたということです。

　このように雇用関係の直接化が進行するとともに、それまでの親方職工の中には、その労務請負的性格を純粋化した労務供給請負業者に転換していく者が現れてきます。職工供給請負業者や人夫供給請負業者は、自ら職工や人夫を雇用するという形をとり、彼らと工場との直接雇用関係は否定されていきます。これが構内下請とか社外工と呼ばれる仕組みの始まりです。しかし、こういった社外下請親方もまた、道具以外の生産手段は持たず、親会社の仕事を請け負い、請負金額と配下への支払賃金の差を請負利益として生計を立てる存在に過ぎませんでした。

　戦前期の労務供給請負業の実態について、1934年末の内務省社会局調査によると、750余の工場の臨時工約8万人のうち供給請負人を通じて雇用する者2.1万人でほぼ15％であるのに対し、人夫約2.9万人のうち供給請負人を通じて雇用する者2.4万人でその大部分を占めています。労働事情調査所の『臨時工問題の研究』によると、京浜間の20数社に問い合わせた結果、人夫供給請負人に対し身元保証料を支払い、人夫の一切の責任を負担させる」「人夫1人に対し会社は1日6銭の手数料を支払う。作業は会社の社員又は職工の指揮命令に従う。供給者は人夫に関する一切の責任を負う」「労務請負人夫は会社と請負人との間に総括的特約をし、直接雇傭関係なく従つて労働法規上の負担及び会社並に第三者への損害等は請負人の責とする」といった実態だったようです。なお、同書には当時の供給契約書の実例が多数収録されています

　こういった事業形態に対して、1929年12月、社会政策審議会から内閣総理大臣に提出された答申第1号「職業紹介機関の整備充実に関する要綱」は、「労力供給、派出制度等職業紹介類似の行為に関する取締規則を制定するとともに失業の弱点に乗ずる不良行為の取締を厳にし失業者の保護に遺憾なからしむること」を求めています。

　1931年、東京の職夫請負合名会社の社員が営利職業紹介業の許可を受けずに労務供給請負を行ったとして起訴されましたが、会社の社員として業務を執行したに過ぎないとして無罪となっています(東京区裁昭和6年12月10日判決)。この判決は必ずしも労務供給請負業が営利職業紹介業に当たらないと判断したものとは言えないはずですが、1934年に同じ職夫請負合名会社について判断を仰いだ大阪府に対して、内務省社会局は「当該営業者が労力の供給請負を為す場合に於ては現行の営利職業紹介事業取締規則の適用なきもの」と回答しています。

　しかし、労働行政内部では労務供給請負の規制への検討が始まっていました。東京地方職業紹介事務局は1935年6月に「労務供給請負業ニ関スル調査」を行っています。これは関東一府五県の仲仕、土木建築、工場雑役等の人夫供給請負業を調査したものですが、これを受けた同年9月付けの「労務供給請負業に対する当局意見」ではこの事業に対する極めて厳格な見解を示しています。かなり長いですが、行政内部の見解が公式に書かれたものは見当たらないので、以下口語に改めて引用します。

　「･･･現行法ではこれら労務供給業者は註文主に対して特定人を紹介するのではなく一定期間不特定人又は労力を供給することを約するに過ぎないという理由で、営利職業紹介事業取締規則適用範囲から除外された状況にある。しかし、その機能を実質的ならびに社会通念から見ると、いずれも労働者を労働に就かせるまでの仲介又は誘導をするものであって、結果として職業紹介となんら異なるものではなく、しかもこれによって多額の中間搾取が行われている。このような異名同質のものを取締から除外して放任することは職業紹介法の精神に照らして不合理である。

　一方、社会政策上の見地からしても、雇傭関係が曖昧で労働者保護の責任帰属が明確でないというのは大きな欠陥であり、人道上から見ても人身にある種の拘束を伴う労働契約を営利を目的とする第三者に対して行うというのは人格を無視するものであって、契約自由の原則にも適合しないといわざるを得ない。このような存在は速やかに社会から排除すべきと考える。

　しかしながら、労務供給請負業はその関係する業種は土木建築、交通運輸、各種生産会社工場その他あらゆる産業にわたり、特に土木建築請負業とは形影不離の関係にあることを考えると、その禍根を取り除くことは現在の請負制度に対して根本的改善を要求めることになり、その波及するところはあまりにも大きいので、今直ちにこれを消滅させることは困難なので、厳重な取締規則を設けて、現存供給業者に改善を加え、その弊害を除去し、将来その数を制限して、徐々にその消滅を図って行く方法をとり、他方で公益労働紹介機関を充実拡張して、これに代えるという漸進的方法を講ずるのが適当であろう」

　この考え方に基づいて実際に規制が行われたのは、1938年4月の職業紹介法改正によってです。この改正は軍事体制下で労務の適正な配置を図るために職業紹介所を国営化することが主眼でしたが、併せて労務供給事業を地方長官の許可制の下に置いたのです。同年6月の労務供給事業規則が詳しく規定を置いています。ここで労務供給事業とは「臨時に使用される労務者を有料で又は営利の目的で常時三十人以上供給する事業」と定義されました。この規模要件は1940年に10人以上となり、1941年には撤廃されています。同規則は、手続的規定の他、「所属労務者の意思に反して供給を為すこと」など数項目の禁止事項を規定していました。

　まず工場法の適用については、通牒では「工場の業務に従事する者であってその操業が性質上職工の業務である以上は、雇傭関係が直接工業主と職工との間に存するとあるいは職工供給請負者、事業請負者等の介在する場合とを問わず、一切その工業主の使用する職工として取扱うものとする」（大正5年商局第1274号）と、明確に工業主に使用者責任を負わせていました。

　工場法の制定担当官による解説書（岡實『工場法論』有斐閣）でも「甲工業主が乙工業主をして自己の工場内で仕事を請け負わせたような場合には、乙の連れてきた職工丙は甲の職工と見るべきか、乙の職工と見るべきかについて疑義を生ずるであろう。」と問題を提示した上で、「甲と丙の間における雇傭関係の有無如何を問わず、丙が甲の工場内で甲の工場の主たる作業またはこれに関係ある作業について労働に従事する以上は、甲の職工であると解釈しないわけにはいかない」と書かれています。これは累次の通牒で何回も確認されています。

　敗戦後、日本は連合国軍総司令部（GHQ)の指揮下に置かれました。GHQの占領政策では労働の民主化が重点課題とされ、健全な労働組合の育成と非民主的な労働慣行の廃絶がその大きな柱とされました。この中で、とりわけ封建的な身分関係を前提とする労働者供給事業が労働ボスと呼ばれて、目の敵にされたのです。1947年11月に制定された職業安定法は、労働者供給事業について極めて厳格な禁止規定を設けました。戦後職業安定法の最大の特徴は労働者供給事業のほぼ全面的な禁止にあると言えます。

　この禁止については、法律で「何人も、第45条に規定する場合（＝労働組合が許可を受けた場合）を除くの外、労働者供給事業を行ってはならない」（第44条）と規定しただけでは足らず、たとえ契約が請負の形式であっても労働力を主体とする作業は労働者供給事業として禁止せよとＧＨＱの厳命が出ました。これにより、ＧＨＱ指示メモの通りに1948年2月職業安定法施行規則が改正され(第4条)、たとえ契約が請負契約であっても、①作業の完成について事業主としての財政上並びに法律上の全ての責任を負うものであること、②作業に従事する労働者を指揮監督するものであること、③作業に従事する労働者に対し、使用者として法律に規定された全ての義務を負うものであること、④自ら提供する機械、設備、器材（業務上必要な簡単な工具を除く）若しくはその作業に必要な材料、資材を使用し又は専門的な企画、技術を必要とする作業を行うものであって、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと、という4要件を全て満たさない限り、労働者供給事業と見なして禁止するというところまで行きました。また同年6月、ＧＨＱの指示により職業安定法が改正され、労働者を供給することだけでなく、労働者の供給を受けることも禁止されました。

　GHQの担当官コレット氏が職業安定法施行に際して述べた談話は、彼の十字軍的な使命感をよく顕しているので、引用しておきましょう。「この度新しく実施される職業安定法は今迄日本にあった人夫供給業とか親分子分による口入稼業というものを根本から廃止してこの封建制度が生んだ最も非民主的な制度を改正し労働者を鉄か石炭のように勝手に売買取引することを日本からなくして労働者各人が立派な一人前の人間として働けるように計画されたものである。･･･この職業安定法を正しく行ってゆき封建制度の最悪の人夫供給業を廃止するならば数世紀にわたって東洋諸国を禍していた最も非民主的な社会制度を日本から追放する第一歩を踏み出すことになるであろう」云々。

　当時労働省で実務に当たった中島寧綱氏は、「GHQの労働者供給事業絶滅への取り組みはすさまじいものがあった。疑義解釈や産業別認定基準などの通達は、すべて事前承認が必要とされた。GHQの担当官コレット氏や都道府県の地方軍政部の係官は、自ら現場の認定に立ち会うこともあった。労働力主体の作業を行う建設、港湾運送、陸上運送などの業界では、『コレット旋風』といって恐れたものである」と回想しています。

　当時の疑義解釈によると、「自ら提供し使用する」とは「自己の所有物、又は注文者以外の第三者の所有物を自己の責任において設備しその作業に従事すること」を意味し、「作業の主要遂行力となる者の大部分を自ら提供すること」であり、「業務上必要な簡単な工具」とは「のみ・かんな・ショベルの如きもの」でした。また、「専門的な企画、技術」とは「その請負作業遂行に必要な専門的な企画又は技術をいい、労働者個々の技術をいうのではない」のであって、「その工事の監督を、企画又は技術の専門家が直接担当しなければ遂行できないような作業を云う」とされていました。従って、大学や専門学校卒業者やこれと同等の技術力を有すると認められる者が対象で、単に長年の経験でよいというものではなかったのです。

　この省令改正に併せて発出された通達は、①労働者は原則として従来の供給先において常用又は臨時の直用労働者とする、②従来の供給先に直用化できないときは、その労働者を公共職業安定所に登録して、積極的に適職の斡旋を行い、就職を確保する、③従来の労働者供給業者が、供給事業以外の事業を持っていてそれに専従する場合、労働者をその専属労働者にする、等の対策を示しています(昭和23年職発第81号)。これにより、それまでの供給労働者の多くは臨時工という形で供給先企業に直用されました。

　GHQの勢いはさらに進み、1950年10月には同規則に、4要件全てに該当する場合であっても、それが故意に偽装されたものであって、事業の真の目的が労働者供給にあるときは禁止を免れないという規定まで付け加えられました。中島氏は、本来労働者供給事業を対象とする職業安定法施行規則で規制法のない請負を規制するというのは法制的に無理があるのに、占領軍の命令なので無理やりやらされた、と述懐しています。

占領下に禁止政策の極限にまで行き着いた法政策は、占領の終了後、緩和の方向に動き出します。まず真っ先に行われたのは、職業安定法施行規則第4条の請負4要件の緩和でした。法形式的には、1952年2月に規則第4条を改正して「専門的な企画、技術」を「企画若しくは専門的な技術若しくは専門的な経験」に改めたというだけですが、その解釈を大幅に改め、かつこれに併せてそれまでの産業別認定基準を全て廃止し、新たな基準は作成しないこととしたのです。その趣旨について、解釈通達は「･･･而して民間業界は右の趣旨を体し、遂次これが悪弊の排除に協力した結果、今日に於ては既に十分法の精神を理解し、規制の効果は相当に挙がったものと認められる。然るところ今日における規制の運用の状況を見るに企業運営の実態に適合せざる点もあり、特にわが国経済の資本主義的後進性と産業将来の伸張を考慮するとき、本規制の運用を企業運営の実情に適合するよう、合理的な調整を図る必要が認められるに至った」(昭和27年労働省発職第27号)と述べています。

　また、これに関する疑義照会への回答(昭和27年職発第502号)において、「自ら提供使用する」について、注文主から借り入れたものであってもよいとし、また提供の程度についても量的な制限を設けず、「簡単な工具」も業界の一般通念を尊重して実情に即した判断をすべきとしました。改正された規則の文言については、「専門的」のとれた「企画」は「請負作業の遂行に必要な計画又は段取りを行うこと」とされました。また新たに付け加えられた「専門的な経験」は「作業施行技術上の経験」とされました。どんな仕事をするにも段取りは必要ですし、また「10年大工の仕事をしていればたいていの大工作業などはできる」とすれば、「もう労供の請負規制はなくなったんだ、実際には撤退したんだと思っておりました」(中島氏)というのも頷けます。

　上記通達は「最近往々にして一旦直用制を実施した事業所が、その直用労働者を解雇し、その作業を請負で業者に発注する傾向が見受けられるが、これはその請負作業が合法的に認められる以上、職業安定機関として何ら干渉すべき筋合いではない」と述べていますが、実際この時期には再び外注化が急ピッチで進み、彼ら構内下請業者の労働者は社外工と称されるようになります。その実態は産業によって差があり、鉄鋼・化学など装置産業では直接部門は殆ど本工が占め、間接・雑役・修理部門を社外工が占めるのに対して、造船業では本工より低い職務を担当する貸工と、社外下請親方が企業としての実態を備えた請負工に分かれるとされています。いずれにせよ、こうしてこの時期に製造業においては社外工制度が確立していくのです。

　しかし、別の観点から見ると、戦後の法政策は、労働者供給事業を(請負を偽装するものを含めて)徹底的に禁止する一方で、労働者供給事業ではないと認められた請負を、労働法規制から完全に免責するものであったとも言えます。工場法時代には、「職工供給請負者、事業請負者等の介在する場合とを問わず」工場主の職工と取り扱っていたのですから、労働者供給事業でない事業請負による労働者は対象からこぼれ落ちてしまったのです。しかしながら、労働基準法の制定過程を通じて、このような問題意識が提起された形跡は見受けられません。労働者供給事業が禁止された以上、供給労働者の保護について論ずる必要はないということで、それ以上の議論にはなっていないのです。ここには、本来労務供給請負を含む商法上の広い概念であった「請負」が、それを含まない民法上の狭い概念である「請負」と混同され、労働者供給事業であるか請負であるかという二者択一的な形で戦後の法規制がなされたという事情がありそうです。そして、後に労働者派遣法制定時に露呈するように、禁止されたはずの労働者供給事業における供給先責任をも不明確化してしまったといえます。

　次に「請負」が問題になったのは、1960年代における業務処理請負業と称する業態の進出です。日本に労供の全面禁止を押しつけたアメリカからやってきたマンパワー社がその嚆矢です。労働省は数度にわたり実態調査を行い、それに基づいて同社を告発することについて法務省、警察庁等と協議を重ねたのですが、それに踏み切れずにいる間に同様の事業を行う企業が続々と参入し、事業分野として急速に成長を遂げていきました。その実態が職業安定法の禁止する労働者供給事業であったことは確かですが、だからといって「業務処理請負業」という表現が間違っているわけではありません。民法の請負契約ではなくても、商法の「作業又は労務」の請負契約であることは確かなのです。

　いずれにせよ、様々ないきさつの結果、1985年に労働者派遣法が制定され、法制的にはそれまで全面的に禁止されていた労働者供給事業の中から労働者派遣事業という類型をとりだして認めたという形になりました。この制定に併せて、職業安定法施行規則第4条の4要件を受け継ぎさらに拡充する形で「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示」(昭和61年労働省告示第37号)が制定されています。この標題は明確に労働者派遣であれば請負ではなく、請負であれば労働者派遣ではないという概念の二分法に立っています。

　もちろん、これは労供と請負の二者択一にも同様に存在していたわけですが、そもそも労働者供給事業が全面的に禁止されている中で、請負という名目で事業を存続させるための便法としては意味があったともいえます。しかしながら、労働者派遣事業という形で(実質的に労働者供給事業のほとんど大部分を)法認する方向に転じた以上、その労働法規制を一切受けない請負という名の労務供給サービスを維持しなければならなかったのかどうか疑問が残ります。上述のように、戦前の工場法では「職工供給請負者、事業請負者等ノ介在スル場合トヲ問ハス」工場主の職工であったのに、労働者派遣法体制の下では、労働者派遣ではない請負であると認められる限り、就労先の事業主には一切何の使用者責任も発生しないという極端な仕組みになってしまったのです。

　また、労働者派遣法の法構造自体、戦前の労務供給請負に対する法規制のかなりのものが抜け落ちる形で制度設計されてしまったことも指摘しておく必要があります。例えば、これは派遣法制定時にポジティブリスト方式がとられ、製造業のような危険有害な作業が多い業務が含まれなかったことが問題意識を喚起しなかったのではないかと思われますが、派遣元と派遣先に使用者責任を配分するに当たって、安全衛生管理の責任は派遣先に負わせながら、その結果として発生する労働災害の補償責任は派遣元に負わせるという、法政策としては大変矛盾した制度設計になってしまっています。その後の法改正により、今では製造業を始め危険有害作業を多く含む業務への労働者派遣も可能となっていることを考えると、このような仕組みが戦前の工場法の取扱いよりも進歩しているとは言いがたいでしょう。大変皮肉なことに、民法の一般原則に基づく安全配慮義務は雇用契約がなくても及ぶので、これは労災補償ではなく損害賠償請求を促進するインセンティブになっています。

　もっとも、建設業の下請労働者の労災補償責任を元請業者に負わせた第87条だけは、戦前の労働者災害扶助法を受け継いで規定されています。興味深いことに、厚生労働省監督課によるコンメンタールでは、「建設業における重層請負においては、実際には元請負業者が下請負業者の労働者に指揮監督を行うのが普通」であると述べ、そこで、「いたずらに民法上の請負契約の考え方に拘束されて資力が乏しく補償能力の十分でない下請負人を使用者とせず、元請負人をもって使用者と考えることが労働者保護の見地からも妥当と考えられた」と述べています。建設労働法制においては、請負とは指揮監督を行うのが普通であるわけです。

　このように、建設業では戦前型の労務請負が廃止されなかったことは終戦直後の調査でも語られています。1948年に経済安定本部の調査を行った川島武宜は、「職業安定法第44条が規定する、いわゆる「親方」等による労務供給の禁止は果たして実際に実行されているのか。概括的に言えば、この実行は極めて困難であり、ほとんど実行されていないと言っても過言ではない」と述べています。この延長線上に、「労務下請」と呼ばれる建設業特有の下請制度が存続していきます。実態は限りなく労働者供給事業に近いにもかかわらず「請負」であると整理したために、後に労働者派遣事業を法認する際に、逆に建設業における労働者派遣は禁止するという奇妙な取扱いになってしまった部分です。

　こうして、禁止されていた建設業における労働者派遣事業が、２００５年の建設雇用改善法改正によって「建設業務労働者就業機会確保事業」という名称で、建設事業主団体の計画策定等を条件として解禁されたのですが、その立法過程において大変興味深いことがありました。それは、当初事務局から示された原案では、労働者派遣システムをそのまま活用する以上、派遣法の責任分担に従って、送出事業主が災害補償責任を負うものとしていたにもかかわらず、審議会において異論が続出し、結局「送出労働者に係る労災保険の適用については、労災保険の元請一括適用制度の趣旨、労災保険の適用漏れの防止等の観点から、送出事業主を受入事業主の下請負人とみなすこととし、元請事業主を適用事業主とすべき」と、派遣法の原則とは逆の形で決着が付けられたのです。

　戦後法制に慣れた目からすると、こういう法制が奇妙なものに見えるかも知れませんが、先に述べてきたように、戦前の労働者保護法制は中軸である工場法においてもこちらの考え方に立脚していました。特異点に見える建設労働法制にこそ、工場法以来の考え方が生き残っていたのです。

　この点は労働災害補償法制と裏腹の関係にある労働安全衛生法制にも反映しています。１９６４年の労働災害防止団体法は、重層下請関係で行われる事業（建設業と造船業）について、統括管理者の選任や協議組織の設置、作業間の連絡調整、安全巡視など元方事業者の義務を規定するとともに、注文者にも労働災害防止義務を課しました。１９７２年の労働安全衛生法はこれを受け継ぎ、元方事業者による統括安全衛生責任者の選任が規定されています。そして２００４年の労働安全衛生法改正により、これが製造業一般に拡大されています。すなわち、製造業等の事業の元方事業者に対しても、混在作業によって生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡調整、合図の統一等必要な措置を講ずる義務を課すとともに、分割発注の場合の発注者にも、この措置を講ずるべき者を一人指名することとされています。

　この改正を初めて提起したのは、２００４年３月から開催され、同年８月に報告書をまとめた今後の労働安全衛生対策の在り方に係る検討会（座長：櫻井治彦）です。そこではまず現状認識として、業務請負等のアウトソーシングの増大などにより、製造業においても同一場所において指揮命令系統の異なる労働者が混在して作業することによる危険が増大することが懸念されていると述べています。そして、同一の作業場所において元方事業者と請負事業者が作業を行う場合には、同一作業場で作業する労働者について、一元的に連絡調整等の安全衛生管理を行う統括的な管理を行うべきであり、その主体は元方・請負の契約関係から元方事業主であることが適当であるとし、特に製造業等においては、元方事業主が請負事業者との間でより緊密な連携を図り、労働災害の発生を防止するための対策を講じることが必要と述べています。

　「偽装請負」という概念は、請負と労働者派遣とは別物であり、きれいに区分できるという二分法に立脚しています。しかし、述べてきたように戦前に遡れば、労務供給事業も請負の一種でした。労務請負と作業請負は実際には連続的であり、きれいに峻別できるわけではありません。一方の極には、全く個別作業ごとに労働者一人ひとりを供給するという典型的な労務請負があります。この場合、当該供給労働者一人ひとりがその事業場の指揮命令下に置かれます。他方の極には、ある事業場の事業全体をまるごと一つの作業集団に請け負わせるという典型的な作業請負があります。この場合、当該事業を請け負った以上、その内部に指揮命令は及びません。しかしながら、その中間にはある事業場の事業の一部であってある程度組織的にまとまった単位を請け負わせるという形態があります。この場合、どの程度のまとまりかによって、指揮命令の状況は変わるでしょう。それをグループで労働者供給され、グループ内部ではリーダーが指揮命令すると同時にグループ全体としては事業場から指揮命令されていると捉えるのか、当該グループで作業を請け負い、グループ内でリーダーが指揮命令すると同時に、グループ全体としては事業場から「指示」を受けていると考えるのかは、一義的に決まるものではないのではないでしょうか。

　区分基準告示についていえば、現実の職場におけるコミュニケーションのどこまでがそこでいう「指示」に当たり、どこまでがそれに当たらないのかは必ずしも明確と言い難いところがあります。そうすると、うかつに接触して「指示」したととられないように、請負労働者との接触は控えた方が賢明ということになります。

　ところが一方、上述の２００５年労働安全衛生法改正によって、製造業の元方事業者に対しても、混在作業によって生ずる労働災害を防止するため、作業間の連絡調整、合図の統一等必要な措置を講ずる義務を課されました。請負であっても、請負労働者に対して「指示」には当たらない一定のコミュニケーションをとらねばならず、それを怠ると50万円以下の罰金に処せられるのです。こと安全衛生に関する事項については、積極的に接触することが望ましいということです。

　そもそも同じ職場に働く労働者として、仕事に関わることそれ以外のこと含めて関係を深めていきたいと考えるのは自然です。筆者は2006年から2007年にかけて、連合総研の「請負等外部人材に関する労使間の課題に関する調査研究委員会」の委員としてヒアリングを行いましたが、各企業では様々な社内行事への請負労働者の参加が図られていましたし、請負労働者の処遇改善への働きかけや教育訓練、提案制度など、請負要件との関係で境界線上の問題についても意欲的でした。請負労働者との接触は望ましくないのか、望ましいのか。これは現行法制度の下で現場が置かれた二律背反的状況です。

　この「無理」は、しかしながら、本来労働法によって規制されるべき請負がなんら規制されていないという事実から生じていることを見落としてはなりません。むしろ、請負法制が存在しないことが「無理」なのです。本来あるべき請負法制の欠落を、派遣法制によって埋め合わせようとするためにさまざまな矛盾が生じているのです。御手洗会長のいう「無理」は、請負労働を労働法上適切に規制することによってのみ解決するはずです。

　労働者派遣事業を人材の賃貸業だとすれば、賃貸業者は賃貸物件を所有（＝雇用）しているのが当然でしょう。常用型派遣はまさにそういうビジネスモデルです。ところが、登録型派遣は、自分の所有していないものを貸しますといって注文をとってきて、貸すと同時にその物件の所有者になったことにするという、かなり奇妙なビジネスモデルです。それを可能にしているのが、「登録」という、雇用ではないが一定の関係を維持する仕組みです。

　ここで、労働者派遣法上、常用型派遣と登録型派遣がどのように位置づけられているのかを簡単に確認しておきましょう。意外に思われるかも知れませんが、これは法律上の用語ではありません。法律上は、「一般労働者派遣事業」と「特定労働者派遣事業」という事業形態の違いとして規定されています。特定労働者派遣事業とは「その事業の派遣労働者が常時雇用される労働者のみである労働者派遣事業」をいい、一般労働者派遣事業とは「特定労働者派遣事業以外の労働者派遣事業」をいいます。まず、普通の人はここで躓くのです。特定労働者派遣事業は常用派遣労働者のみでなければなりませんが、一般労働者派遣事業であっても常用派遣労働者は存在しうるのです。たった一人だけ登録型で、残りはみんな常用型であっても、定義上特定労働者派遣事業ではなく、一般労働者派遣事業になります。

　いささか余談になりますが、「特定」と「一般」という用語法自体も誤解を招きやすいものです。世間には、特定企業のみへの労働者派遣事業(いわゆる「もっぱら派遣」であり、労働力需給調整機能を果たすものではなく、単に使用者の労務管理負担を軽減させる機能しか果たさないものとして、法４８条２項により労働大臣が変更勧告を行うこととされています)を「特定労働者派遣事業」だと思いこんでいる向きもあります。れっきとした地裁や高裁の裁判官が、そのような全く間違った法令認識を前提として判決を下しているのですから､呆れてしまいます（伊予銀行・いよぎんスタッフサービス事件判決）

　さらに、特定労働者派遣事業のこの「常時雇用される」という言葉の解釈も奇妙です。政府の解釈通達（業務運営要領）は、「雇用期間が反復継続されて事実上期間の定めなく雇用されている者と同等と認められる者」を含めています。これは、反復更新された有期契約へ解雇権濫用法理を準用する場合の事後的な司法判断基準を事前的な行政判断基準に持ち込んでいる点において大きな問題を孕んでいます。同等と認められるか否かは反復更新されて初めて判断しうるもので、これから届出ないし許可を得て派遣事業を開始し雇用契約を締結するという以前の段階で判断できるはずがありません。あえてこれを合理的に解釈すれば、これから締結される派遣労働者との雇用契約について、形式的には雇用期間の定めがあるが、これを反復更新して事実上期間の定めなく雇用されているものと同等とすることを予定している場合については、これに該当すると言えるでしょう。そうでなければ、そもそも「同等」を理由として期間の定めある雇用契約が法律にいう「常時雇用される労働者」に含まれると解することはできるはずがありません。

　話を元に戻すと、法律上はこのように事業形態として常用派遣労働者のみのものを「特定派遣事業」と呼ぶという形で分類しているため、常用型でない労働者派遣形態をなんと呼ぶのかすら、法律上は明らかではないのです。「登録型」という用語は、業務運営要領の上で、「派遣労働を希望する労働者を登録しておき、労働者派遣をするに際し、当該登録されている者の中から期間の定めのある労働者派遣をするいわゆる登録型の労働者派遣事業は、一般労働者派遣事業の典型的な形態であり、当該登録型の事業が当該事業所において行われる事業に含まれている場合は、一般労働者派遣事業である」という一節に出てくるだけです。この記述からは、登録型とは法的にいかなるものであるのかは不明です。通常は、登録状態においては派遣元と派遣労働者の間には雇用関係は存在せず、労働者派遣が始まった瞬間から派遣元と派遣労働者の間に雇用関係が発生し、労働者派遣の終了と同時に派遣元と派遣労働者の間の雇用関係も終了するものが登録型であると考えられています。これは、労働者派遣法制定前に現実に行われていた登録型派遣の実態をそのまま認めたものですが、一般労働者派遣事業における常用型でない労働者派遣がそのような登録型でなければならないという法的根拠は存在しません。

　厳密にいうと、このような登録型の労働者派遣が労働者派遣法にいう「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させること」（２条１号）という労働者派遣の定義に該当するかどうかは疑問の余地があります。登録型派遣の場合、少なくとも派遣の注文を受けた段階では「自己の雇用する労働者」ではない者にす。なぜなら、登録型についての上のような認識からすると、その労働者が「自己の雇用する労働者」になるのは、その意思決定が行われた時点より後の時点であるはずの労働者派遣が開始される時点でなければならないからです。ところが、そこから過去に遡って、まだ「自己の雇用する労働者」ではなかったはずの者を「自己の雇用する労働者」であったかのように見なして、その配置行為として派遣が行われるという法的構成をとっているのです。このような法的構成が可能なのは、派遣の注文を受けて適当な派遣労働者を登録されている者の中から選び、その者を労働者派遣するという意思決定をして、実際にその者が派遣先に行って就労を開始するという一連の流れを、時系列に沿って発生する事象ととらえずに、すべて同時に発生するものと見なしているからでしょう。極めてアクロバティックな論理ですが、そのような構成をとらなければ、登録型という労働者派遣形態が労働者派遣法に定める「労働者派遣」ではなくなってしまうおそれがあるのです。

　しかしながら、このようなアクロバティックな法的構成に基づいた法律上の概念規定は世間的には決して一般的なものではありません。むしろ、登録型派遣とは使用者責任を派遣元が負ってくれるというサービス付きの職業紹介であるという認識のほうが一般的であるように見えます。このような認識は、昨年末に規制改革会議が公表した規制改革要望の中で、全国地方銀行協会が事前面接の解禁を求めた際に、「事前面接を解禁することで、雇用のミスマッチが解消され、求職者・求人企業の双方の利益につながる」と述べていることからも明らかでしょう。経営側にとっても、派遣先は「求人企業」であり、派遣労働者は「求職者」なのです。ここまで露骨に言わないにしても、規制改革会議や日本経団連の規制緩和要望では、派遣就労前に事前面接を行い適性を確認することはミスマッチや就労開始後のトラブルを避けるために必要であると主張しています。

　世間の常識からすれば、このほうが働くということの道理にかなっています。派遣先で働く生身の人間に会ってはならないなどというのは、いかにも非人間的です。しかしながら、この規制は派遣先と派遣労働者の間に雇用関係を成立させないための人為的な規制なのです。現実に派遣先で働く生身の人間に、にもかかわらず派遣先とは一切雇用関係がないと突っぱねるための法的装置であり、現実には派遣先が当該職務に適格な労働者を雇い入れようとする行為であるにもかかわらず、それを唯一の使用者である派遣元の配置転換に過ぎないという法的仮構を貫くための防波堤なのです。常用型派遣であれば、派遣の注文を受ける前から既に派遣元の「自己の雇用する労働者」なのですから理屈は立ちます。しかしながら登録型派遣の場合、まだ派遣元の「自己の雇用する労働者」になっていない者を派遣先が面接して就労を決定してしまった後で、派遣開始と共に派遣元が雇い入れたから過去に遡って面接の時点でも派遣元の「自己の雇用する労働者」であったことにするというわけには、さすがにいかにアクロバティックな論理をもってしても困難でしょう。すなわち、登録型派遣において事前面接を解禁することは登録型がよって立つ論理的基盤そのものを失わせてしまうことになるが故に、いかに現実社会の要請がまともなものであったとしても、それを許容することはできないと考えるべきなのです。

　仮に、登録型において、未だ派遣元の「自己の雇用する労働者」になっていない登録者を派遣先が事前面接し、派遣先における就労を決定した場合に、それが雇用関係の発生にならないというためには、常用型における派遣元と派遣労働者の間の雇用関係と同様の何らかの法的関係が、派遣元と登録者の間に存在しなければならないはずです。しかしながら、それは定義上雇用関係ではあり得ません。一つの考え方としては、雇用契約自体ではないが、雇用の予約ではないかという考え方があり得ます。しかしながら、雇用契約とは必ずしも労務の提供と報酬の支払を伴わなくても、一定の時点からそれらが開始されるまでの関係も含むものです。従って、いわゆる採用内定は雇用契約自体の締結であると解されています。最高裁判所の判例上内定は雇用契約そのものなのです。そうすると、登録型においては登録時に雇用関係はないが雇用の予約は存在するという言い方は意味をなさないことになります。一言で言えば、登録状態において、事前面接した派遣先との間に雇用関係の成立を妨げるような法的関係は存在しないと言わざるを得ないのです。

　このように見てくると、法的仮構に基づく人為的な規制を世間の常識に合わせよと経営側が要求するのであれば－それはまことにもっともな要求でありますが－法的仮構そのものをどのように見直すつもりなのか、という問いを避けることはできないはずです。これは雇用関係も存在しなければ雇用の予約でもない「登録」という現象をいかなる法的概念としてとらえるかということでもあります。

　実態として登録型派遣事業に最も近いのは、労働組合の行う労働者供給事業における組合員としてのメンバーシップでしょう。解説書には、供給元と供給労働者の関係を事実上の支配関係などと書いていますが、港湾荷役などに見られたヤクザ支配の労働者供給事業については当てはまっても、労働組合には当てはまりません。そういう弊害がないから、職業安定法も労働組合については労働者供給事業を認めたのですから。そして、登録型派遣とは、労働組合以外によるものであっても、一定のメンバーシップに基づく労働者供給事業には弊害がないから認めたものなのではないでしょうか。そして、そう考えれば、登録型派遣についても労働組合の行う労働者供給事業と基本的に同じ規制を行えば足りるはずであり、逆に同じ規制を行うべきであるということになるはずです。

　労働組合の行う労働者供給事業については、極めて乏しい議論しかされてきていませんが、いくつかの裁判例は存在します。鶴菱運輸事件（横浜地裁昭54.12.21労判333-30)では、組合を脱退した供給労働者への就労拒否を違法な解雇として無効だとする原告の訴えについて、「供給によって生ずる供給先と供給を受ける者との法律関係は、新運転による供給のある限りにおいて成立する使用関係（就労に対し賃金が支払われる意味において雇用関係と解して差し支えないが、供給の存する限りにおいて存続する特異な雇用関係である）である」「供給が打ち切られれば、被申請人と申請人らの使用関係も当然終了することになるものと解するのが相当」「このような使用関係の打ち切りに解雇の法理を類推することは適当でない」と判断し、結論としては退けています。

　渡辺倉庫運送事件（東京地裁昭61.3.25労判471-6）でも、供給契約の終了により就労できなくなったことを解雇に当たるとした原告の訴えを、「労働者供給事業の存在意義は、これを利用すれば、使用者は高い賃金を支払うのと引き替えに、必要なときに必要なだけ一定水準の労働力の供給を受けられることにある」「また、労働者としても、自己の労働力の処分を労働組合に委ねることによって、就労の機会を広く確保し、就労先のいかんを問わず一律の高い賃金を得ることができることになるから、特定の事業所との雇用関係の継続を期待するだけの理由もない」「従って、労働者とこれを使用する者とが労働者供給事業を利用して就労し、労働力の供給を受けるという関係にある限り、使用する側の必要性がなくなれば、その関係も終了することが本来的に予定されているものといわなければならない。たとえこの使用関係が長期にわたって反復継続されたとしても、そこに通常の雇用関係の成立を認め、そのうち切りに解雇の法理を持ち込むことは、当事者の意思に反するであろうし、労働者供給事業の存立の基盤を揺るがすことにもなる」として、退けています。

　最近、泰進交通事件（東京地裁平19.11.16労判952-24）が、供給契約の終了にともない使用が打ち切られた労働者が解雇予告手当の支給を求めた事案であり、労働者供給事業の法的性質についてほぼ同様の認識を述べています。もっとも本件は解雇無効ではなく解雇予告手当の支払いを求めているので、上記２判決とはいささか文脈が異なります。本判決は「解雇予告手当については、本件労働協約に定められていない事項として、労働基準法２０条に定める解雇予告の規定が適用されるものと解する」と述べながらも、本件の「原告ら・被告間の労働契約関係もこれ（労働協約）と軌を一にした有期労働契約関係」であり、「本件供給契約の解消に伴い、契約期間が満了した平成１８年７月４日をもって雇い止めされたことになる」とし、「従って、本件においては、被告が原告らを契約期間中に解雇した事実は認められないから、労働基準法２０条適用の前提を欠く。」と、訴えを退けています。

　これら労働者供給事業に関する判決はいずれも、供給先と供給労働者の関係を「雇用関係」としながらも、供給契約の存在する限りで存続する特異な雇用関係としています。おそらく、それが最も実態に即した法的構成でしょう。そして、登録型派遣における派遣先と派遣労働者の関係も、社会的実態としてはこれと同じであると考えられ、同じような特異な雇用関係と捉えることがもっとも適切であったはずです。ところが、1985年に労働者派遣法が制定される際には、実体的に労働組合の労働者供給事業と等しい登録型派遣を、請負事業や出向と類似する常用型派遣とまったく同じ法的構成（「自己の雇用する労働者を･･･｣）の中に押し込めてしまったのです。

　その理由は、政治的には極めて理解が容易です。そもそも悪いものだと整理されていた労働者供給事業を、弊害がなければいいではないかと正面から突破するのではなく、派遣元が使用者責任を負うから悪くないのだというロジックで通そうとしたからでしょう。しかしながら、これは逆に、本来労働者供給事業においてはフルに使用者責任を負う存在であったはずの供給先事業主に対して、それに登録型派遣というラベルを貼ることによって、本来負うべき使用者責任を免除するという効果をもたらしてしまったのです。登録型派遣においても、派遣契約が存在する限りにおいては、派遣先事業主が使用者責任を負うとするのが自然です。

　経緯的に見ると、もともと労働省は1980年の労働力需給システム研究会報告では、常用型派遣に限って認めるという構想を示していました。これを前提にすれば、派遣元が原則的に使用者責任を負うという仕組みも理解できないわけではありません。しかし、その後労働者派遣事業問題調査会が、いわゆるポジティブリスト方式を打ち出す代わりに常用限定論を撤回し、登録型派遣を認めるという判断をした段階で、労働者派遣の法的構成については抜本的に再考すべきであったと思われます。

　もう一つ、実態として極めて登録型派遣に近いのが、家政婦、マネキン、配膳人といった臨時日雇い型の有料職業紹介事業です。これらにおいても、求職者は有料職業紹介所に登録し、臨時日雇い的に求人があるつど就労し、終わるとまた登録状態に戻って、次の紹介を待ちます。ところが、こちらは職業紹介という法的構成を取っているため、就労のつど紹介先が雇い入れてフルに使用者になります。実態が登録型派遣と同様であるのに、法的構成は全く逆の方向を向いているのです。これは、占領下の政策に原因があります。

　もともと、これらの職種は戦前は労務供給事業で行われていました。ただし、港湾荷役や建設作業のような労働ボス支配ではなく、同職組合的な性格が強かったと思われます。ところが、これらも職業安定法の労働者供給事業全面禁止のあおりを受けて、弊害はないにもかかわらず禁止されてしまいました。一部には、労務供給業者が労働組合になって供給事業を行うケースもありました(看護婦の労働組合の労働者供給事業など)が、労働組合でなくてもこの事業を認めるために、逆に職業紹介事業という法的仮構をとったのです。

　しかしながら、これも事業の実態に必ずしもそぐわない法的構成を押しつけたという点では、登録型派遣と似たところがあります。この関係で興味深い裁判例として、日本土地改良・日本エアロビクスセンター・東横配膳人紹介所事件（東京地裁昭62.1.30労判498-77)があります。配膳人紹介所から「紹介」されて就労していた労働者が就労先の事故で死亡したことについて、紹介所の安全配慮義務違反を理由に損害賠償を求めた事案で、「被告東横は･･･雇用関係の成立を斡旋したに過ぎないものといわざるをえず、亡茂及び被告滝本と被告東横の間に雇用契約が成立し、あるいはその間に実質的に見て雇用関係と同視しうるような支配関係が存在したものと認めることはできない」とその請求を退けました。これは法律の規定からして当然でしょうが、むしろこういう訴えを起こしたくなるような実態が「紹介所」と「紹介」労働者の間に存在していたことを物語っています。それはまさに労働組合の労働者供給事業や登録型派遣の場合と同様のメンバーシップ関係であったと思われます。

　最近の浜野マネキン紹介所事件（東京地裁平20.9.9労経速2025）は、「紹介所」といいながら、紹介所がマネキンを雇用して店舗に派遣したという事案です。こちらは、実態の姿に即した形で法律関係を形成していたようで、それを前提にして解雇予告手当の支払いを求めた原告に対して、就労停止の告知は解雇予告に当たらないとしてその請求は認めず、その代わりに紹介所の責めに帰すべき事由により就労できなかったことを理由として賃金の支払い請求を認めています。結論はともあれ、マネキンの紹介もマネキンの派遣も、法律構成上はまったく異なるものでありながら、社会的実態としては何ら変わりのないものであるということが明らかです。その社会的実態とは労働者供給事業に他なりません。

　以上をまとめると、弊害のない労働者供給事業であるから認めるのだという打ち出しができない中で、社会実態として労働者供給であるものを、あるものについては供給事業者との間の唯一の雇用関係の存在を根拠として正当化し(登録型派遣)、あるものについては供給先との間の唯一の雇用関係の存在を根拠として正当化する(臨時日雇い型紹介）という法的仮構をとったといえるのではないでしょうか。

　以上のように考えると、労働者派遣法をめぐる諸問題の根源には、１９８５年に同法を制定する際に、反対論をすり抜けるために様々な点で詭弁を弄するようなアクロバティックな法的構成を取ってしまったことが、現在に至るまであらゆる面に矛盾を表出させていると理解することができます。したがって、その解決の方向も、現行労働者派遣法の法的構成を所与の前提と考えるのではなく、それ以前の姿、すなわち戦前期の許可制ではあるが事業運営自体は自由に認められていた労務供給事業や、それがほぼ全面的に禁止された戦後期においても細々と認められていた労働組合による労働者供給事業や臨時日雇い型職業紹介事業を基本枠組みとして再構成してみることにあるのではないでしょうか。

①　請負業者がもっぱらその常用雇用する労働者を指揮命令し、発注者は個々の労働者には指揮命令を行わない作業請負：これが、派遣と請負の区分基準告示で想定しているもっとも典型的な「請負」です。しかしながら、そうであっても、同じ職場内で混じって就労している以上、労働安全衛生法に基づき連絡調整が必要ですし、建設業であれば様々な安全衛生責任と労災補償責任が元請業者に課せられます。

②　請負業者が常用雇用する労働者が、請負業者の指揮命令と共に発注者の指揮命令をも受けて就労している労務請負的な性格を有する作業請負：これは、厳密に基準告示を当てはめれば「偽装請負」ということになりますが、作業が階層的集団的に行われることを考えれば、およそいかなる作業請負においても多かれ少なかれありうることでしょう。「請負」と認められれば①と同様ですが、偽装請負と判断されれば常用型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられます。

④　請負業者が請負期間を雇用期間とする形で有期雇用する労働者を指揮命令し、発注者は個々の労働者には指揮命令を行わない作業請負：多くの「偽装請負」において「請負」であるとして主張するのはこれでしょう。しかし、発注者の元で就労を開始するまで全く請負業者と関係のなかった労働者が、突如としてその指揮命令のみで就労を行うというのはいかにも不自然ですし、実態は⑤⑥と同様であることがほとんどであると思われます。偽装請負と判断されれば登録型派遣となり、派遣法上の派遣先責任が課せられます。

　法律上の構成からすれば、これらは請負、労働者派遣、労働者供給、職業紹介に分けられることになりますが、社会的実態からすれば、労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者であるもの（①～③）と、そうではないもの（④～⑧）の二つに大きく分けるべきでしょう。社会的実態に合わない法的構成を、現実の姿に合わせる方向で考えるのであれば、その出発点はまずここにあるのではないでしょうか。

　労働者が請負元＝派遣元の常用雇用労働者である三者間労務供給システムについては、雇用契約関係が請負元＝派遣元との間に常時存在することから、このような就労形態それ自体に対して規制を行う必要性は実はそもそもあまりないと思われます。ただし、いずれであっても三者間労務供給関係であることから、全く無規制ということはできないでしょう。現在請負は法律上無規制で、常用型派遣は届出制とされていますが、請負であっても安全衛生上の一定の責任があるのですから、そのような三者間労務供給関係にはいることについての公的機関への通知義務は必要と思われます。

　一方、労務提供－労務受領関係にあることを前提とする労働者保護法の規定は、原則的に派遣先＝請負先を使用者として適用されるべきでしょう。雇用契約関係上派遣元＝請負元の常用労働者であるからといって、派遣先＝請負先の事業場において、派遣先＝請負先に(個別的であれ集団的であれ）労務を提供するものであることには変わりはないからです。現在、請負は無規制（すべて請負元責任）、派遣は使用者責任を派遣元と派遣先に振り分けるという仕組みにしていますが、雇用契約関係に基づくものを除き、原則として派遣先＝請負先責任とすべきであると思われます。

　現行派遣法は、雇用契約関係が労働法上の使用者責任の前提であるかの如き発想に立ち、どうしても派遣元に責任を負わせることができないごく一部のものに限って例外的に派遣先に使用者責任を負わせるという振り分けにしていますが、これは戦前の工場法及び労働者災害扶助法における考え方とは全く逆です。労働者保護法制は雇用契約を前提とするものではなく、事実上の労務提供関係に基づいて適用されるべきでしょう。現行労働基準法は、契約を前提としない労務提供関係に基づく保護規定と、契約自体に対する保護規定が混在していますので、責任の所在について何らかの振り分けが必要であることは確かです。具体的には、労働時間規制や安全衛生規制については、すべて派遣先＝請負先が使用者責任を負うべきしょう。

　ところが現行派遣法では、個々の時間外・休日労働命令は派遣先が行うにもかかわらず、その根拠となる三六協定は派遣元で締結することとされています。どの派遣先で働くことになるかも判らない段階で、その派遣先で具体的にどんな時間外・休日労働の必要性があるかも判らない段階で、誰がどの派遣先に行っても時間外・休日労働をするのに不都合がないように、最大限の枠をとって三六協定を締結しなければならないのです。これは、時間外・休日労働は本来そのつどの必要性に応じて行われる例外的なものであるという労働基準法上の位置づけを無に帰するものです。

　また、安全衛生は派遣先の責任だといいながら、安全衛生管理に問題があったために発生した労働災害や職業病についての補償責任は、使用者である派遣元の責任ということに整理されています。補償責任を負わない派遣先に安全衛生管理にコストをかけようというインセンティブが働くでしょうか。この点、建設業については戦前の労働者災害扶助法の時代から、元請人が下請業者の労働者についても補償責任を負う仕組みとしていることが参照されるべきです。また、民事裁判では派遣先＝請負先に安全配慮義務が課せられ、損害賠償が認められていることとの均衡も図られることになるでしょう。

　これに対して、請負先＝派遣先＝供給先＝紹介先における就労が開始されるまでにおいて、当該労働者と請負元＝派遣元＝供給元＝紹介元の間に雇用関係が存在せず、登録という一定のメンバーシップが存在するだけの三者間労務供給システムについては、現行派遣法のように常用型モデルを無理に適用して派遣元との間に雇用関係を擬制するのではなく、労働者供給事業としての実態にもっとも即した法的構成、すなわち供給契約の存在する限りで存続する使用関係（特異な雇用関係）が請負先＝派遣先との間で成立するものと構成すべきではないかと思われます。臨時日雇い型紹介事業も、本来の姿であるこちらに移すべきでしょう。

　従って、登録型三者間労務供給システムにおいて請負先＝派遣先＝供給先＝紹介先が負うべき使用者責任は、常用型派遣と同様の労働時間及び安全衛生関係の責任に加えて、(派遣元事業主を通じた又は直接の)賃金の支払いや福利厚生など一般労働条件に属する分野のものとなります。均等法や育児介護休業法、パート法や労働契約法等、他の雇用契約関係を前提とする労働法制についても、基本的にすべて(雇用終了に係る部分を除き)請負先＝派遣先＝供給先＝紹介先が使用者として責任を持つと考えるべきでしょう。こう考えることによって、例えば障害者雇用率制度についても、実質的に障害者の使用者としてコストを負担しなければならない派遣先の労働者としてカウントするという自然な姿になりますし、労働法制の様々な分野で用いられている過半数代表制においても、派遣労働者は派遣先の労働者としてカウントすることになります。

　労働者派遣法制定時に、労働者供給事業は悪いものだから引き続き禁止するという虚構の論理を用いたツケが現れているのが出向の扱いです。現在の解釈によれば、出向元及び出向先の双方と雇用関係を有する形で出向先で就労するという形態は、労働者供給であって労働者派遣ではないとされています。ではなぜ多くの企業で頻繁に行われている出向が労働者供給として規制されないのかというと、「事業」でないからだということになっているのです。そこで、最近いくつか事例があったように、実態は労働者派遣事業であるものを、派遣元、派遣先双方と雇用関係があるから出向であると称しておこなった場合には、労働者供給事業であるとして取り締まるという事態になります。

　これも、自分で作った理屈に自分が絡め取られているようなところがあり、そもそも弊害があり得る就労形態なのかそうでないのかという、労働法規制の本旨からはかけ離れたところで概念法学を弄んでいるように見えます。出向の場合であっても、社会的実態として問題にする必要性があるのは、出向元の常用雇用労働者であるか否かという点だけでしょう。通常の出向は、出向元の常用労働者を一定期間「他人に雇用させることを約して」出向させるものなのですから、常用型請負や常用型派遣と同様、反復継続しているか否かに関わりなく基本的に問題がないのですし、出向期間だけ出向元が出向先と共に雇用した形をとっているだけであれば、登録型派遣とほとんど同じですから、その実態はまさに労働者供給事業であり、その出向元との雇用関係なるものがむしろ仮構的なものというべきなのではないでしょうか。